TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 30 de agosto de 2010
200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.
EXP. Nro. 3025-10.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, Defensora Pública Nonagésima Quinta (95º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano FARIÑAS BUTTO CESAR JULIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de julio del presente año, por el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a su defendido la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero concatenado con el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO

Cursa escrito de apelación, folios 62 al 74 del presente cuaderno especial, consignado por la abogada MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, Defensora Pública Nonagésima Quinta (95º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano FARIÑAS BUTTO CESAR JULIO, en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…Yo, MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, Defensora Pública Nonagésima Quinta (95°), respectivamente, en materia Penal Ordinario del Área Metropolitana de Caracas, me dirijo a usted, en mi condición de Defensora del ciudadano FARIÑAS BUTTO CESAR JULIO, imputado en la causa N° 36C-13929-10, nomenclatura de ese Despacho, muy respetuosamente nos dirigimos a usted, de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por ese Despacho en fecha Miércoles 15-07-2010, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra de mi defendido. En tal sentido exponemos:

PRIMERO
DEL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE CONTROL

En fecha 14/07/2010 se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, audiencia oral de presentación para oír al imputado, en virtud de la aprehensión que sufriera el ciudadano FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR…

El Tribunal de Control en esa misma fecha dictó auto fundado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la que estableció lo siguiente:

