Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diez (10) de agosto de dos mil diez (2010)
200º y 151º

ASUNTO: AP41-O-20010-000018

SENTENCIA N° 1245
En fecha 28 de julio de 2010, los ciudadanos Juan Carlos de Abreus y Mario Catanho Da Silva, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nros. 6.313.539 y 10.359.189, respectivamente, procediendo con el carácter de Presidente y Director, respectivamente de la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., sociedad de comercio de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de marzo de 1983, bajo el Nº 69, Tomo 37-A Sgdo; y cuya última reforma consta inscrita ante el ya mencionado Registro Mercantil en fecha 28 de febrero de 2003, bajo el Nº 6, Tomo 18-A Pro, debidamente asistidos en este acto por el abogado Daniel Buvat de la Rosa, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, interpusieron de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Acción de Amparo Constitucional en virtud –a su decir– de la amenaza inminente que se cierne sobre los fondos de comercio de su propiedad situados en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, al ser sujetos a su decir de actuaciones materiales de cierre INDEFINIDO, por parte del ciudadano Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, en aplicación del artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de dicho Municipio del Estado Miranda, acción que fundamentaron en la presunta vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso y a las defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución y el derecho a la libertad económica contenido en el artículo 112 eiusdem.

I
ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 28 de julio de 2010, los ciudadanos Juan Carlos de Abreus y Mario Catanho Da Silva, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nros. 6.313.539 y 10.359.189, respectivamente, procediendo con el carácter de Presidente y Director, respectivamente de la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., debidamente asistidos en este acto por el abogado Daniel Buvat de la Rosa, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421, interpusieron de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Acción de Amparo Constitucional

En la misma fecha ut supra señalada, este Tribunal dictó auto dándole entrada a la mencionada acción, asignando el Nº de Asunto AP41-O-2010-000018.

El 30 de julio de 2010, a través de sentencia interlocutoria Nº 50/2010 se admitió la acción de amparo constitucional, señalándose en el referido fallo que se ordena notificar a los ciudadanos Procuradora General de la República y Fiscal General de la República, a la parte presuntamente agraviante ciudadano Rodolfo Castillo, en su carácter de Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao y al Sindico Procurador del referido Municipio, para que concurran a la Audiencia oral y pública, que tendría lugar en su fijación y realización dentro de las noventa y seis (96) horas, una vez que conste en autos la última notificación debidamente practicada.

Una vez consignadas las boletas de notificación y el Oficio Nº 411/2010 librados y debidamente notificados en fechas 06/08/2010, se fijó mediante auto la audiencia oral y pública, para el día lunes 09 de agosto de 2010, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

II
ARGUMENTOS DE LA ACCIONANTE

1. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

La representación judicial de la empresa accionante sostiene que la competencia para conocimiento y decisión de este amparo constitucional corresponde a la jurisdicción especial contenciosa tributaria, apoyando su afirmación en la sentencia Nº 2395 de fecha 09 de octubre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Baroid de Venezuela, S.A.

En efecto, cita los siguientes textos del fallo en referencia:

“En tal sentido, esta Sala considera que la relación jurídica entre BAROID DE VENEZUELA, S.A. y la Dirección de Administración Tributaria, en sus condiciones de contribuyente y administración tributaria municipal, tiene un vinculo de carácter tributario, determinado por la obligación –controvertida por la accionante– de pagar tributos a dicha dependencia, en una ley de contenido tributario, en el caso de autos, la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio.

De igual forma, la sanción impuesta a la accionante, aunque manifestada en un acto administrativo –medio típico de expresión de la voluntad de la administración– fue, en virtud de una ley de contenido tributario, que consagra tal consecuencia jurídica ante un supuesto de hecho determinado, en el caso concreto, la no renovación de la licencia para el ejercicio de actividades lucrativas dentro del ámbito de competencia territorial del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui”.


2. DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN


Considera la representación de la empresa accionante que “la admisibilidad de la presente Acción, ésta viene fundada en el hecho cierto de que la amenaza actual e inminente que cierne sobre nuestra representada no admite la posibilidad de intentar ‘Recurso de Nulidad’ por cuanto precisamente al no haber acto previo NI PROCEDIMIENTO ALGUNO QUE LO SUSTANCIE el medio ordinario no puede ser materialmente interpuesto.”

Que “tiene la particularidad la norma autoaplicativa bajo la cual se fundamenta y nace la amenaza cierta, actual e inminente aquí delatada, que la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao NI SIQUIERA PREVE UNPROCEDIMIENTO PREVIO para el acto de clausura INDEFINIDA del establecimiento comercial del Contribuyente atrasado en el pago del Impuesto de Actividades Económicas”.

Que “los artículos 82 y 83 respectivamente, de la mencionada Ordenanza consagran dos tipos de ‘obligaciones’ con cargo a los Contribuyentes del referido ramo tributario; las unas expresamente catalogadas como de carácter ‘tributario’ y las otras de carácter ‘administrativo’”.

Que para “las segundas nombradas, se establece expresamente UN PROCEDIMIENTO PREVIO con garantía al administrado, consagrado en el artículo 84, Y OBVIAMENTE tales actos definitivos recaerían DENTRO DEL MARCO COMPETENCIAL DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ORDIANRIO, pero para las primeras, es decir aquellas ‘tributarias’ –y por ende sujetas al conocimiento de esta Jurisdicción especial– NO ESTÀ PREVISTO PROCEDIMIENTO ALGUNO PREVIO, de manera tal que siendo la obligación de ‘pagar el impuesto determinado según la declaración definitiva de ingresos’ una ‘obligación tributaria’ conforme la legislación especial vigente en el Municipio Chacao (Vid. Art. 82.6 OAE) el supuesto sancionatorio contenido en el Artículo 99 de la referida Ordenanza se erige en lo que la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala Político-Administrativa han denominado ‘norma autoaplicativa’, en cuya virtud al estar latente y ser una ‘amenaza continuada’ la aplicación de dicho supuesto sancionatorio sin fórmula de procedimiento previo frente al cumplimiento del fundamento que le da motivo, es decir la falta de pago de dos o más trimestres del Impuesto sobre Actividades Económicas determinan que la presente Acción sea tempestiva y que sobre ella no pueda aplicársele lapso de caducidad semestral, y aún para tal caso dicha caducidad habría de iniciarse a partir de la fecha de exigencia del segundo TRIMESTRE para el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas al así disponerlo el propio artículo 99 en referencia, que habla de la falta de pago DE LOS TRIMESTRES, es decir en plural, atendiendo entonces a que sean dos o mas.”

