TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
Sala Única

Maracay, 24 de agosto de 2010
200° y 151°

CAUSA: 1Aa-8353-10
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADOS: ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO
DEFENSA: abogados GREIDHY QUINTANA y ALFONSO LAYA URIBE
FISCALA: abogada ADELAIDA JIMÉNEZ de ROMERO, Fiscala Vigésima Séptima (27ª) del Ministerio Público de Estado Aragua
PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto de Control Circuital
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar. Confirma decisión recurrida.
N° 0389

Le concierne a esta Superioridad conocer la presente causa, en virtud de la apelación que interpusiera el abogado ALFONSO LAYA URIBE, defensor privado de los ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO, contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en fecha 22 de abril de 2010, causa 4C-16.249-08, que, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa de los encartados, ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO.

Ahora bien, antes de resolver el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado considera útil revisar las actuaciones y, en tal sentido, observa:

Del recurso de apelación:

De foja 01 a foja 05, ambas inclusive, riela escrito presentado por el abogado ALFONSO LAYA URIBE, defensor privado de los ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO, donde interpone recurso de apelación, en el cual exponen, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…Estando dentro del lapso procesal establecido en el artículo 448 del código Orgánico Procesal Penal. Interpongo Recurso de Apelación contra la decisión dictada por este juzgado el día 22-04-2010. Ante usted; respetuosamente ocurro para exponer y solicitar:…Luego de estudiar y analizar pormenorizadamente todo el contenido textual de la decisión mencionada, se observa, que la misma carece de motivación. así tenemos, que el artículo 173 ejusdem, …ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso concreto que se juzga. ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del juez y las razones que determinaron la decisión. Consecuente con lo expuesto, la exigencia en la motivación de las sentencias o autos, es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no como corresponde, producto de la potestad de juzgamiento. al hilo de estas ideas, conviene señalar que la decisión proferida, no contiene de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopto el fallo. Y para corroborar estos asertos basta con señalar algunos aspectos de dicha decisión. II. En efecto; la juez A - quo en la parte motiva del fallo que se denomina "punto previo", señala lo siguiente (sic) hecha, queda demostrado que la Juez A- quo, incurrió en un error de percepción que a su vez, la hizo incurrir en una suposición falsa, pues estableció falsa e inexactamente en su decisión, que yo no había planteado en el escrito de descargo la nulidad de las actuaciones porque el Fiscal del Ministerio Público no había dictado el auto de apertura de la investigación. Pues, en dicho escrito de descargo consta que si existe dicha solicitud de nulidad absoluta, tal como se evidencia en el capitulo VI, de dicho escrito. En cuanto, a que el Ministerio Público probó la existencia del auto de apertura de investigación. También es una suposición falsa, pues dicho auto de apertura de investigación no consta de manera clara, precisa y material dicho auto de apertura. Al respecto; promuevo como medio de prueba todo el expediente, en el cual no consta dicho auto de apertura de investigación. III. Continuando con el punto previo, la Juez A - quo, expresa lo siguiente (sic) "En cuanto a las excepciones planteadas en cuanto a la relación clara de los hechos, la Sala de Casación Penal ha dado la facultad que el Tribunal puede hacer un análisis breve de los hechos con todos los elementos aportados por el Ministerio Público en cuanto a la excepción planteada a los medios probatorios este Tribunal considera que son necesarios, legales y pertinentes toda vez que es necesario que exista un debate oral y público donde se verifique la verdad de los hechos. En cuanto a la nulidad presentada de conformidad con lo establecido en el artículo 28 ordinal 4, literal I del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal da validez a la acusación penal presentada por el Ministerio Público, por cuanto reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto a la calificación Jurídica este Tribunal la considera ajustada a derecho, declarando sin lugar las nulidades presentadas por la defensa las cuales fueron presentadas en tiempo hábil."Ahora bien; de acuerdo con el contenido textual de la transcripción hecha, se constata, que la Juez A - quo, si bien es cierto que hace referencia a las excepciones opuestas no es menos verdadero que no se pronuncia respecto a las mismas, por cuanto que no consta si las declara con lugar o no, es decir, incurre en una "OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO". Pues, termina "DECLARANDO SIN LUGAR LAS NULIDADES". Y como es sabido por todos que existen notables diferencias entre excepción y nulidad, por ser dos figuras Jurídicas diferentes, que producen efectos legales distintos. Todos estos vicios conllevan a que dicha decisión, no se baste por si misma, por no ser su redacción clara y precisa, lo que acarrea confusiones e interpretaciones diferentes, o dicho en otras palabras que del contenido literal del párrafo reproducido, se constata fehacientemente que el mismo carece de los "FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO". En efecto; la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 620, DE FECHA 07-11-2007, …. Pues bien; la Juez A quo no le dio cumplimiento a lo establecido en la sentencia antes transcrita, ya que el fallo dictado por la misma, carece de motivación; obviando ex -profesamente lo asentado por la sentencia N° 1047, de fecha 23-07-2009 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como consecuencia, de falta de motivación del referido fallo, la Juez A-quo, incurrió en otro vicio formal de la sentencia, como es el de “ULTRAPETITA”…. Este vicio se encuentra corroborado así, en el capitulo cuarto de la acusación fiscal referente a “LA EXPRESIÓN DE LOS PRECEPTOS JURISDICOAS APLICABLES; ES DECIR LA CALIFICACIÓN JURIDICA como se puede apreciar el contenido textual del párrafo reproducido, el Ministerio Público califico la conducta la conducta de mis representados en el referido artículo 458 ejusdem, es decir el Ministerio Público, mediante la presentación del acto conclusivo, como fue la acusación fiscal, en la cual califica los hechos en el referido dispositivo legal, que es la calificación jurídica definitiva, pues el Ministerio Público, no le agregó otra calificación jurídica. Ahora bien en la parte dispositiva del fallo en mención, concretamente en el particular cuarto…Como se puede observar del contenido literal del párrafo transcrito, la Juez A - quo, le agregó a la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, una nueva modalidad, como es la contenida en el artículo 83 ejusdem, como es la de los participes, sin señalar cuales de mis representados entran en dicha categoría. Por manera; que la Juez A -quo incurrió en el vicio de Ultrapetita, pues le concedió al Ministerio Público más de lo pedido por este, en su acusación fiscal, a pesar de que en la parte in fine, del capitulo denominado punto previo, dice lo siguiente (sic): "Y en cuanto a la calificación jurídica este tribunal la considera ajustada a derecho". En este sentido; para averiguar la existencia del vicio apuntado, basta con comparar la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público en el capítulo IV, de su acusación, con el contenido textual del fallo recurrido de fecha 22-04-2010, el cual consigno en copias simples fotostáticas en seis (06) folios útiles, marcados con la letra "A". Y así lo solicito…’

