REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. CORTE DE APELACIONES SALA 2 Caracas, 24 de Agosto de 2.010 200º y 151º PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R. EXPEDIENTE Nº 2010-3010 Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por el Abogado en ejercicio MIGUEL ANGEL CEGARRA, en su carácter de Defensor del ciudadano CONTRERAS TORRES DEIVID YAIR, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 18 de Julio de 2010, con Resolución Judicial fundada en fecha 19 de Julio de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 11 de Agosto de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así: El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin que se constate ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el artículo 437 del citado texto normativo. Al efecto observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo interpuso el Abg. MIGUEL ANGEL CEGARRA, defensor privado del ciudadano CONTRERAS TORRES DEIVID YAIR, carácter este que se desprende del acta de aceptación de defensor cursante al folio 53 del cuaderno de incidencia. Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante al folio 60 del citado cuaderno de incidencia. Destaca la Sala que la decisión recurrida es apelable por expresa disposición del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, en consecuencia se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 18 de Julio de 2.010, con Resolución Judicial fundada el 19 de Julio del 2010, el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS dictó decisión mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano MIGUEL ANGEL CEGARRA, por la presunta comisión del delio de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado e el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: I DE LAS ACTUACIONES Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, escrito presentado por el Dr. RICHARD JOSE MONASTERIO, Fiscal 21º del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas comisionado para actuar en la Fiscalía 65° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual informa que le fue puesto a su disposición al ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, solicitó se fijara la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, Acta Policial de Aprehensión de fecha 17/07/2010, suscrita por los funcionarios LUIS GARCIA y ESPINOZA ELVIS, adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES. II DE LA AUDIENCIA ORAL En fecha 18/07/2010, se celebró la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, y solicitada por la Fiscalía 21º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, las cuales coincidieron con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 del Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo solicitó se decrete al mencionado ciudadano, Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. Una vez impuesto al imputado DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando el mismo que si deseaba rendir declaración, dejándose constancia de lo siguiente: “…Mi nombre es DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-05-1987, de profesión u oficio Obrero, residenciado en Barrio Metropolitano, Segunda Entrada la Parrilla, Casa N° 52, Petare, Guarenas, teléfono 0426-4047204, hijo de EDGAR CONTRERAS (V) y de MARIA TORRES (V) y titular de la cédula de identidad N° V.- 18.830.337, y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: “Yo estaba parando al frente de la casa de mi tía, con mi hijo, mi esposa, llegaron los funcionarios, nos pegaron contra la pared, puse a mi hijo adelante, me sacaron el dinero de la cartera, tenia 400 bolívares fuertes, me revisaron los bolsillo, me pidieron que me metiera por el callejón, el funcionario empezó a maltratarme, llame a mi cuñada para que se llevara a mi hijo para que no viera que me estaban maltratando, luego salieron unas mujeres allí, me llevaron al barrio luego me metieron en un cuarto, me desnudaron, me cayeron a golpes, les dije que no me diera tan duro porque me iban a partir los pies, una femenina me dio una cachetada, yo le dije que porque me pegaba, me dijo, estas caído mama huevo, disculpen las palabras, sacaron un pote blanco y de allí sacaron unas cosas y me dijeron que me iban a sembrar que estaba caído, que iba al Rodeo para que fuera serio, allí estuve como una hora y me llevaron a zona 7”. Es todo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede la palabra a las partes a los fines que formulen las preguntas que consideren pertinentes. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, expuso: 1.- Usted tenía puesta esa misma ropa, o usted se la quito. Contesto: No, esta es la misma de ayer. 2.- Tiene marcas de los golpes que dicen que le propinaron los funcionarios. Contesto: No me los dieron por la cabeza. 3.- Y en el cuello, no y que lo estaban ahorcando. Contesto: Si, me querían desmayar porque no había comido. Es todo.- A preguntas formuladas por la Defensa, expuso: 1.- Cual es el nombre de las personas que estaban al momento de su aprehensión. Contesto: Merly y Ana Raquel, una es cuñada de mi esposa y una es prima y mi mamá que salió al callejón. 2.- Y algún vecino. Contesto: Yohan se llama el muchacho, es vecino. 3.- A qué hora fue la aprehensión. Contesto: Como a las 4 horas de la tarde. 4.- En que zona se encontraba. Contesto: En mi casa en el Barrio Bolívar, Segunda Entrada La Parrilla, Petare, Guarenas. Es todo.- A preguntas formuladas por el Juez, expuso: 1.