“…Así las cosas, considera quien aquí decide que efectivamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita como lo son los delitos con relación a al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al ciudadanos FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR; fundados elementos de convicción como lo son el acta policial suscrita por los Funcionarios adscritos a la Sub-delegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas quienes dejaron constancias, modo tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano FARIÑA S BUTTO JULIO CESAR ... "en la cual se encontraban por la calle Bolívar del sector Artiga por la avenida San Martin ... al efectuarle la respectiva inspección corporal se le incauto un arma de fuego ... al realizar la revisión del vehiculo se logró observar la cantidad de nueve (9) envoltorios en forma irregular elaborado en material sintético de color negro, recubierto en papel adhesiva traslucida contentiva de una sustancia de color blanco de presunta droga de presunta droga (sic) denominada cocaína dicho procedimiento fue presenciado por un ciudadano que quedo identificado con el nombre de BELLFORD ANTONIO ESCOBAR HERRERA, quién fungió como testigo en el referido procedimiento policial, aunado al acta de entrevista por el ciudadano.... Por otra parte, el Tribunal estima una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, tomando en consideración la pena que podría llegarse a imponer, ello en virtud que el tipo penal a que hace referencia la precalificación jurídica, excede del parámetro establecido en la presunción legal del peligro de fuga, igualmente considera la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito de lesa humanidad, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ... existiendo en el mismo orden de ideas una presunción razonable que el imputado FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR, pudiera influir para que testigos informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos poniendiendo (sic) en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la investigación... Por lo que el Tribunal considera que lo ajustado a derecho es decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad) todo a tenor de lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°) 2° 3°) artículo 251 numeral 2°) 3° Y parágrafo primero) y artículo 252 numeral 2°) todos del Código Orgánico Procesal Penal) en contra de los ciudadanos: FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR ..... Y ASÍ SE DECLARA.)) (cita textual del auto de fundamentación de la medida judicial privativa de libertad-
SEGUNDO
DE LA MOTIVACIÓN
El pronunciamiento emanado por el Tribunal de Control sólo se limita a mencionar la existencia del acta policial) y la acta entrevistas tomada al supuesto testigo presencial) que a criterio del Tribunal hace considerar que el imputado es autor o partícipes del hecho precalificado por el Ministerio Público) por lo que decreta en contra de este la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo previsto en los artículos 250 numerales 1) 2 Y 3 Y 251 numerales 2° y 3° Y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Sin embargo) no existe en el pronunciamiento del Tribunal un examen global ni singularizado de los elementos que cursan en autos. No fueron objeto de análisis, no fueron comparados) ni contrapuestos) ni hubo un examen convincente que refleje el proceso de convicción en la mente del Tribunal en lo ya transcrito. Por ejemplo) el Tribunal sólo indicó que existe un acta policial, y la concatena con el acta de entrevista del testigo presencial) sin exponer su opinión propia sobre por qué los hechos encuadran en las respectivas disposiciones legales) sin que sepamos tampoco por qué esos elementos convencen al Tribunal de que se cometió el delito y que mi defendido es responsables de ello; no obstante el Tribunal no hace motivación alguna de dichas actuaciones.
La motivación es una manifestación de la garantía de la defensa. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del Derecho. Por esta razón puede decirse que donde no se exige motivación, no se admite impugnación. El deber de motivación se vulnera cuando se omite todo razonamiento acerca de alguna de las pretensiones} o cuando la motivación no sea reconocible como aplicación del sistema jurídico} en cuyo caso no se puede sostener que respecto de ella se haya dictado resolución fundada, como se dijo anteriormente….
La importancia de la MOTIVACIÓN, la extraemos de las citas anteriores, tanto en autos como en sentencias. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la motivación, vale decir de una decisión sea en cuanto al derecho, como en cuanto a los hechos, de allí el deber del juzgador de la MOTIVACIÓN, persiguiendo ésta varios propósitos; en primer lugar, expresar el sometimiento del juez al ordenamiento jurídico, esto distingue una decisión jurídica de una decisión personal o interesada; en segundo lugar, convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve y que ellas puedan contradecirla; y, en tercer lugar, someter y facilitar el control de las decisiones por las partes y por el tribunal que conozca en grado de conocimiento. Toda decisión inmotivada en general, y en este caso en particular, como lo es el pronunciamiento dictado por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 14-07-2010, Y con base a lo anteriormente señalado, viola también la tutela judicial efectiva, a la cual se refiere el artículo 26, primer párrafo, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La ausencia de motivación del auto o de la sentencia constituye una violación al derecho a la defensa y a la contradicción, por no poder saber cuál es el pensamiento del juez, toda vez que así como menciona un artículo o ley o cualquier situación de hecho, bien pudo haber mencionado otro u otros artículos y quedaríamos en la misma situación actual. También una decisión inmotivada viola el debido proceso, como garantía legal y constitucional (articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual podemos definir como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le asegure a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le asignan la libertad y la seguridad jurídica.
La necesidad de la motivación de las decisiones judiciales deben llenar no sólo las exigencias previstas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también la necesidad del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho contenido en el artículo 26 ejusdem) como lo es la tutela judicial efectiva.
Con base en lo dicho en este capítulo el Tribunal viola el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 173, ejusdem, por carencia de motivación.
TERCERO
En la audiencia oral de presentación para oír al imputados, en mi condición de defensoras alegue la Nulidad Absoluta de la Aprehensión conforme a lo establecido en los artículo 190 y 191 de la ley Adjetiva Penal en relación con el artículo 25 de la Carta Magna por violación al Debido Proceso establecido en el artículo 49) solicitando la nulidad del acta de entrevista del supuesto testigo presencial por tener fecha anterior al procedimiento) del acta policial por no estar firmada por el testigo presencial donde se realizo la incautación de la supuesta droga) al igual que el acta donde se deja constancia que se realizó en presencia del testigo el narcotes y éste no firma dicha actuación a los fines de verificar su presencia en dicho acto de procedimiento; aunado a ello se ordeno a mi defendido examen toxicológico sin ser informado del contenido del artículo 46 numeral 3°) no constando en autos la imposición y notificación para la realización de los mismo) aún y cuando no se los realizaron) se ordenaron y consta en autos los mismos como practicados) es decir existe una serie de actuaciones no ajustadas a derecho alegadas ante el Tribunal y la cual fueron declaradas SIN LUGAR) primeramente alude el Tribunal establece e invoca los artículos 257 y 26 de la Carta Magna alegado " ... no se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales .. )) aunado a ello alega que no le esta dado al juez de control la valoración de pruebas ya que en esta fase solo corresponde al tribunal la verificación de los elementos objetivos del tipo penal así como los elementos de convicción que permitan determinar la posibilidad de participación del imputado en los hechos atribuidos .. ))) ( Cita textual del Tribunal) parece desconocer el Tribunal el contenido del artículo 19 de la Ley Adjetiva Penal que establece el control constitucional y el artículo 64 de la misma normativa, en la cual los Tribunales de control deben hacer respetar las garantías procesales que les son advertidas y al observarlas el deber garantizarlas; aunado a ello en relación a la nulidad del acta de entrevista tomada al supuesto testigo presencia de fecha 12 de Mayo 2010, fecha anterior al procedimiento el Tribunal observa que es un error de forma, no obstante, en relación a los alegatos relacionados con el acta del pruebas prueba de narcotes y el acta policial que no están debidamente firmada por el testigo presencial no hubo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal.