Que “si el segundo trimestre para el pago del referido Impuesto para el ejercicio 2010 se hace exigible a partir del 01 de mayo de ext (sic) artículo 48 de la mencionada Ordenanza, resulta evidente que la presente Acción es tempestiva.”

Que “Al no existir tampoco la posibilidad del ejercicio de recurso de abstención o carencia, pues lo aquí denunciado tampoco encuadra dentro del objeto material de dicho medio reactivo, encontramos que la amenaza actual e inminente derivada del temor fundado de ser objeto de un acto u operación material de clausura indefinida fundado en una norma de carácter autoaplicativo y que consagra una ‘sanción de plano’ procede la posibilidad de intentar una acción amparo autónomo tal como lo reproducen múltiples fallos y en particular por ser muy generoso en su motivación , el contenido en la sentencia Nº 282 del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.

Que por “no concurrir ningún elemento pues que haga pasible de inadmisibilidad la presente Acción conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ruego al Tribunal que al tiempo de declararse competente para conocer la presente Acción, también declare su admisibilidad”.

3. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

La empresa accionante señala como presupuestos fácticos que sustentan la acción de autónoma de amparo constitucional que ejercen lo siguiente:

Que su representada “posee Licencia de Actividades Económicas en jurisdicción del Municipio Chacao que la habilita a explotar el ramo o actividad económica de mayor de Licores, a cuyos efectos posee una red de locales en dicha jurisdicción debidamente permisados”.

Que “ha venido soportando y cumpliendo sus obligaciones como Contribuyente de dicha exacción satisfaciendo el importe del Impuesto sobre Actividades Económicas determinado tras la auto liquidación correspondiente, conforme al procedimiento establecido en la Ordenanza que rige la materia en el municipio Chacao”.

Que “prevalidos de una serie de precedentes judiciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que han venido cuestionando y asumiendo, tanto al fondo, como en sede cautelar, la Inconstitucionalidad de aquellos Códigos de Actividades anexos a la Ordenanza sobre Actividades Económicas de los distintos Municipios del país, referidos a la gravabilidad de la actividad de Mayor de Alcohol y especies Alcohólicas (al estar dicha actividad sometida a la reserva legal e impositiva nacional), procedimos a interponer en el mes de marzo de 2010 ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Recurso Contencioso de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el Código de Actividades Grupo XXVII, ‘Actividades de Industria y venta de Tabacos, Cigarrillos y otros derivados del tabaco y la venta al Mayor o al detal de Bebidas Alcohólicas anexo a la ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, bajo el cual se le somete la tributación por dicho ramo tributario de los ingresos brutos que percibe nuestra representada por las ventas de tales tipos de bienes derivados del alcohol. Dicha prueba dimana de la Página o sitio WEB del Tribunal Supremo de Justicia, Link, “Cuentas” de la Sala Constitucional de fecha 08 de abril de 2010, cuya reproducción fotostática la anexamos al presente escrito marcado ‘C’ y la promovemos conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en atención al valor que le atribuye la sentencia Nro. 721 del 09 de julio de 2010 de dicha Alta Sala”.

Que en “dicho Recurso se ha solicitado subsidiariamente la medida de suspensión de efectos del Código de Actividades antes referido, atendiendo a precedentes recientes y similares que la Alta Sala ha venido asumiendo, tal como ala sazón por ejemplo lo afirma el fallo Nro.475 de fecha 29 de abril de 2009 recaído en el caso Inversiones Aniric XX,C.A. contra la misma Municipalidad de Chacao”. (Subrayado de la empresa accionante).

Que “a partir de dicho acceso al órgano de Administración de Justicia y la evidencia jurisprudencial de la verosimilitud de probabilidades de que dicho Código se DECLARADO INCONSTITUCIONAL, mi representada NO HA PAGADO durante el ejercicio fiscal 2010 el importe del Impuesto sobre Actividades Económicas, asumiendo la máxima contenida en el artículo 25 Constitucional, según la cual todo acto dictado por el Poder Público en violación a la Constitución es nulo y sin efecto alguno”.

Que “hasta la presente fecha dicho Recurso lamentablemente no ha sido aún admitido ni proveída la solicitud cautelar que le acompaña –a pesar del variado impulso procesal que se le ha dado a la causa– seguramente por alguna justificable razón dado el intenso volumen de trabajo que distingue la atención de la Sala Constitucional”

Que es pues “a partir de dicho rezago en la decisión que habrá de recaer en la admisibilidad del antedicho Recurso, y del hecho cierto que la contumacia de mi representada de someterse al pago de un Impuesto liquidado bajo la aplicación de un Código de Actividades que ha sido objeto de múltiples fallos que apuntan a su Inconstitucionalidad, tal como infra lo referimos, que se cierne sobre nuestra representada una amenaza actual, inminente y de posible realización por la autoridad accionada de ser objeto de UN CIERRE INDEFINDO de sus establecimientos comerciales, sin fórmula de procedimiento previo alguno, por efecto a la aplicación de una norma que infra analizamos como ‘autoaplicativa’ y constitutiva de la forma de ‘sanción de plano’ contenida en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, lo que nos impulsa a requerir la protección Constitucional por esta extraordinaria vía de Amparo Autónomo y con fines meramente cautelares con eficacia temporal, al menos hasta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia provea sobre la admisión del Recurso de Nulidad que actualmente conoce y emita un pronunciamiento sobre la petición de orden cautelar de suspensión de la aplicación del referido Código de Actividades”.

Que para “afirmar el carácter inminente y actual de la amenaza de cierre aquí denunciada, acompañamos anexo marcado ‘D’ sendos actos de intimación al pago extrajudicial suscritos por el ciudadano Director de Administración Tributaria de Chacao, en el que se nos emplaza al pago de las cantidades insolutas en pago durante el presente ejercicio fiscal 2010.”