- Podría informar la dirección de las personas que señaló a preguntas de la defensa. Contesto: Barrio Bolívar, Segunda Entrada la Parrilla, Petare, Guarenas, Casa N° 52. 2.- todos viven allí. Contesto: Si, son 3 plantas. 3.- Y el vecino también. Contesto: No se el numero de la casa el Callejón se llama Papita. 4.- Usted consume alguna sustancia.- Contesto: No. 5.- Usted trabaja. Contesto: Si, soy mayorista de computadoras, soy ayudante de chofer, estoy en prueba ahorita. 6.- Cual es su horario de trabajo. Contesto: De 8:30 horas de la mañana a 5 de la tarde. 7.- todos los días. Contesto: De lunes a viernes. 8.- Y los sábados y domingos. Contesto: En agosto empiezo a trabajar los sábados. Es todo…” Posteriormente le fue cedida la palabra a la Dra. NELLITZA AZUAJE, en su carácter de defensora del imputado DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, señalando lo siguiente: “…Esta defensa vista el acta que conforma el expediente y oída la declaración de mi defendido, difiere de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en virtud que no existen suficientes elementos de convicción para acreditar el tipo penal tipificado en el artículo 31 de le Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues solo se cuenta con un acta policial, la cual no se encuentra reforzada de testigos presenciales del procedimiento, aún cuando era viable para los funcionarios policiales por la hora en que se realizó el mencionado procedimiento, así mismo se logra observar que hacen mención de la presunta sustancia incautada, sin sugerir o señalar de que sustancia se presumía, aun cuando presuntamente fue pesada en balanza, así mismo si bien es cierto que dejan constancia de una cantidad de sustancia presumible de droga, no cuentan con levantar un acta de aseguramiento para garantizar el rompimiento de cadena de custodia sobre la sustancia supuestamente incautada, por estas razones, la defensa se opone a la precalificación jurídica y de conformidad con lo establecido en el artículo 243, 244 del Código Orgánico Procesal Penal, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la defensa una libertad sin restricciones. Es todo…” Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra del imputado de autos DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 del Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. III MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente: “…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció: “(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos. No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)”. Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales. En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente: “…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto. La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida. Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal). Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes: En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 del Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis: En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (subrayado del Tribunal). Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente. El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada. Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución. Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (subrayado del tribunal). Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad. Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima. De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado. Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice. Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente: “…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional. De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida; Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…” Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables. Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: “…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…” Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….” Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, luego de haber sido avistados por la comisión policial, presuntamente en una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente se decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el penúltimo aparte del artículo 31 del Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:  Acta Policial de Aprehensión de fecha 17/07/2010, suscrita por los funcionarios LUIS GARCIA y ESPINOZA ELVIS, adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES.  La sustancia incautada, contentiva de ochenta (80) envoltorios elaborados en material de papel de aluminio los cuales contienen en su interior una pasta de color beige de presunta droga el cual arrojó un peso neto de nueve (9) gramos. Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación del imputado DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, en los hechos investigados. Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de enero de 2000, en el expediente número 99-465, con ponencia del magistrado DR. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde se estableció lo siguiente: “…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. El juzgador, en la recurrida, citó el testimonio ya señalado; pero el único comentario que hizo de tal testimonio, es que el testigo presenció “todo” el procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en que a los indiciados de autos le incautaron substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas que distribuían a los adictos del sector; sin tomar en cuenta que su declaración el testigo señaló que no observó bien el decomiso de la droga efectuado a dos de los indiciados, lo cual evidencia el análisis parcial que la recurrida hizo de la declaración mencionada; tampoco expresó por qué esta afirmación incide como elemento probatorio determinante de la culpabilidad de los enjuiciados, ni las razones por las cuales consideró demostrada la responsabilidad de éstos, por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de los procesados en la comisión del delito de distribución de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas…”. (Subrayado del Tribunal) En base a lo anteriormente citado, es prudente señalar el criterio expuesto por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia número 130-09, expediente número S5-2009-2.456, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Orangel García, la cual señala: “…De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual esta Sala comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente: En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado. Sin embargo, considera la Sala, se debe tener muy presente el momento procesal en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un “indicio de culpabilidad”, lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los “elementos de convicción”, son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos grados de participación…” Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente: “Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación… Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Subrayado del Tribunal). En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal. Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: “…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: “…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…” Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia: “…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…” En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…” Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, observa este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito. Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente: “…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: …omissis… En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal… El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal). Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-05-1987, de profesión u oficio Obrero, residenciado en Barrio Metropolitano, Segunda Entrada la Parrilla, Casa N° 52, Petare, Guarenas, teléfono 0426-4047204, hijo de EDGAR CONTRERAS (V) y de MARIA TORRES (V) y titular de la cédula de identidad N° V.- 18.830.337, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. IV DISPOSITIVA Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 23 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-05-1987, de profesión u oficio Obrero, residenciado en Barrio Metropolitano, Segunda Entrada la Parrilla, Casa N° 52, Petare, Guarenas, teléfono 0426-4047204, hijo de EDGAR CONTRERAS (V) y de MARIA TORRES (V) y titular de la cédula de identidad N° V.- 18.830.337, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal.” DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 22 de Julio de 2.010, el abogado en ejercicio MIGUEL ANGEL CEGARRA, en su carácter de Defensor del ciudadano CONTRERAS TORRES DEIVID YAIR, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apeló en contra de la decisión dictada el 18 de Julio de 2010, con Resolución Judicial fundada en fecha 19 de Julio de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así: “Yo, MIGUEL ANGEL CEGARRA, Abogado en ejercicio, con domicilio procesal en la Ciudad de Caracas, Esquinas de Cruz Verde a Zamuro, Edifico Gran Vía, P/b. oficina 2-8, Frente al Palacio de Justicia, Parroquia Santa Rosalía, teléfono 0212-5423969, inscritos en el Inpreabogado bajo el número 41.977, actuando en este acto en mi condición de Abogado defensor designado por el Imputado CONTRERAS TORRES DEIVID YAIR, plenamente identificados en autos en la causa N° 13C-14480-10, de la nomenclatura de ese Tribunal, ante Usted, muy respetuosamente ocurro por conducto de ese Tribunal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 18 de julio de 2010, recurso este interpuesto al amparo de lo establecido en el ordinal 4° del contenido del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto hago constar los particulares siguientes: PRIMERO: Consta de autos que la decisión que aquí recurro fue notificada a esta defensa en el acto de la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 18 de Julio de 2010, tal como se evidencia del acta levantada a tal efecto. SEGUNDO: El presente escrito de Apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco días hábiles, de acuerdo con el contenido de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Romero Cabrera, según Expediente número 03-1309, de fecha 05 de Agosto de 2005. PRECEPTOS LEGALES APLICABLES. ARTICULO 436. Agravio. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables. El imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso. Subrayado mio. Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: “4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad.... " Es el caso Honorables Magistrados, que habrán de conocer de esta Apelación, que en fecha 18 de Julio del año 2010, el Ciudadano Fiscal 21 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó a mi hoy defendido, por ante el Tribunal a quo, para que tuviera lugar el acto de la Audiencia de presentación del Imputado, y en ese mismo acto la parte Fiscal precalificó los presuntos hechos, por la presunta comisión de los Delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este, previsto y sancionado en el contenido del penúltimo aparte del artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO Y CONSUMO DE SUSTANCIENTES (sic) ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, además solicitó la aplicación del procedimiento ordinario de acuerdo con lo establecido en el contenido del artículo 373 del Código orgánico procesal penal, por considerar la parte Fiscal que faltaban diligencias que practicar, y solicitó en contra de mi hoy defendido, la medida privativa de la libertad, alegando la parte que en la presente causa se encontraban llenos los extremos establecidos en el contenido de los de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250, numerales 2° y 3° del articulo 251 eiusdem y artículo 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, Sobre el particular se observa que la Representación Fiscal, no presentó una fundamentación con respecto al contenido de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ni respecto de los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 251 eiusdem y menos aun del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no dejó sentando en su decisión los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido el autor o participe en la comisión de algún hecho punible, ya que, como consta en autos, no existen testigos presénciales ni referenciales que puedan avalar el dicho de los Funcionarios Policial es, pero lo que si quedó evidenciado es que a mi hoy Defendido, la Policía lo agredió salvajemente por haber reclamado sus derechos, cuando la comisión actuante lo despojo del dinero que portaba y que fue lo que trajo como consecuencia que los vecinos del sector, intervinieran ante la actuación ilícita y arbitraria realizada por la policía en contra de mi Defendido. Por otra parte la Parte Fiscal, no sustentó una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del acto concreto de esta investigación, seguida en contra de mi defendido, ya que mi Defendido, se nos presenta con arraigo en el País, demostrado por su domicilio en esta Ciudad de Caracas y tiene trabajo fijo, tal como se evidencia de constancia que anexo a este escrito, no tiene facilidades para abandonar el País o permanecer oculto, además el presunto daño causado, no esta probado, ya que, no existen testigos presénciales ni referenciales que avalen el dicho de los funcionarios actuantes, además mi defendido no presenta antecedentes penales por otro proceso anterior y esta dispuesto a someterse a las condiciones que ele (sic) sirva imponer el Tribunal. Ahora bien, Honorables Magistrados, después de haber analizado la exposición hecha por la parte Fiscal, en la audiencia de presentación del imputado relacionada con la detención del mismo, así como también la declaración de mi defendido, este manifestó no ser el responsable de los hechos que se le imputan y expuso en la referida audiencia lo siguiente “Yo estaba parado al frente de la casa de mi tía, con mi hijo, mi esposa, llegaron los funcionarios, nos pegaron contra la pared, puse a mi hijo delante de mi , me sacaron el dinero de la cartera, tenia 400 bolívares fuertes, me revisaron el bolsillo, me pidieron que me metiera por el callejón, el funcionario empezó a maltratarme, llame a mi cuñada para que se llevara e mi hijo, para que no viera que me estaban maltratando, luego salieron unas mujeres y me llevaron al barrio luego me metieron en un cuarto, me desnudaron me cayeron a golpes, le dije que no me dieran tan duro porque me iban a partir los pies, una femenina me dio una cachetada, yo le dije que para que me pegaba, me dijo, estas caído mama guevo, disculpen la palabra, sacó un pote blanco y de allí sacaron unas cosas y me dijeron que me iban a sembrar, que estaba caído, que iba al rodeo para que fuera serio, allí estuve como una hora y me llevaron a la zona 7. Es todo." .. En ese mismo acto el Tribunal de la causa en la Audiencia Oral, entre otras cosas, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público y por la Defensa, en cuanto a que la causa se siguiera por la vía del Procedimiento Ordinario, toda vez que existen diligencias que practicar. SEGUNDO: El Tribunal acepto la precalificación Fiscal, y consideró que el hecho imputado por el Ministerio Público, a mi Defendido debía subsumirse en el Delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este, previsto y sancionado en el contenido del penúltimo aparte del artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIENTES ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, TERCERO: Decretó a nuestro defendido la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad de conformidad con el contenido de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250, numerales 2° y 3° del artículo 251 y artículo 252 numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, MOTIVO UNICO DEL RECURSO. Con fundamento en el contenido del artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción del contenido de los artículos 1, 8, 9, 243, 250, 251, 252, 254 eiusdem FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL MOTIVO INTERPUESTO. Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que después haber analizado la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa en el primer pronunciamiento que el Juzgador, se acogió a la solicitud del Ministerio Público y de la Defensa, como fue el hecho de aceptar que la presente causa se ventilara por la vía del Procedimiento Ordinario; estimando el Tribunal, que faltaban diligencias que practicar, lo que nos viene a indicar que en el presente caso no existes fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido el autor o participé en la comisión del hecho punible que se le imputan, de donde se infiere que en la presente decisión se han violentado normas de carácter Constitucional y Procesal, tal cómo lo establece nuestra Carta Magna en el contenido del artículo 44 ordinal 1° y en este mismo pronunciamiento el Tribunal de la causa, le imputó a mi defendido, la presunta comisión del Delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este, previsto y sancionado en el contenido del penúltimo aparte del artículo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIENTES ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Es relevante para la defensa destacar en el presente caso, que en relación a la presunta comisión del Delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito este, previsto y sancionado en el contenido del penúltimo aparte del articulo 31 de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y CONSUMO DE SUSTANCIENTES ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, no existe en autos ningún elemento probatorio que pudiera hacer presumir que mi defendido ocultando alguna sustancia ilícita, lo que nos viene a indicar que igualmente se le está violando también a su vez al imputado el contenido del artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a la Presunción de Inocencia, ya que esta demostrado en autos que mi defendido, fue detenido en presencia de su familia, y que fue detenido por no haberse dejado despojar el dinero que portaba, tal como lo manifestó al tribunal al momento de su presentación; además no existen testigos presénciales ni referenciales que señalen a mi defendido como responsable del presunto hecho. Por otra parte se puede evidenciar que mi defendido al momento de su detención, no fue sorprendido in fragranti ni cuasi in fragranti, asumiendo o ejerciendo ninguna actividad ilícita, ya que se encontraba en compañía de su familia, lo que viene a indicar que la conducta desplegada por mi defendido no se puede subsumir en este tipo penal. De igual forma se aprecia que el Tribunal, no acreditó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad. En lo referente al contenido del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, que nos preceptúa el Peligro de Fuga; sobre el particular debemos de sostener que el Imputado de autos, se nos presenta con arraigo en el país demostrado por su domicilio en esta Ciudad de Caracas, donde tiene su trabajo como Ayudante de Chofer en la Distribuidora Mayorista de Computación, no tiene facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y en relación con la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, se observa que el delito imputado a mi defendido, no establece una pena de prisión igual o superior a diez años, tal como lo preceptúa el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que nos viene a indicar que en la presente causa no se presume el Peligro de fuga. Por otra parte también se observa en el presente caso, que no existe una gravedad en la presunta comisión del hecho punible, ya que, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor responsable del hecho imputado por la Fiscalía. Finalmente debo destacar que mi defendido, no presenta antecedentes penales por otro proceso anterior y está dispuesto a someterse a la persecución del proceso penal y a las condiciones que tenga a bien imponerle el Tribunal. Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a esa Sala de Corte de Apelaciones, le revoque a mi defendido, la Medida Cautelar Judicial Privativa de la libertad; toda vez, que al analizar la presente causa se puede llegar a la plena convicción que la Medida Privativa de La libertad que tiene impuesta mi defendido, puede ser satisfecha por otra medida memos gravosa, como seria cualquiera de las previstas en el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO. En razón de los motivos expuestos, de la Corte de Apelaciones le pido admitir el presente Recurso de Apelación de Autos, conforme a lo establecido en el contenido del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y, en definitiva, dictar sentencia declarándolo con lugar y consecuentemente decretando la aplicación de una Medida Cautelar Judicial Sustitutiva de la Privación de la Libertad, a favor de mi defendido de las previstas en el contenido del artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La defensa del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 18 de julio de 2010, con Resolución Judicial fundada del 19 del mismo mes y año, que decretó al referido ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 250 numerales 1, 2, 3 en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Arguye la defensa como sustento del recurso de apelación propuesto la infracción de los artículos 1, 8, 9, 243, 250, 251, 252, 254, todos del Texto Adjetivo Penal, violación de ley que fundamenta en la inexistencia de fundados elementos de convicción para determinar que su patrocinado es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa, es decir, Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de que la actuación policial se llevó a cabo sin la presencia de testigos