La omisión de pronunciamiento del Tribunal vulnera el derecho de la defensa. previsto en el artículo 49 constitucional} pues no se dio respuesta a uno de los planteamientos y alegatos esgrimidos durante el desarrollo de la audiencia de presentación} teniendo las partes el derecho de saber las razones por las cuáles el Tribunal no acogió la solicitud hecha por la defensa….

El Tribunal de Control nada dijo con respecto al alegato de la defensa de que no constaba en el actas policial de aprehensión} ni en el acta donde se practicó la prueba de orientación de narcotes} se verifica la firma del testigo presencial a los fines de poder verificar que efectivamente éste se encontraba en el sitio y observo lo realizado por los funcionarios actuantes} actas que son acogida por el Tribunal como elementos de convicción para decretar la medida tan gravosa como lo es la hoy apelada. Conocer el origen de la actuación policial} no tiene otra finalidad sino verificar que efectivamente los funcionarios policiales se encontraran en el lugar indicado} y en búsqueda de evidencias efectivamente buscadas por ellos y que efectivamente correspondía con la investigación que adelantaban} por lo que el Tribunal de Control incurrió en omisión de pronunciamiento} tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República y así solicitamos sea declarado.

En virtud de lo anteriormente expuesto} es por lo que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso de apelación} por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal} por carencia de motivación. Así lo denunciamos.

CUARTO
En relación a la calificación jurídica que el Tribunal de marras acogió en su totalidad, no hizo una evaluación en lo que respecta al proceso de adecuación típica relacionando los hechos con los elementos del tipo penal establecidos en la norma especial, como lo es el delito de TRAFICO de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues el Tribunal no indicó, a su entender, cuál o cuáles circunstancias especificas, le permitieron establecer que la sustancia presuntamente incautada en el vehiculo que no es de mi defendido, pero que ostentaba para ese momento se encontraba destinado para el TRAFICO para determinar que efectivamente estábamos en presencia del referido delito.
Fue violado el derecho y la garantía de la defensa al haber sido privado el imputado de la posibilidad de contradecir uno de los elementos constitutivos del delito. La defensa careció de la posibilidad de contraponer y contradecir ese medio de prueba. A propósito del derecho a la defensa, el derecho a la contradicción, el cual se encuentra contenido en el de la defensa y que algunos ubican en el derecho a ser oído (Artículo 49, numeral 3, de la Constitución vigente), se refiere también a las posibilidades materiales de poder contradecir…
El Tribunal, pudiéndolo evitar, se convirtió en actor de una violación a la Constitución y al Código Orgánico Procesal Penal al haber dado por probada la existencia de las circunstancias del Trafico en poder del imputado, colocándolo en estado de indefensión al no poder contradecir el medio de prueba.
Esta circunstancias aquí expuesta, vulnera igualmente el deber del Tribunal en relación a la obligación de motivación que debe existir en todos sus pronunciamientos, es por lo que solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, por considerar que el Tribunal de Control infringió el artículo el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por carencia de motivación. Así lo denunciamos.
PETITORIO

Con fundamento en todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación contra el pronunciamiento dictado el día Miércoles 14 de Julio de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a mi defendido, ciudadano FARIÑA BUTTO JULIO CESAR, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 Y 3 Y 251 numerales 2 y 3 Y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. …”

DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 14 de julio del 2010, el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión en el acto de la Audiencia Oral, en los siguientes términos:

“…PUNTO PREVIO. Vista la solicitud de la defensa en el sentido que se decreta la nulidad del procedimiento policial mediante el cual se produjo la aprehensión del ciudadano FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR, por cuanto a criterio de la defensa los funcionarios policiales practicaron la detención del imputado de manera irrita, este Tribunal va da declarar sin lugar la solicitud de la defensa por cuanto las únicas causas que dan lugar al decreto de nulidades se encuentran taxativamente establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a los actos cumplidos con violación al derecho de intervención, asistencia y representación del imputado, o las que implican inobservancia o violación de derechos y garantías Constitucionales, y en ese sentido observa el Tribunal que el imputado fue detenido al ser sorprendido en la presunta comisión de un delito flagrante y puesto a la orden de este Tribunal, a los fines que se lleve a cabo la presente audiencia, por lo que no se verifica la violación de ningún derecho o Garantía Constitucional que haga procedente la solicitud de la defensa y en ese sentido se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad. Vista igualmente la solicitud efectuada por la Defensa, por considerar que se obtuvo en el presente procedimiento pruebas que no fueron autorizadas por el imputado, en lo que respecta a los alegatos esgrimidos por la misma quien aquí decide observa que no le esta dado al Juez de Control la valoración de pruebas ya que en esta fase solo corresponde al Tribunal la verificación de los elementos objetivos del tipo penal así como los elementos de convicción que permitan determinar la posibilidad de participación del imputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, asimismo se evidencia que al folio numero 21 solo cursa solicitud de toxicología, donde se requiere la practica de los exámenes de sangre, orina y raspado de dedo, por lo que se evidencia que la misma no ha sido practicada aún, por lo que quien aquí decide considera que no existe violación de derecho o garantía Constitucional alguna que hagan pausible la nulidad de las actas que conforman el presente expediente, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, ello de conformidad al contenido del artìculo 46 Constitucional, vista igualmente la solicitud invocada en este acto por la Defensa Pública en el sentido sea decretada la nulidad del acta de entrevista, rendida por el ciudadano BELFORD ANTONIO ESCOBAR HERRARA, quien funge como testigo presencial de la aprehensión así como del sustancia de estupefaciente y psicotrópica que le fue incautada al hoy imputado, y del acta de investigación penal en la cual se evidencia que fue presenciada por el referido ciudadano, si bien es cierto, este Tribunal observa que al acta de entrevista presenta un error de forma con relación a la fecha que fue tomada dicha entrevista al referido ciudadano y en cuanto al acta de investigación penal que riela al folio 17 de la presente causa se evidencia que no fue firmada por el ciudadano de marras, en tal sentido, este Tribunal acuerda DECLARAR SIN LUGAR, dicha petición toda vez que de acuerdo al contenido del artìculo 257 de nuestra carta magna, que indica lo siguiente “…no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”, en concordancia con el artículo 26 euisdem. PRIMERO: Acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se acuerda la remisión de las actuaciones a la sede de la Fiscalía actuante su oportunidad legal, a los efectos que continúe con la investigación a que hubiere lugar. SEGUNDO: Este Juzgado admite la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, debido a que presuntamente estamos en presencia de los delitos de precalifica los hechos como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Medida Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público, así como la solicitud de la defensa en el sentido que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1° del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 13/07/2010. Con relación al numeral 2° del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipes en los hechos que nos ocupan, observa este Tribunal que cursa en autos acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia, modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR, en la cual se encontraban por la calle Bolívar del sector Artigas por la avenida San Martín, lograron avistar a un ciudadano que vestía un pantalón blue jean, con suéter de color azul, de cabello rape, estatura 1.70 metros de altura quien disponía a bordar un vehículo Chevrolet, modelo Aveo color Plata a quien se le notaba en la altura de la pretina del pantalón la silueta de un arma de fuego, por lo que procedieron a darle la voz de alto y al efectuarle la respectiva inspección corporal se le incautó un arma de fuego marca smith & wesson, modelo SW40V, serial PAZ3172, así como al realizar la revisión al vehículo antes mencionado se logró observar la cantidad de nueve (09) envoltorios en forma irregular elaborados en material sintético de color negro, recubierto en papel adhesivas traslucida contentiva de una sustancia en polvo de color blanco de presunta droga demonizada cocaína, dicho procedimiento fue presenciado por un ciudadano que quedo identificado con el nombre de BELLFORD ANTONIO ESCOBAR HERRERA, quien fungió como testigo en el referido procedimiento policial, aunado al acta de entrevista rendida por el ciudadano BELFORD ANTONIO ESCOBAR HERRERA, inserta al folio 12, quien funge como testigo presencial del referido procedimiento policial, en la cual dejan constancia de la incautación de la sustancia y de los demás elementos de interés incautados al hoy imputado de autos para ese momento. En cuanto al numeral 3° del mismo artículo 250, estima éste Juzgado de Control, de una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración en principio, la pena que podría llegar a imponerse, ello en virtud que el tipo penal a que hace referencia la precalificación jurídica admitida por este Despacho, excede del parámetro establecido para la presunción legal del peligro de fuga, igualmente, considera esta Juzgadora la magnitud del daño causado, por cuanto el delito por el cual se sigue la presente causa atenta contra la colectividad, por tratarse de un delito de lesa humanidad, tal y como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 02 de abril de 2001, (caso: Samuel Darío Villamizar), y que guarda relación con lo expresado en sentencia publicada en fecha 28 de marzo de 2.000, (caso: Mirtha Josefina Zambrano Carrillo), por la Sala de Casación Penal, del máximo Tribunal de la República, y de la que se extrae lo siguiente: “…En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas)…” ; existiendo en el mismo orden de ideas una presunción razonable de Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR, pudiera influir para que testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por lo que este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero concatenado con el artículo 252 numeral 2 todos del Codigo Organico Procesal Penal, por lo que el referido ciudadano permanecerá detenido a la orden de este Juzgado en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I, estado Miranda. El presente pronunciamiento se fundamentará por auto separado, conforme lo dispone el artículo 254 Ibidem. A partir de hoy la Fiscalía del Ministerio Público tiene un lapso de treinta (30) días para formular su acusación…(omissis)”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