Como fundamentos legales para sustentar la acción de amparo constitucional incoada la representación de la contribuyente accionante arguye los siguientes:

Que “la amenaza que discierne nuestra representada nacería de la aplicación REGLADA Y EX LEGE de un potencial cierre INDEFINIDO de sus establecimientos comerciales que tendría como fundamento al artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, …”.

Que “de dicha norma destacaremos cuatro aspectos que le son relevante a la prosperabilidad de la presente Acción y la denunciada amenaza a saber:

1) El supuesto punible es la falta de pago de dos o más trimestres del referido Impuesto;
2) La norma cataloga al cierre como una SANCIÒN:
3) El cierre será INDEFINIDO por cuanto a más de no precaver el legislador ámbito temporal expreso de eficacia de la medida, la condiciona en el tiempo a que el contribuyente pague la totalidad de la deuda.
4) No está previsto procedimiento previo con las debidas garantías que le permitan al Contribuyente contradecir ni alegar o probar en sede administrativa contra el fundamento del cierre.


Que “bajo estas premisas hemos calificado dicha norma como ‘autoaplicativa’, utilizando para ello la definición que provee la Sala Constitucional en el referido fallo 282 del 04 de marzo de 2004, en el cual indicó ‘por norma autoaplicativa se entiende aquella cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual para las personas por ella prevista de manera concreta por lo que NO REQUIERE DE EJECUCIÒN POR ACTO POSTERIOR”

Que este tipo de normas “además de ser autoaplicativas consagran una de las denominadas ‘sanciones de plano’, es decir ‘aquella aplicada sin la existencia de un procedimiento administrativo mínimo’ (vid entre otros, fallo 1947 de fecha 11 de diciembre de 2003 de la Sala Político Administrativa), comportan una situación de especial vulnerabilidad del Contribuyente que debe ser celosamente resguarda (sic) por el Poder Judicial, a fin de evitar los excesos propios que la dinámica e inmediatez de la aplicación de tales tipos sancionatorios implica”.

Que “ la amenaza aquí denunciada adquiere características de inminencia y actualidad de Lesionar tres garantías Constitucionales, como lo son, esencialmente el derecho a la Defensa, toda vez que no está previsto en el cuerpo de la Ordenanza sobre Actividades Económicas NINGUN PROCEDIMIENTO PREVIO para la persecución de este tipo de ‘sanciones’, la cual una vez agotada la intimación extrajudicial por parte de las autoridades tributarias de Chacao compeliéndonos al pago inmediato de los trimestres insolutos en pago del referido Impuesto, abre las compuertas a la aplicación (sic) nuestra representada consagrando una ilegal suerte de ‘solve et repete’ en jurisdicción del referido Municipio que no le está habilitada crear o disponer al legislador local”.

Que a su vez “vulnera un principio esencial a la materia sancionatoria como lo es que están proscritas las penas perpetuas conforme al artículo 44 ordinal 3 Constitucional y la amenaza real e inminente aquí denunciada apunta al cierre mal llamado ‘temporal’ del establecimiento, toda vez que en vez de definir el legislador y mucho menos poderlo hacer la autoridad administrativa tributaria agraviante el ámbito temporal de la sanción lo sujeta a una condición incierta como lo es hasta el PAGO TOTAL DE LA DEUDA, sin siquiera darle al contrayente la posibilidad de haber agotado un procedimiento previo que discuta o argumente la legalidad de la ‘deuda’ cuyo pago íntegro deba satisfacerse como condición a la ‘reapertura’ del establecimiento.”

Que “ni siquiera en el Código Orgánico Tributario está prevista la sanción de clausura del establecimiento por falta de pago de un Impuesto NACIONAL, quizás seguramente consciente como lo estaba el legislador nacional del principio que inspira, por ejemplo, el artículo 7 ordinal 7 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos (Pacto de San José) según el cual ‘nadie será detenido por deudas’”.

Que “peor aún es someter la vigencia y eficacia temporal de la sanción a la VOLUNTAD DEL PROPIO SANCIONADO, esto es el establecimiento estará cerrado hasta que el contribuyente ‘voluntariamente’ pague la integridad del deuda, lo que resulta un absurdo de dimensiones impensables”.

Que “Todas estas denuncias en fin, redundan en la tercera e igualmente grave lesión directa al derecho a la libertad Económica, tal como lo RECONOCIO PARA UNA NORMA MUY SIMILAR a la que serviría de cobertura a la concreción del cierre de los establecimientos comerciales propiedad de nuestra representada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo al declarar la nulidad del artículo 16 de la Ordenanza sobre tarifas de Aseo Urbano en el Municipio Libertador del Distrito Federal, cuando afirmó:

“‘3.3 Por último, se alegó la violación al derecho de propiedad y al derecho a la libertad económica en atención a la sanción que preceptúa el artículo 16 de la Ordenanza sobre Tarifas del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario del Municipio Libertador del Distrito Federal, concretamente, de cierre inmediato del establecimiento deudor ante la falta de pago oportuno de la tasa. Observa esta Sala, que ciertamente, ambos derechos fundamentales se encuentran indebidamente lesionados por la norma cuya nulidad se solicitó, esto es, el artículo 16 de la Ordenanza.

Así, la norma en cuestión que antes se transcribió, establece que ‘…la falta de pago de la tasa dentro del período voluntario señalado en el mismo artículo, dará lugar al cierre de los establecimientos comerciales, industriales, artesanales, de oficina o de servicios y, en general a los inmuebles con cualquier uso de los definidos como uso especial o de uso distinto del residencial…’, sanción cuya aplicación se mantendrá ‘hasta tanto se efectué el pago del monto total adeudado y de los intereses correspondientes’. De manera que la norma impone, como sanción, el cierre del establecimiento comercial (lato sensu) como consecuencia de la falta de pago de la tasa relativa a la prestación del servicio público de aseo urbano, sanción que, además, se mantendrá indefinidamente en el tiempo, hasta cuando se pague totalmente el monto adeudado por esa razón.”