De foja 11 a foja 15, ambas inclusive, corre inserta copia certificada de decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el cual, entre otras cosas, se pronuncia así:

‘…PRIMERO: Admite en su totalidad la Acusación presentada por el Ministerio Público, contra los Ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR, FREITAS OROZCO FRANCISCO, TOZADO ZINCO DARWIN ALBERTO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal venezolano, al estimar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los medios probatorios ofrecidos, dada su utilidad, necesidad y pertinencia, y por estar vinculados directamente con los hechos objeto de la investigación. SEGUNDO: En cuanto a los medios probatorios, se acoge la comunidad de prueba en cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa donde promueve a los ciudadanos CAROLINA DEL VALLE HERNANDEZ, ARCIDES GERMAN BOYER MORA para que sean incorporados por cuanto fueron testigos presenciales de los hechos, y a los ciudadanos JUAN JOSE MOGOLLON GARCIA, DANIEL ANTONIO ARAQUE, BHHLEYNE ANTONIO BAEZ, el Tribunal los admite en este acto y deberán ser considerados en el debate oral y público TERCERO: Se ratifica la Medida Privativa de Libertad, de los imputados CARLOS LUÍS TOVAR, FREITAS OROZCO FRANCISCO, LOZADO ZINCO DARWIN ALBERTO y su sitio de reclusión en el Centro Penitenciario del estado Aragua Tocorón. CUARTO: Se acuerda la Apertura a juicio a los acusados CARLOS LUIS TOVAR, FREITAS OROZCO FRANCISCO LOZADO ZINCO DARWIN ALBERTO, plenamente identificados en autos, por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del código Penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio, en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado, a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado. SEXTO: SE IMPONE AL SECRETARIO del deber de remitir las actuaciones al alguacilazgo para su distribución al Juez de Juicio correspondiente. Finalizada la Audiencia Preliminar, las partes firman la presente acta, en señal de conformidad con el cumplimiento de las formalidades legales previstas para el desarrollo de la audiencia…’

A foja 235, cursa auto por medio del cual se da la respectiva entrada a la presente causa, quedando signada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-8353-10, correspondiendo la ponencia, previo sorteo, al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con ese carácter pasa a decidir, en los siguientes términos:

Motivación para decidir:

En cuanto al argumento explayado por el quejoso que la decisión recurrida, ‘…no contiene de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopto(sic) el fallo…’ no comparte esta Alzada lo antes aducido, ya que de la lectura hecha a la decisión impugnada, el tribunal de mérito si efectuó la debida motivación, en el marco del estadio procesal en que se encontraba la causa. Es decir, admitió la acusación, así como admitió los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública ‘…dada su utilidad, necesidad y pertinencia, y por estar vinculados directamente con los hechos objeto de la investigación…’ Asimismo, admitió los medios de pruebas de la defensa, garantizando, además, el principio de comunidad probatoria. De la misma manera, se pronunció en cuanto a la medida de coerción personal que pesa sobre los encartados, ratificando la privativa de libertad. Acordó la apertura a juicio a los acusados CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO. Emplazó a las partes a que comparezcan ante el correspondiente juzgado de juicio, en fin, dio fiel cumplimiento con lo predispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Respecto a la denuncia inherente a la presunta inmotivación en que incurre la recurrida, en virtud que el tribunal a quo,

‘…estableció falsa e inexactamente en su decisión, que [el defensor] no había planteado en el escrito de descargo la nulidad de las actuaciones porque el Fiscal del Ministerio Público no había dictado el auto de apertura de la investigación. Pues, en dicho escrito de descargo consta que si existe dicha solicitud de nulidad absoluta…’

En efecto, se constata que en escrito presentado por los abogados GREIDHY QUINTANA y ALFONSO LAYA URIBE, en fecha 06 de noviembre de 2009, cuya copia certificada consta del folio 132 al folio 141, del presente cuaderno separado, se observa que, específicamente en el capítulo VI del escrito de marras, solicitaron la nulidad absoluta ‘de todas las actuaciones incluso la Acusación Fiscal’, empero, no es cierto que la a quo no se haya pronunciado respecto a la nulidad solicitada, ello se evidencia del mismo fallo recurrido, cuando estableció lo que sigue:

‘…PUNTO PREVIO: Aun cuando la defensa en su escrito de defensa no expone la falta de auto de apertura de investigación según lo establecido en el articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos expresa por escrito la solicitud de nulidad por la no existencia del mismo, realizando dicha solicitud oralmente el Tribunal declara sin lugar la misma tomando en cuenta lo establecido en el articulo 284 eiusdem.., como una forma de verificación del principio de la actividad de investigación aunado al hecho que el Ministerio publico probo que existe orden de apertura de investigación por ello se declara sin lugar la solicitud de nulidad. Este Tribunal Declara sin lugar la nulidad por cuanto no hay razón legal para ello, la fase investigación concluyo, se garantizo el debido proceso y el derecho a la defensa, en cuanto a las excepciones planteadas en cuanto a la relación clara de los hechos, la sala de casación penal ha dado la facultad que el tribunal puede hacer un análisis breve de los hechos con todos los elementos aportados por el Ministerio Público, en cuanto excepción planteada a los medios probatorios este Tribunal considera que son necesario, legales y pertinentes toda vez que es necesario que exista un debate oral y público donde se verifique la verdad de los hechos. En cuanto a la nulidad presentada de conformidad con lo establecido en el articulo 28 ordinal 4 literal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal da validez a la acusación penal presentada por el Ministerio Público, por cuanto reúne los requisitos establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto a la calificación jurídica este Tribunal la considera ajustada a derecho, declarando sin lugar las nulidades presentadas por la defensa las cuales fueron presentadas en tiempo hábil…’

Es decir, ciertamente la a quo incurre en el falso supuesto de indicar que la defensa no había solicitado la nulidad absoluta vista la aparente ausencia del auto de apertura de la investigación del Ministerio Público, como lo exige el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, ello no fue óbice para que la a quo sí se pronunciara respecto a la nulidad solicitada por dicho motivo, es decir, a pesar de lo anterior, hubo la respectiva tutela judicial de lo precisado por la defensa, como lo fue la solicitud de nulidad absoluta por la circunstancia antes referida. Así se decide.

Sobre la denuncia atinente a que la a quo incurrió en ‘omisión de pronunciamiento’ al no pronunciarse en cuanto a las excepciones opuestas por la defensa, esta Superioridad no comparte la anterior aserción, ya que de la lectura que se le hace a la recurrida, se aprecia que el tribunal de garantía si se pronunció con relación a las excepciones opuestas, y ello se desprende de la misma decisión al expresar, entre otras cosas, lo siguiente: (sic)

‘…en cuanto a las excepciones planteadas en cuanto a la relación clara de los hechos, la sala de casación penal ha dado facultad que el Tribunal puede hacer un análisis breve de los hechos con todos los elementos aportados por el Ministerio Público, en cuanto excepción planteada a los medios probatorios este Tribunal considera que son necesario, legales y pertinentes toda vez que es necesario que exista un debate oral y público donde se verifique la verdad de los hechos…’

En suma, se observa que el tribunal desestima las excepciones opuestas por la defensa, lo que significa y entraña su declaratoria de ‘sin lugar’, ello, basado en el principio de tutela judicial efectiva, plasmado en el artículo 26 Constitucional, que consigna, entre otras garantías, la no reposición inútil, más aun, cuando el artículo 257 eiusdem, establece que no se sacrificará la justicia por formalidades no esenciales. Es decir, conocido el fondo de la excepción opuesta y proferido su rechazo o negación significa sin duda alguna, la declaratoria de sin lugar. Así se establece y decide.