La abogada MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, Defensora Pública Nonagésima Quinta (95º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano FARIÑAS BUTTO CESAR JULIO, ejerce recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de julio del presente año, por el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a su defendido la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero concatenado con el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Con vista a lo expuesto, este Tribunal Colegiado considera necesario, explanar a continuación su criterio en cuanto a la aplicación de las Medidas Cautelares:

El proceso constituye una herramienta para la realización de los fines de la jurisdicción. Por lo tanto, las medidas cautelares, entiéndase privativa de libertad o sustitutiva de la misma, están llamadas a procurar que tales fines se puedan alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de la sentencia lo más expedito posible, garantizando que la eventual condena pueda ejecutarse efectivamente, todo lo cual será realizado con absoluto apego a las garantías constitucionales y procesales, evitando de esta forma el quebrantamiento de los principios que postulan la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad. Es por ello, que las normas que autorizan a dictar tales medidas son de interpretación restrictiva.

El Juez, y mucho menos el Ministerio Público, están facultados para dictar medidas cautelares que puedan afectar al imputado, ni vayan en detrimento de los derechos fundamentales, lo cual sería una flagrante violación del debido proceso y de la garantía de la seguridad jurídica, comportando por la ausencia de regulación de los requisitos de procedencia, permanencia y control, una agravación de la esfera jurídica del imputado por anticipar una tutela cautelar, en su perjuicio, pudiéndose incurrir en arbitrariedad, degenerando en abuso, amén de una evidente violación al derecho a la defensa, igualdad y al debido proceso.