En criterio de esta Sala, se trata de una restricción excesiva y desproporcionada, que exorbita los límites de las restricciones que, por causa de interés general, pueden imponerse al ejercicio de dichos derechos fundamentales; limitación excesiva que deviene en violación al contenido esencial del derecho a la libertad económica, pues impide completamente el ejercicio mismo de esa libertad y, por ende, en violación al derecho de propiedad; en otros términos, el precepto no sólo establece restricciones que dificulten o hagan más oneroso el ejercicio de la actividad económica de que se trate, sino que lo proscribe totalmente y de manera indefinida, aunque temporal”.


Que “la amenaza de cierre bajo la aplicación del artículo 99 de la OAE del Municipio Chacao resultaría, en criterio ya anticipado por la Sala Constitucional lesiva al derecho a la Libertad Económica puesto que el Municipio posee los mecanismos coercitivos y judiciales para hacer efectivo el cobro de sus acreencias tributarias (Juicio de Ejecución de Créditos Fiscales) razón por la que asfixiar al contribuyente con un cierre indefinido por la falta de pago oportuno de tales proventos resulta una sería Lesión a la Garantía de dedicarse libremente a la libre empresa y coartar antijurídicamente la Iniciativa Privada, tal como pedimos respetuosamente sea acogida por el Tribunal”.

Que “en fuerza de los razonamientos expuestos y frente a los precedentes que dan cuenta de la inminencia y actualidad de la antijuridicidad de la amenaza aquí denunciada, rogamos de este Tribunal, actuando en sede Constitucional, se sirva declarar CON LUGAR la presente Acción de Amparo y en consecuencia ordene a la autoridad accionada ABSTENERSE de ejecutar actos de cierre de los establecimientos propiedad de nuestra representada, hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronuncie sobre la admisión y protección cautelar que actualmente conoce a propósito del Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el Código de Actividades anexo a la ordenanza sobre Actividades Económicas bajo el cual le fueron determinados y liquidado (sic) el respectivo Impuesto sobre Actividades Económicas para el ejercicio 2010 a los fondos de comercio que explota comercialmente nuestra representada, de manera de evitar la concreción de las lesiones Constitucionales apuntadas a lo largo del presente escrito libelar”.
III
ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÒN DEL FISCO MUNICIPAL

En la oportunidad de la audiencia constitucional oral y pública, la representación de la parte presuntamente agraviante, expone lo que a continuación se transcribe:

“Previamente quisieramos pedirle al Tribunal que verifique con que carácter está actuando el doctor Daniel Buvat, porque él en el escrito de amparo actúa como abogado asistente y no sabemos si consignó poder en el expediente que acredite su representación, ya que ante cualquier acción de amparo o nulidad pues entendemos que todavía es así, se debe actuar en representación o asistiendo al accionante y no vemos en este caso al accionante presente. Entonces le solicitamos al Tribunal que verifique esa situación”.

Seguidamente expone los argumentos que se señalan a continuación:

1- Que el Tribunal “al momento de decidir vuelva a analizar las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, incoada por la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., por tener aquéllas carácter de orden público, y ser revisables también en esta etapa procesal, como bien lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 57 de fecha 26 de enero de 2001, caso: Astrid Alcalá de Hernàndez vs Madison Learning Center, C.A.

Que la Acción de Amparo Constitucional incoada por la misma resulta INADMISIBLE pues no existe amenaza alguna de cierre de los establecimientos del contribuyente a que hacen referencia los accionantes, y de ser el caso que ese Tribunal considere que existe, la misma no reuniría lo s extremos o requisitos indispensables para la procedencia de la acción en referencia, esto es, no se tarta de una amenaza inmediata, posible y realizable, en los términos que expondremos a continuación”

Que “la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en lo sucesivo denominada Ley de Amparo, contempla la posibilidad de ejercer esta categoría de acción contra hechos, actos u omisiones del Poder Público que hayan violado, violen o amenacen violar garantías o derechos de los administrados, especificando en el caso de amenaza que la misma sea inminente para considerarse como válida.”

Que “llevando a cabo el análisis del artículo 6 de la Ley en comentarios, se establece expresamente las condiciones para la procedencia de la acción de amparo contra amenaza de derecho o garantías constitucionales, estableciéndose de manera clara las características propias de la misma.”

Que “Así pues, se atribuye a la amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales, la condición de inmediatez, posibilidad y realización por parte del presunto agraviante, características éstas que no reúne el caso bajo examen.”

Que “debemos señalar a ese Tribunal que la acción de amparo incoada se encuentra estrechamente vinculada a las Actas de Intimación de Pago Extrajudicial del Impuesto sobre Actividades Económicas, antes identificadas, en las cuales únicamente se intima al pago extrajudicial del Impuesto sobre Actividades Económicas causado y no pagado por el contribuyente, y se indica que una vez transcurridos el lapso de cinco (5) días hábiles la Administración Tributaria podrá iniciar el Juicio Ejecutivo conforme a lo dispuesto en el artículo 212 del Código Orgánico Tributario.”

Que “De ninguna forma se desprende del mencionado acto administrativo Ciudadana Juez, que la Administración Tributaria pretenda sancionar al contribuyente con una orden de cierre indefinido de los establecimientos, tal como erróneamente se alega en la acción de amparo. Al efecto, únicamente se hace referencia al Juicio Ejecutivo, que como consecuencia de la falta de pago extrajudicial del impuesto sobre Actividades Económicas en el lapso establecido, podría ejercer la Administración Tributaria, habilitada mediante norma legal prevista en el Código Orgánico Tributario”.

Que “posteriormente a la intimación, la Administración Tributaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 85 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y de no efectuarse el pago respectivo, podría eventualmente dar inicio mediante un acto de apertura a un procedimiento de verificación, para justamente comprobar el cumplimiento de la obligación tributaria, constituida en el presente caso por el pago del impuesto determinado en las declaraciones de ingresos brutos de los establecimientos del contribuyente.”

Que “conforme a lo dispuesto en el artículo 86 ejusdem, la Administración Tributaria procedería a imponer las sanciones a que haya lugar en virtud del incumplimiento de la obligación tributaria, lo cual deberá estar contenido en un acto administrativo motivado, previo el cumplimiento del procedimiento, con fundamento en un informe levantado por el funcionario fiscal de la Administración Tributaria, siendo que para ello deberá dictar un acto de apertura del procedimiento administrativo que contendrá en forma clara y precisa la infracción que se le imputa al contribuyente y su consecuencia jurídica”.