presenciales o referenciales que señalen al ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES como “responsable del presunto hecho”, lo que generó la violación del debido proceso concretamente la atinente a la presunción de inocencia, contenida en el artículo 49 numeral 2 del Texto Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Agrega el impugnante que la conducta desplegada por el imputado no se puede subsumir dentro del tipo penal en comento, al no haber sido sorprendido su defendido de manera “in fraganti ni cuasi in fraganti”, asumiendo o ejerciendo alguna actividad ilícita. Finalmente refiere el recurrente que el Tribunal de Control no acreditó en su decisión la “presunción razonable” del peligro de fuga, indicando al respecto que su defendido tiene arraigo en el país, trabajo y en definitiva no tiene facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, destacando además que el delito imputado a su defendido no establece una pena de prisión igual o superior a diez años, tal como lo preceptúa el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en este caso no se presume el peligro de fuga. Con fundamento a tales consideraciones la defensa solicita a la Corte de Apelaciones revoque la Medida de Privación Judicial de Libertad dictada a su patrocinado, al considerar que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa como la contemplada en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Con respecto a la denuncia de que el Juez a quo, dictó Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, sin que existiesen fundados elementos de convicción, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 18 del cuaderno de incidencia, Acta Policial de Aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía Metropolitana, Luis García y Espinoza Elvis, el 17 de julio de 2010, donde se dejo constancia de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del día de hoy, cuando recorríamos por dicho barrio logro avistar a un ciudadano quien al notar nuestra presencia policial se torna nervioso y evasivo plenamente identificados como funcionarios policiales le damos la voz de alto reteniéndolo momentáneamente, se procede a localizar algún testigo de la zona no siendo posible debido que las personas del lugar sienten temor a futuras represalias, el ciudadano retenido empieza a llamar a la comunidad para que lo rescatara es donde se presenta un grupo de ciudadanos quienes empezaron a lanzarnos objetos contundentes ()…), por lo que tuvimos que retirarnos del lugar , ya en una zona segura aproximadamente (300) metros del lugar de la detención el AGENTE…ESPINOZA ELVIS procede a indicarle al ciudadano retenido que se le realizaría una inspección corporal superficial ya que se presumía que podría portar algún objeto de índole criminalístico, de conformidad a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho agente procede a realizarle la debida inspección dando como resultado que se localizo e incauto entre sus partes intimas de: UN ENVASE ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CON TAPA DEL MISMO COLOR POSEE UNA ETIQUETA DE COLOR VERDE CON LA INSCRIPCION EN COLOR ROJO QUE SE LEE: “OLYMPIA” SE PROCEDE A DESTAPAR ENVASE LOCALIZANDO EN SU INTERIOR DE (80) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL DE PAPEL ALUMINIO LOS CUALES CONTIENEN EN SU INTERIOR DE UNA PASTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA EL CUAL ARROJO EL PESO DE (09) NUEVE GRAMOS CUANDO FUE PESADA EN LA BALANZA ELECTRONICA WEISH SACLE DE IGUAL FORMA SE LE LOCALIZO (70) SETENTA BOLIVARES FUERTES SE PRESUME DE LA VENTA ILICITA DE LA PRESUNTA DROGA EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL EN EL PAIS DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: (02) dos billetes de (20) VEINTE BOLIVARES FUERTES SERIALES…” Acta Policial de la cual el Tribunal de Primera Instancia sustrajo los elementos de convicción que le sirvieron de sustento a objeto de dar por acreditada la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, presumir que el ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputó, tal como lo aseveró en su decisión cuando expresó: “…de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son: Acta Policial de Aprehensión de fecha 17/07/2010, suscrita por los funcionarios LUIS GARCIA y ESPINOZA ELVIS, adscritos a la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES. La sustancias incautada, contentiva de ochenta (80) envoltorios elaborados en material de papel de aluminio los cuales contienen en su interior una pasta de color beige de presunta droga el cual arrojó un peso neto de nueve (9) gramos.” Respecto a la cantidad de elementos de convicción que deben ser tomados en cuenta por el sentenciador a objeto de acreditar la exigencia a que se contrae el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada considera pertinente establecer que nuestro Legislador no fijó de manera específica la cantidad de elementos que se requieren para presumir que una persona pudiese ser autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, exigiendo tan sólo que sean suficientes como para crear en el Juez tal presunción de participación, atendiendo precisamente el momento procesal en el cual se encuentra la causa, fase de investigación donde lo que se requiere son sólo “elementos de convicción” tendentes a determinar el hecho punible y la identidad de o de las personas involucradas en el hecho punible, bien sea como autores o responsables, toda vez que en esta etapa del proceso no se crea