Del análisis anteriormente transcrito, se puede evidenciar, que prevalece la obligación de tutelar los derechos y garantías constitucionales de toda persona objeto de un proceso penal, debiendo predominar el criterio restrictivo expresado en los límites legales impuestos en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares, a saber la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que tales criterios y límites no surgen ni pueden modificarse a voluntad.

Establecido lo anterior y analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditada en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con lo establecido en el artículo 31 primer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, existiendo además fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano FARIÑAS BUTTO CESAR JULIO, ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana del acta policial cursante a los folios 05 AL 08, del presente cuaderno especial, levantada por funcionarios actuantes, adscritos a la Sub-Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciopnes Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, y donde se dejó constancia de los elementos de interés criminalíticos incautados.

“…ACTA DE APREHENSION suscrita por Funcionarios Adscritos a la Sub. Delegación la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalística, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano FARIÑAS BUTTO JULIO, al incautarle nueve (09) envoltorios, elaborados en material sintético de color negro, presunta droga denominada (Cocaína)….(folio 05 al 08)

…FIJACION FOTOGRAFICA, Cursante a los folios 13 al 16, en la cual se evidencia bolso de color negro en el cual se encontraba en el interior del maletero, del vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color gris, año 207, placas VCM42H, cinco puertas…

…ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano DELFORD ANTONIO ESCOBAR HERRERA, quien deja constancia de lo siguiente: “ Yo me encontraba por la calle Bolívar de Artigas cuando unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas, se encontraban realizando un procedimiento y me solicitaron la colaboración para que sirviera de testigo, los funcionarios revisaron a una persona que estaba en el carro y le quitaron un arma de fuego y luego comenzaron a revisar el carro y en la maleta estaba un bolso negro y cuando lo abrieron estaban unos envoltorios de color negro, luego me trasladaron a esta oficina conjuntamente con el muchacho del carro, el carro, el arma y el bolso, es todo”….(folios 17 al 18)….

De lo anteriormente transcrito se puede apreciar que efectivamente el Juez de la recurrida, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende las conducta desplegada por el imputado de auto, y como es sabido por la Defensa se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional y una vez culminada la investigación que al efecto adelantará el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar, que de ser acusatorio, obligatoriamente deberá establecer, entre otras cosas, en forma inequívoca la acción realizada por cada una de las personas intervinientes en el caso de marras.

Así las cosas, es pertinente señalar el criterio explanado en la sentencia N° 3421 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de noviembre de 2005, expediente 03-1844, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO,

".,.Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la Republica, se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de " ... investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares,, bien por sus autoridades…”

De igual modo, en sentencia N° 1712 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de septiembre de 2001, en ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, se establece:

“...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado...La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad...”

Además, se observa la sentencia N° 157 de fecha 06 de febrero de 2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde expone:

"...Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado...

…Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara….

Así las cosas, de las presentes actuaciones se evidencia que el delito precalificado por el Ministerio Público, es delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS de conformidad con lo establecido en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al ciudadano FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR, titular de la cédula de identidad Nº V-14.939.534, el cual establece una pena de presidio de ocho (08) a diez (10) años prisión, es decir, se trata de delitos considerados de lesa humanidad, tal como ha sido establecido por nuestro máximo Tribunal, en virtud de lo cual, se encuentra excluido de los beneficios de ley.

En este orden de ideas, puede advertir igualmente esta alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesto del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales que les asisten, en virtud de lo cual, considerando llenos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además la entidad del delito que le fue atribuido al subjudice de autos, precalificación ésta que pudiera variar ya que el presente proceso penal se encuentra apenas al inicio de la investigación, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica dada a los hechos, ello en total consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del procedimiento se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de sentencia con prontitud, respetando, como ya se indicó ut supra, las garantías constitucionales y procesales.
En relación a lo alegado por la recurrente sobre la solicitud de nulidad, en la audiencia oral de presentación conforme a lo establecido en los artículo 190 y 191 de la ley Adjetiva Penal, en relación con el artículo 25 de la Carta Magna por violación al Debido Proceso establecido en el artículo 49, indicando la recurrida que el Tribunal con su omisión de pronunciamiento, vulnera el derecho de la defensa.