Que “en el supuesto que la Administración iniciará un procedimiento de tal naturaleza y que aún ni si quiera existe, solamente, luego de que dicho procedimiento hubiere culminado y cumplidos todos los lapsos previstos en la Ordenanza sobre Actividades Económicas es que la Administración Tributaria podría sancionar o no con una orden de cierre del establecimiento al contribuyente, lo cual insistimos no ocurrió en el presente caso, y de configurarse tal supuesto el contribuyente podría perfectamente acudir a la vía ordinaria, de considerar que la Administración Tributaria lesiona sus derechos”.

Que “se evidencia que no existe una amenaza, en los términos consagrados en la Ley de Amparo, tal como incorrectamente lo alega la accionante, por cuanto la Administración Tributaria Municipal no pretende ordenar el cierre de los establecimientos, como consecuencia del incumplimiento a los previsto en las Actas de Intimación de Pago Extrajudicial anteriormente señalas, pues es evidente que dichos actos no son sancionatorios”.

Que “se desprende de los Boletines de Notificación de Impuesto sobre Actividades Económicas Definitivo 2009 y de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2010, de fechas 28 de enero de 2010 y 22 de octubre de 2009, respectivamente (…) no fueron recurridos en la oportunidad legal correspondiente con el respectivo Recurso Jerárquico o Recurso Contencioso Tributario, sino que el contribuyente dejó transcurrir dicho lapso, por lo que forzosamente en la actualidad es objeto de una Intimación Extrajudicial por la falta de pago del Impuesto sobre Actividades Económicas”.

Que “se pregunta esta representación: ¿Cuál es la amenaza inmediata, posible y realizable que alega la parte accionante?, pues tal como se desprende de las Actas de Intimación N° 021/2010 y N° 030/2010, fueron notificadas en fechas 25 de mayo de 2010 y 18 de junio de 2010, respectivamente, siendo que la accionante interpuesto la acción de amparo cuarenta (40) días posteriores a la notificación de la última de ellas”.

Que “no existe acto administrativo, hecho, acción u omisión que amenace de violación a los derechos y garantías de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. Por el contrario, se trata simplemente de unas Actas de Intimación de Pago Extrajudicial por falta de pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, y que para que pueda configurarse el supuesto esgrimido por la parte accionante se requería previamente la apertura de un procedimiento de verificación por parte de la Administración Tributaria Municipal, que podría traer como consecuencia eventualmente una sanción de cierre o no del establecimiento, lo cual no ha ocurrido en el presente caso”.

Que “el acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria no puede considerarse como una amenaza de cierre de los establecimientos de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., pues conforme a lo alegado pro esta representación judicial, no se desprende de las Actas de Intimación de Pago Extrajudicial que la Administración Tributaria pretenda imponer una orden de cierre a dichos establecimientos”.

Que “resulta claro para esta representación que la amenaza de violación por la ejecución de una eventual orden de cierre que puede no llegar a producirse como se sostuvo anteriormente, no representa un hecho merecedor de una tutela de amparo. Precisamente, la naturaleza eventual e hipotética de la supuesta amenaza alegada por la parte accionante contradice los propios postulados de la Ley Orgánica de Amparo, la cual exige que la violación o amenaza de las garantías o derechos constitucionales sea objetiva y real como condición para el ejercicio de la acción de amparo, y así lo ha establecido expresamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”.

Que “la intervención anticipada de ese Tribunal Superior Sétimo de lo Contencioso Tributario otorgando una protección a la esfera de derechos y garantías de PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., sobre una situación que no reporta carácter de certeza alguno, toda vez que la intención de las mencionadas Actas, no es otro que intimar al pago extrajudicial del Impuesto sobre Actividades Económicas, nos lleva a preguntarnos ¿cuál sería el efecto del amparo otorgado si no se concreta la amenaza que alegaba la accionante?, en segundo lugar, ¿resulta en tal modo necesario el pronunciamiento judicial cuando ni siquiera la parte accionante tiene conocimiento sobre si se le abrirá un procedimiento administrativo sancionatorio?”.

Que “de llegar a aceptarse la petición de la accionante, ese Tribunal tendría que condicionar la vigencia de su fallo al hecho de que la accionante eventualmente ejerza los recursos administrativos o contencioso – tributarios correspondientes un acto que no existe y que eventualmente sancionaría a PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. , quedando en suspenso las sanciones que legalmente se encuentran previstas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, las cuales se encuentran tipificadas en dicho texto normativo, no por simple capricho sino por voluntad propia del legislador”.

Que “aunado a las circunstancias antes expuestas, resaltamos que existen vías y recursos de diversa índole, que aún en el caso de resultar desfavorecida la parte accionante con la decisión de la Administración, permitirían a la misma ejercer su derecho a la defensa contra el acto administrativo correspondiente, ya que resultaría absurdo que los particulares no tuviesen oportunidad de defenderse ante los actos de la Administración Pública. Tal es el caso, precisamente del Recurso Contencioso Tributario acompañado de solicitud de medida cautelar, el cual permitiría a PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., obtener de ser viable una protección cautelar que impida la ejecución de la orden de cierre (ya acordada por un acto administrativo), y a su vez discutir sobre la legalidad o de dicho acto administrativo”.

2- De las Razones de Hecho y de Derecho que hacen improcedente la presente pretensión de Amparo Constitucional.
A) De la improcedencia de la violación al derecho a la defensa y debido proceso: “alega la parte accionante que se interpone la acción de Amparo constitucional en contra de la supuesta amenaza inminente que se cierne sobre los fondos de comercio propiedad de PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., situados en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por supuestamente encontrarse sujetos al cierre indifinidio por parte del Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, con fundaento en lo previsto en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo que a su criterio vulnera las garantías y derechos constitucionales, en especial, el derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

La representación municipal, señala con relación al acceso de los recursos legalmente establecidos , “En primer lugar, que se desprende de los Boletines de Notificación de Impuesto sobre Actividades Económicas Definitivo 2009 y de Anticipo de Impuesto sobre Actividades Económicas 2010, de fechas 28 de enero de 2010 y 22 de octubre de 2009, respectivamente (…), no fueron recurridos en la oportunidad legal correspondiente con el respectivo Recurso Jerárquico o Recurso Contencioso Tributario, sino que el contribuyente dejó transcurrir dicho lapso sin ejercer recurso alguno, por lo que en la actualidad es objeto forzosamente de una Intimación Extrajudicial por la falta de pag del Impuesto sobre Actividades Económicas, por lo que mal podría indiciar la parte accionante la violación al debido proceso, pues tuvo la oportunidad de acudir a la vía administrativa o judicial ordinaria y lo cierto es que no ejerció recurso alguno”.