una conclusión final, de manera pues que en definitiva el dicho de los funcionarios puede tenerse como elemento de convicción durante esta Fase, pero no podrá servir como único medio probatorio a los efectos de dictar una sentencia condenatoria de manera que le corresponderá al Órgano Jurisdiccional determinar conforme a su análisis la contundencia de los referidos elementos, tal como ocurrió en el presente caso donde el Tribunal estimó suficiente el hecho que se desprenda del Acta Policial que el ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, presuntamente se le incautó la sustancias estupefaciente y psicotrópica. En relación a la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia devenida del hecho que la actuación policial se llevó a cabo sin la presencia de testigos presenciales o referenciales que pudiesen avalar tal actuación, considera este Colegiado que tales aspectos deberán dilucidarse en el Juicio Oral y Público, etapa en la cual deberá el Ministerio Público desvirtuar la presunción de inocencia o por el contrario ante la falta de prueba se aplicará el mencionado principio y en el caso de insuficiencia probatoria se aplicara el In Dubio Pro Reo, de tal manera pues que en definitiva el dicho de los funcionarios puede tenerse como elemento de convicción durante la etapa de investigación del proceso, al ser estos partes de los llamados órganos auxiliares de justicia, que coadyuvan tanto en la prevención del delito como en la investigación y persecución de los mismos. Ahora bien, en cuanto al planteamiento efectuado por la defensa en relación a que la conducta desplegada por el imputado no se puede subsumir dentro del tipo penal en comento, al no haber sido sorprendido su defendido de manera “in fraganti ni cuasi in fraganti”, asumiendo o ejerciendo alguna actividad ilícita, observa este Tribunal de Alzada que la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos en referencia fue la de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual a su vez fue acogida por el Juez a quo, no obstante debe esta Sala precisar que para que pueda configurarse el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se requiere que la conducta desplegada por el sujeto activo del delito sea la de ejecutar acciones tendentes a esconder la sustancia estupefaciente o psicotrópica en algún lugar que se encuentre fuera del alcance de la vista, es decir, que para la configuración de este tipo penal debe haberse ocultado la sustancia estupefaciente en un lugar escondido, ocultado, de forma disimulada, no bastando para su consumación el hecho de que al momento de realizarse la inspección corporal éste manifieste no tener ninguna sustancia estupefaciente y psicotrópica en su poder, y luego resulte que tenía entre sus partes íntimas alguna de estas sustancias. Adicionalmente, debe destarase que para que exista ocultamiento la cantidad de droga escondida en un sitio o lugar, debe ser mayor a la prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto es una cantidad mayor a 1000 gramos de marihuana y 100 gramos de cocaína. En consonancia con lo anterior, observa este Tribunal de Alzada que en el caso bajo análisis no se encuentran llenos los elementos descriptivos del tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debido a que la conducta desplegada fue solamente el negar el hecho de que cargaba o portaba presunta droga en el cuerpo, siendo que no hubo tal actividad destinada a esconder u ocultar la presunta droga en un sitio o lugar de forma disimulada, amén que adicionalmente la cantidad incautada no supera los límites establecidos por el Legislador en el artículo 31 de la mencionada Ley, toda vez que se trata de 9 gramos de presunta droga. En relación al tema la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció el 14 de abril de 2009, en el expediente Nº 2008-486, cuando expresó: “…Ahora bien, el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas define como “…13. Distribución: Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales o jurídicas, a fines del orden administrativo establecido en el Título VII (…) 20. Ocultar: Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de sustancias químicas controladas por la Ley…” Así mismo, el artículo 31 ejusdem, establece lo siguiente: “… Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. (…) si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”. De las disposiciones legales anteriormente transcritas, se desprenden varios supuestos del mismo tipo penal, expresamente definidos en la ley. Tanto el ocultamiento como la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran contenidas en el encabezamiento del supra citado artículo. No obstante ello, cada modalidad amerita una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita identificarla o encuadrar el hecho según las circunstancias, bien sea en ocultamiento o distribución (o el que amerite, dependiendo del caso), que deberán ser tomadas en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.” En este mismo sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal, cuando en sentencia Nº 70 del 07 de marzo de 2007, estableció “…El Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas supone la posesión, así no exista la transmisión o comercio de la misma y, necesariamente, la cantidad encontrada debe exceder de lo dispuesto en el referido artículo 31 de la Ley Especial, es decir, mil gramos para la Marihuana y cien gramos para la cocaína y sus derivados, al mismo tiempo que debe sobrepasar de forma considerable