De la revisión de la decisión recurrida observa esta alzada que el Tribunal recurrido indico entre otras cosas lo siguiente:

" ... PUNTO PREVIO. Vista la solicitud de la defensa en el sentido que se decreta la nulidad del procedimiento policial mediante el cual se produjo la aprehensión del ciudadano FARIÑAS BUTTO JULIO CESAR, por cuanto a criterio de la defensa los funcionarios policiales practicaron la detención del imputado de manera irrita, este Tribunal va da declarar sin lugar la solicitud de la defensa por cuanto las únicas causas que dan lugar al decreto de nulidades se encuentran taxativamente establecidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a los actos cumplidos con violación al derecho de intervención, asistencia y representación del imputado, o las que implican inobservancia o violación de derechos y garantías Constitucionales, y en ese sentido observa el Tribunal que el imputado fue detenido al ser sorprendido en la presunta comisión de un delito flagrante y puesto a la orden de este Tribunal, a los fines que se lleve a cabo la presente audiencia, por lo que no se verifica la violación de ningún derecho o Garantía Constitucional que haga procedente la solicitud de la defensa y en ese sentido se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad. Vista igualmente la solicitud efectuada por la Defensa, por considerar que se obtuvo en el presente procedimiento pruebas que no fueron autorizadas por el imputado, en lo que respecta a los alegatos esgrimidos por la misma quien aquí decide observa que no le esta dado al Juez de Control la valoración de pruebas ya que en esta fase solo corresponde al Tribunal la verificación de los elementos objetivos del tipo penal así como los elementos de convicción que permitan determinar la posibilidad de participación del imputado en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, asimismo se evidencia que al folio numero 21 solo cursa solicitud de toxicología, donde se requiere la practica de los exámenes de sangre, orina y raspado de dedo, por lo que se evidencia que la misma no ha sido practicada aún, por lo que quien aquí decide considera que no existe violación de derecho o garantía Constitucional alguna que hagan pausible la nulidad de las actas que conforman el presente expediente, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, ello de conformidad al contenido del artìculo 46 Constitucional, vista igualmente la solicitud invocada en este acto por la Defensa Pública en el sentido sea decretada la nulidad del acta de entrevista, rendida por el ciudadano BELFORD ANTONIO ESCOBAR HERRARA, quien funge como testigo presencial de la aprehensión así como del sustancia de estupefaciente y psicotrópica que le fue incautada al hoy imputado, y del acta de investigación penal en la cual se evidencia que fue presenciada por el referido ciudadano, si bien es cierto, este Tribunal observa que al acta de entrevista presenta un error de forma con relación a la fecha que fue tomada dicha entrevista al referido ciudadano y en cuanto al acta de investigación penal que riela al folio 17 de la presente causa se evidencia que no fue firmada por el ciudadano de marras, en tal sentido, este Tribunal acuerda DECLARAR SIN LUGAR, dicha petición toda vez que de acuerdo al contenido del artìculo 257 de nuestra carta magna, que indica lo siguiente “…no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”, en concordancia con el artículo 26 euisdem.(sic)…

Con vista a lo expuesto, observan quienes aquí deciden que el Tribunal recurrido si se pronuncio en relación a la solicitud de nulidad.

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de algunos de los vicios que acarrean la Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por, la abogada MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, Defensora Pública Nonagésima Quinta (95º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano FARIÑAS BUTTO CESAR JULIO, ejerce recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de julio del presente año, por el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a su defendido LA Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero concatenado con el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por la abogada MARIZAI ROJAS GUTIERREZ, Defensora Pública Nonagésima Quinta (95º) del Area Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano FARIÑAS BUTTO CESAR JULIO, ejerce recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de julio del presente año, por el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó a su defendido LA Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero concatenado con el artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA

BELKYS ALIDA GARCIA

LAS JUECES INTEGRANTES

ARLENE HERNANDEZ R. ELSA JANETH GOMEZ MORENO
(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 3025-10
BAG/EJGM/AHR/LA/fl.-