Señala “en segundo lugar, que tampoco se materializa una violación al debido proceso con la intimación extrajudicial de derechos pendientes, anteriormente señaladas, pues si bien es cierto que la Administración Tributaria podrá inicial en juicio ejecutivo, en virtud de la falta de pago del total de la deuda, y que éste no podrá impugnarse por los medios establecidos en el Código Orgánico Tributario –artículo 214-, no es menos cierto que por la falta de pago no se ordena en dichos actos la orden de cierre, siendo lo procedente en el presente caso el inicio de un procedimiento de verificación, mediante un acto de apertura, a los fines de comprobar el cumplimiento de la obligación tributaria, para lo cual una vez sustanciado todo el procedimiento y cumplidos los extremos legales pertinentes, la Administración eventualmente podría o no ordenar el cierre temporal de los establecimientos y contra la Resolución que se emita como consecuencia de ese procedimiento, tendrá el contribuyente la oportunidad de ejercer los recurso que estime pertinentes”.

B) De la improcedencia de la violación al derecho a la libertad económica: “afirma la parte accionante que la Administración Tributaria posee los mecanismos coercitivos para hacer efectivo el cobro de sus acreencias tributarias, sin embargo, no es menos cierto que la Administración ejerce dichos mecanismos como consecuencia del incumplimiento por parte de los contribuyentes de las obligaciones tributarias a las cuales se encuentran sujetos, en virtud de la normativa aplicable. No resulta cierto entonces la afirmación de la parte accionante que la Administración Tributaria asfixie al contribuyente, con la supuesta amenaza de un cierre indefinido por la falta de pago oportuno del Impuesto sobre Actividades Económicas”.

Que “las limitaciones impuestas a los particulares en el goce y ejercicio de la actividad económica de su preferencia, no implica que se le esté coartando impositivamente el referido derecho tutelado constitucionalmente, sino que, por el contrario, apareja la definición del contenido en el que se va a desarrollar la actividad económica de su preferencia”.

Que “encontrándose la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., ejerciendo una actividad económica dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, la misma está sujeta a toda la normativa que, por vía legal, ha sido establecida por el órgano legislativo del Municipio Chacao, en el marco de las competencias que le han sido constitucional y legalmente conferidas”.

Que “considera esta representación judicial que la Administración Tributaria actúo correctamente al emitir dichas Actas de Intimación, por cuanto el contribuyente no cumplió con sus acreencias tributarias y es por ello que solicitamos a este Tribunal declare en el presente caso no fue violado derecho constitucional alguno, sin que la Administración Tributaria actúo conforme a una competencia legalmente asignada y así solicitamos sea declarado”.

C) De la improcedencia del argumento de que los actos emanados de la Administración Tributaria son nulos por considerar que la actividad gravada se encuentra reservada al Poder Nacional: “la parte accionante expone como uno de los fundamentos que soporta la acción, la posible declaratoria de inconstitucionalidad del referido Grupo Clasificador de Actividades anexo a la Ordenanza sobre Actividades del Municipio Chacao del Estado Miranda, en razón de un Recurso de Nulidad interpuesto en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual no puede ventilarse en la acción de amparo, por cuanto se trata de una pretensión de nulidad que en este momento está siendo conocida por nuestro Máximo Tribunal”.

Que “considera esta representación judicial que tal situación por demás de incongruente, no sustenta el argumento de PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., para justificar su falta de pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, por la Interposición en Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia del referido Recurso de Nulidad y además, porque en su entender se trata de acto nulo que la administración Tributaria grave con el mencionado tributo el ejercicio de sus actividades, conforme a los dispuesto en el artículo 25 del Texto Constitucional, pus ello no ha sido declarad así por el Máximo Tribunal. NO obstante observamos como la referida sociedad mercantil reconoce la potestad tributaria del Municipio al cumplir en el referido establecimiento con todas las obligaciones tributarias previstas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, tal como se evidencia de las pruebas aportadas y señaladas con anterioridad, por lo mal que mal puede justificar ahora la falta de pago de los otros establecimientos, en la supuesta inconstitucionalidad de la actividad gravada por el ente municipal”.

IV
OPINIÒN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La representante del Ministerio Público, abogada Minelma Paredes Rivera, en su carácter de Fiscal 31º con competencia a nivel nacional en lo contencioso administrativo y tributario, emite su opinión en el presente caso, para lo cual formula las consideraciones que se transcriben a continuación:
“Punto Único
En el caso bajo examen, consta del acta de audiencia constitucional que corre inserta a los autos, que por la parte accionante compareció el abogado DANIEL BUVAT DE LA ROSA, quien manifestó actuar en representación de la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., no compareciendo los ciudadanos JUAN CARLOS DE ABREUS y MARIO CATANHO DA SILVA, en su condición de Presidente y Director de la prenombrada empresa. Asimismo los apoderados judiciales de la parte accionada como punto previo destacaron que el abogado Daniel Buvat, no actuó en representación judicial de la referida Sociedad Mercantil, por cuanto no aportó el poder que acreditara su representación, siendo que al momento de incoar la acción sólo asistió al Presidente y Director de la prenombrada empresa.
Ante tal situación el abogado Daniel Buvat, alegó que su poder constaba en el Recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo de Justicia, y que de ello tenía conocimiento la administración.
Ahora bien, en casos como el que nos ocupa ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
“…esta Sala en sentencia Nº 1.364 del 27 de junio de 2005 (caso: Ramón Emilio Guerra Betancourt), ratificada entre otras en sentencias Nº 2.603 del 12 de agosto de 2005 (caso: Gina Cuenca Batet), Nº 152 del 2 de febrero de 2006 (caso: Sonia Mercedes Look Oropeza) y Nº 1.316 del 3 de julio de 2006 (caso: Inversiones Inmobiliarias S.A. (ININSA) señaló que:

“…Para la interposición de un amparo constitucional, cualquier persona que considere haber sido víctima de lesiones constitucionales, que reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora en un proceso de ese tipo. Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si ese justiciable, por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente el derecho de representación, en virtud de un mandato o poder auténtico y suficiente.