las necesidades propias del consumo o adicción, por lo que esta posesión o tenencia tiene como finalidad promover o facilitar el consumo ilícito para terceros…” En este orden de ideas, tenemos que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, no debe ser subsumida en el tipo de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sino que atendiendo a las circunstancias en las cuales se produce la incautación de la presunta droga, así como la cantidad de la sustancia decomisada debe subsumirse en el tipo penal de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que señala lo siguiente: “…Si fuera un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.” Teniendo en cuenta que dicha precalificación podrá variar, debido a que durante la etapa o Fase Preparatoria, la misma tiene un carácter provisional y no definitivo. Por último corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse en torno a la acreditación de la presunción razonable del peligro de fuga por parte del Tribunal a quo, en este sentido, observa la Sala que la decisión recurrida toma en consideración la pena contemplada para el delito de distribución establecida en el “último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, así como la magnitud del daño que se causa con la consumación de tal delito, tomando en cuenta que el mismo constituye un “ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana”, de donde deriva precisamente el carácter de lesa humanidad conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 3421 del 9 de noviembre de 2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO. Al respecto observa esta Sala que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, restringe ampliamente la libertad de una persona, y siendo que debe tenerse en cuenta el Principio de Afirmación de la Libertad, contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que la Medida de Privación de Libertad debe considerarse como una excepción, es por lo que este Tribunal Colegiado, en este caso en particular, visto que se encuentran llenos los extremos exigidos en artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se refirió en los párrafos que anteceden y, atendiendo a lo establecido en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, considerando que las resultas del presente proceso se pueden garantizar con la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa, tomando en cuenta el cambio de precalificación jurídica efectuado y la pena contemplada en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procede a revocar la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES y en su lugar decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal, que consiste en la presentación periódica ante el Tribunal que conoce de la causa, cada 15 días. Tomando en cuenta las consideraciones que anteceden considera este Tribunal de Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. MIGUEL ANGEL CEGARRA, en su condición de Defensor del Imputado DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, en contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funcione de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de julio de 2010, con Resolución fundada el 19 del mismo mes y año, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES , titular de la Cédula de Identidad N° 18.830.337, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y, 252 numerales 2° y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, se modifica la precalificación jurídica adoptada por el a quo, toda vez que esta Sala considera que la que procede es la del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPCIAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considerando esta Sala que procede una Medida Cautelar menos gravosa, por lo cual revoca la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES el 18 de julio de 2010, y en su lugar, decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal, que consiste en la presentación periódica ante el Tribunal que conoce de la causa, cada 15 días. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. MIGUEL ANGEL CEGARRA, en su condición de Defensor del Imputado DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, en contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funcione de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de julio de 2010, con Resolución fundada el 19 del mismo mes y año, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES , titular de la Cédula de Identidad N° 18.830.337, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y, 252 numerales 2° y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos expresado en la presente decisión. SEGUNDO: MODIFICA la precalificación jurídica por la del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: REVOCA la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano DEIVID YAIR CONTRERAS TORRES, el 18 de julio de 2010, CUARTO: DECRETA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal, que consiste en la presentación periódica ante el Tribunal que conoce de la causa, cada 15 días. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y líbrese Boleta de Excarcelación acompañada de oficio, asimismo infórmese al mencionado Juzgado de la decisión dictada por esta Alzada. LA JUEZ PRESIDENTA, BELKIS ALIDA GARCÍA LA JUEZ, LA JUEZ, ARLENE HERNÁNDEZ R. ELSA JANETH GOMEZ MORENO PONENTE EL SECRETARIO, LUIS ANATO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- EL SECRETARIO, LUIS ANATO Exp. Nº. 2010-3010 BAG/AHR/EJGM/LA/mfm