No obstante, debe llamar la atención al tribunal de mérito para que en ulteriores oportunidades sea más específico en las resoluciones que dicte y no deje al ‘entendido’ de las partes lo que quiso establecer. Así se apercibe.

Además, se aprecia que la a quo basó su negativa a las excepciones opuestas a la circunstancia que no deben tratarse en la audiencia preliminar asuntos propios del juicio oral y público, como lo impone el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo ha precisado nuestro Máximo Tribunal, a saber:

‘…La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público. Además, al negarse la defensora pública y el acusado a suscribir el acta de la audiencia preliminar, por no haber acogido el juez de Control el cambio de calificación propuesto, se entiende que en definitiva no hubo admisión de los hechos materia de la acusación fiscal…’ (Sentencia N° 430, Sala de Casación Penal, de fecha 12 de noviembre de 2004, en ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudom Grau)

‘…La infracción aducida (falta de resumen, análisis y comparación de pruebas), sólo puede imputársele al juez de Juicio, al cual corresponde, en base al principio de inmediación y a las normas relativas a la apreciación de las pruebas, el establecimiento de los hechos, en virtud de la presencia imperativa e interrumpida de los jueces y de las partes en la celebración del juicio, lo cual asegura la forma en que el tribunal debe dictar sentencia, emitiendo un fallo con base en la convicción formada por los hechos y pruebas llevadas al debate…’ (Sentencia N° 355, Sala de Casación Penal, de fecha 07 de octubre de 2004, en ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudom Grau)

‘…Al alegar la defensa que el acusado sólo tuvo la intención de lesionar, planteó un argumento de fondo que debe ser objeto del debate oral y público. La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público…’ (Sentencia N° 155, Sala de Casación Penal, de fecha 13 de mayo de 2004, en ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo)

‘…(D)e allí que la audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos debe ser expresada de manera pura y simple, sin condición alguna, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos, y ello debe efectuarse en la etapa correspondiente, como lo es, la audiencia del debate oral y público…’ (Sentencia N° 023, Sala de Casación Penal, de fecha 30 de enero de 2003, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

Por otra parte, la defensa denuncia que el tribunal de control incurre en ‘ultrapetita’, ya que estima que ‘…concedió al Ministerio Público más de lo pedido por este, en su acusación fiscal…’

Una vez más, no comparte esta Alzada lo apostillado por la defensa, ya que de la exhaustiva lectura de las actas que conforman el presente cuaderno separado, se aprecia que, la acusación presentada por la vindicta pública (fs. 46 al 55), en su parte nominada ‘LA EXPRESIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES; ES DECIR, LA CALIFICACIÓN JURÍDICA’, ubicado en el Capítulo Cuarto de dicho escrito, inequívocamente el Ministerio Público acusa por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y castigado en el artículo 458 del Código Penal, y, en el fallo impugnado en su parte ‘PRIMERO’, se observa que el tribunal a quo admitió la totalidad de la acusación por la comisión del delito de Robo Agravado, consignado en el artículo 458 de la ley penal sustantiva, es decir, al admitir la acusación no hizo ninguna referencia del artículo 83 eiusdem; siendo que, es en la parte ‘CUARTO’ donde por error se colocó el referido artículo 83, por lo que, no hay dudas en cuanto a la calificación típica admitida, que no es otra que por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y castigado en el artículo 458 del Código Penal, y no por otra calificación jurídica distinta. Así se establece y decide.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que no le asiste la razón al recurrente, abogado ALFONSO LAYA URIBE, defensor privado de los ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO, y por ello, se declara sin lugar el recurso de apelación que presentaran en contra de las decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en fecha 22 de abril de 2010, causa 4C-16.249-08, que, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se confirma la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en fecha 22 de abril de 2010, causa 4C-16.249-08, que, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa de los encartados, ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado ALFONSO LAYA URIBE, defensor privado de los ciudadanos CARLOS LUIS TOVAR PACHECO, FRANCISCO ARNOLDO FREITAS OROZCO y DARWIN ALBERTO LOZANO ZINKO, contra la decisión referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

LA MAGISTRADA PRESIDENTA
FABIOLA COLMENAREZ

EL MAGISTRADO DE LA SALA
FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA

EL MAGISTRADO – PONENTE
ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

LA SECRETARIA
KARINA PINEDA BENÍTEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA
KARINA PINEDA BENÍTEZ

FC/AJPS/FGCM/Tibaire
Causa 1Aa/8353-10