Así las cosas, para lograr el ‘andamiento’ de la acción de amparo constitucional, será necesario por parte del abogado que no se encuentre asistiendo al supuesto agraviado, demostrar su representación de manera suficiente; de lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el juez de la causa mediante la declaratoria de inadmisibilidad de la acción…”. (Resaltado agregado).

Se infiere que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, que cualquier persona a la cual se le haya vulnerado derechos constitucionales, puede solicitar la tutela mediante el proceso de la acción de amparo, pero para los casos en que el legitimado, no pueda o simplemente no quiera ejercerlas directamente pueda actuar por persona interpuesta, esto es, a través de apoderado judicial, el cual esta obligado a acreditar la representación que se atribuye con el correspondiente mandato o poder otorgado de manera auténtica y suficiente, lo contrario trae como consecuencia en los casos de interposición de la acción la inadmisibilidad de la misma.
La Sala Constitucional del Supremo Tribunal en los últimos tiempos ha sido sumamente celosa, en los casos de interposición de acciones amparos constitucionales, a través de apoderado, en exigir la presentación de un mandato con facultad expresa para la interposición de esta especial acción, pues, inclusive ha considerado que los poderes apud acta, no son suficientes para la interposición, de igual manera ha señalada que la obligación de presentarlos antes que el tribunal se pronuncie, siempre y cuando éste mandato ya existiera para la fecha que correspondía su actuación y no posterior a ello, pues, ha considerado la Sala que dar oportunidad para una consignación posterior es suplir deficiencias de las partes. Así lo expresó la señalada Sala al indicar:
“Es necesario reconocer que el legislador de amparo no castiga expresamente con la inadmisibilidad la falta de consignación del mandato como tal, hasta el punto de que en la norma parcialmente transcrita se puede apreciar cómo es aceptado el hecho de que se haga referencia suficiente en la solicitud de los datos que identifiquen el poder previamente conferido, y que deberá ser consignado antes de la oportunidad en que el órgano jurisdiccional respectivo se pronuncie sobre la admisión de la acción, pero mal se puede consignar con posterioridad a la interposición del amparo, un poder que, para ese momento, no había sido otorgado y del que sería materialmente imposible aportar datos de identificación de la manera como lo exige la norma comentada.
El supuesto anterior podría darse, asimismo, en aquellos casos en los que la representación se pretenda fundamentar en un instrumento poder otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en el curso del juicio principal o en cualquier otra incidencia, es decir, un poder apud acta, con la advertencia lógica de que ese tipo de poder sería perfectamente válido cuando sea otorgado en el curso del proceso constitucional de amparo; el problema que de seguidas se tratará de esclarecer, radica en la determinación del momento preclusivo que tiene el accionante para la consignación del poder en las actas del proceso de amparo, o hasta qué momento dispone, para consignar el poder recién otorgado, o en el segundo supuesto, el instrumento poder previamente otorgado mas no acompañado anexo a la querella constitucional. Tal importancia se deriva del contenido mismo del texto del aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido, hay que recordar que todos los elementos que deben estar presentes para poder lograr la debida conformación de un proceso y obtener un pronunciamiento de fondo de los órganos jurisdiccionales, constituyen lo que conocemos como presupuestos procesales, a los cuales el maestro Eduardo Couture distinguió de la siguiente manera:
Presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, presupuestos de la validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable, clasificación hecha por el autor con la intención de precisar la opinión de los escritores alemanes, quienes sólo se referían a los presupuestos de admisibilidad de la demanda y a los presupuestos del fundamento de la demanda. (Couture Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición -póstuma-; Depalma 1997, Pag. 104.)

La tarea de esta Sala Constitucional en el presente caso, se dirige a determinar a qué tipo de presupuestos procesales pertenece la existencia de un poder debidamente otorgado, para lo cual, estima pertinente volver sobre el criterio del mencionado autor, quien al referirse al primer grupo de ellos los calificó como “…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso…”.

Así las cosas, y habiendo constatado esta Sala Constitucional, que el supuesto agraviado no otorgó de manera suficiente un mandato o poder que permitiera que un profesional del derecho ejerciera su representación en el presente proceso de amparo constitucional, considera esta Sala que el accionante no acompañó a su querella un instrumento indispensable para verificar si se encontraban cubiertas todas las condiciones necesarias para que la acción interpuesta pudiera ser declarada admisible, y además es manifiesta la falta de representación del demandante, motivo por el cual, y de conformidad con lo establecido en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara inadmisible la acción de amparo constitucional incoada…”. (Ver sentencia 1.364, del 27-6-2005).

Así las cosas, considera esta Representación Fiscal que el Abogado Daniel Buvat, tenía la obligación de acreditar al momento de la celebración de la Audiencia Constitucional Oral y Pública el poder otorgado de manera auténtica por los legitimados activos de esta acción, para comparecer y en nombre de éstos y poder ejercer la debida defensa, a los fines de constatar la voluntad de los legitimados activos de lo contrario era necesaria la comparecencia de los ciudadanos JUAN CARLOS DE ABREUS y MARIO CATANHO DA SILVA, como representantes de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A..
En consecuencia, al no tener el abogado compareciente el poder mediante el cual puede acreditar la representación de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., no tiene la debida representación de la parte actora, y ante la ausencia de los representantes de la mencionada sociedad mercantil, a la Audiencia Oral Pública, en criterio de esta Representación Fiscal, debe entenderse que no hubo comparecencia de la parte accionante a la audiencia oral y pública, lo que trae como efecto dar por terminado el procedimiento, “a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público” tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio García García, ratificando la decisión vinculante de fecha 1º de febrero 2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, y por cuanto no se estima que en el presente caso se encuentre afectado el orden público ni las buenas costumbres -pues en modo alguno el asunto debatido afecta a una parte de la colectividad o al interés general, así como tampoco puede considerarse que vulnera los principios que inspiran el ordenamiento jurídico como lo exige el criterio sentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, sino más bien se trata de denuncias que inciden sobre la esfera particular de derechos de la accionante (específicamente de naturaleza mercantil) tratándose en consecuencia de intereses de carácter particular- esta Representación del Ministerio Público estima que debe declarase terminado el procedimiento.”

V
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL PARA DECIDIR

Con respecto a la competencia de este Tribunal para decidir la presente acción de amparo constitucional debe señalarse que, es el criterio de la afinidad de la materia de los derechos conculcados o amenazados de violación, el que rige a los fines de determinar el Tribunal competente para conocer de las acciones de amparo constitucional, y ello se desprende del contenido del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En efecto, la citada disposición legal señala lo siguiente:

“Artículo 7. Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.
En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia…”.


Del análisis del mencionado artículo se impone colocar en relación de afinidad o proximidad dos elementos: la materia de competencia del tribunal, especial u ordinaria, y la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violada o amenazada de violación; en otras palabras, se trata de atribuirle la competencia de las acciones de amparo a los tribunales que se encuentren más familiarizados por su competencia con los derechos o garantías constitucionales que sean denunciados (vid. sentencia 2583/2004, caso: Rafael Isidro Troconis Durán).
En la presente acción de amparo constitucional se puede observar que, la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., recurre al procedimiento especial y extraordinario de amparo constitucional invocando lo previsto en el artículo 5 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.”(Subrayado del Tribunal).


La acción interpuesta surge en virtud de la supuesta “amenaza inminente que se cierne sobre los fondos de comercio propiedad de nuestra representada situados en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, de ser sujetos de actuaciones materiales de cierre INDEFINIDO, por parte del ciudadano Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda, por efecto a la aplicación de la letra del artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de dicho Ayuntamiento”, lo que a decir de la empresa accionante amenaza los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, así como de libertad económica, previstos en los artículos 49 y 112 del Texto Constitucional.

En razón de ser los derechos constitucionales supuestamente conculcados evidentemente de naturaleza tributaria el conocimiento de la presente acción corresponde conocerla en primera instancia a los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Tributaria.

Igualmente, mediante sentencia Nº 594 de fecha 16 de abril de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ratificó el siguiente criterio: “Entonces, y mientras no sea modificado el régimen legal antes comentado, las acciones de amparo interpuestas contra de los entes de la Administración Tributaria Nacional, Estadal o Municipal, corresponderá su conocimiento en primer grado de la jurisdicción constitucional a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Tributario”.

Como en el caso sub examine, esta referido a la presunta amenaza inminente de cierre de los establecimientos propiedad de la accionante por parte de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, por falta de pago de la contribuyente accionante del impuesto a las actividades económicas (declaración definitiva 2009 y segundo trimestre 2010), es indudable que son los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Tributaria del Área Metropolitana de Caracas, los que deben conocer de estas acciones extraordinarias.

En razón de lo anteriormente expuesto y siguiendo las normas legales atributivas de competencia previstas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal se declara competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional. Así se decide.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal en sede constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de la lectura de los planteamientos expuestos por la representación de la empresa accionante y los argumentos señalados por la representación del ciudadano Rodolfo Castillo, en su carácter de Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda, este Tribunal en sede constitucional concluye que el asunto a dilucidar es determinar si ciertamente –como lo afirma la empresa accionante– los actos administrativos identificados como Actas de Intimación Extrajudicial N° 021/2010 y 030/2010 de fecha 28 de mayo de 2010 y 18 de junio de 2010, notificadas en fechas 25 de mayo de 2010 y 18 de junio de 2010, respectivamente, suscritas por el Director antes identificado, representan una inminente amenaza de cierre indefinido de los establecimientos PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A. ubicados en la Urbanización La Castellana y Centro Comercial Ciudad Tamanaco de esta ciudad de Caracas, ante la vigencia del artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, y si ello representa una amenaza de violación de los derechos constitucionales al debido proceso y la libertad económica, previstos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

No obstante antes de entrar a analizar el aspecto anteriormente señalado, estima este Tribunal importante analizar como punto previo el argumento expuesto por la representación del Fisco Municipal al momento de celebrarse la Audiencia Constitucional Oral y Pública, el cual se transcribe a continuación:

“Previamente quisieramos pedirle al Tribunal que verifique con que carácter está actuando el doctor Daniel Buvat, porque él en el escrito de amparo actúa como abogado asistente y no sabemos si consignó poder en el expediente que acredite su representación, ya que ante cualquier acción de amparo o nulidad pues entendemos que todavía es así, se debe actuar en representación o asistiendo al accionante y no vemos en este caso al accionante presente. Entonces le solicitamos al Tribunal que verifique esa situación.”

Ante lo cual el abogado Daniel Buvat de la Rosa, replicó alegando lo siguiente:

“Ciertamente como bien lo apunta el colega estoy actuando asistiendo pero sin embargo en el poder que el Municipio Chacao quizás conozca bajo el cual se sustancia la acción, el recurso de inconstitucionalidad, tengo plena facultad dada por la empresa aquí accionante para representarla en todo lo que tenga que ver con los asuntos internos de la Alcaldía de Chacao.”


Ante tal situación, este Tribunal luego de una revisión de los documentos que cursan en autos, constató que la acción o solicitud de amparo constitucional fue interpuesta por los ciudadanos JUAN CARLOS DE ABREUS Y MARIO CATANHO DA SILVA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.313.539 y 10.359.189, respectivamente, actuando en su carácter de Presidente y Director de la empresa presuntamente agraviada PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., debidamente asistidos por el abogado Daniel Buvat de la Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.421. No obstante, en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Constitucional oral y pública (09 de agosto de 2010, a las 10:00 a.m.), estaba presente el abogado anteriormente identificado, quien dijo actuar en representación de la empresa accionante, pero contrariamente a lo por él afirmado, no consta en autos el carácter que se atribuye, por lo que la falta de comparecencia de la parte presuntamente agraviada a la audiencia oral y pública, se considera como abandono de trámite y por ende terminado el procedimiento, más aún si de los hechos alegados no se desprende que afectan el orden público, donde podría este Tribunal en sede constitucional dictar de oficio las decisiones que estime necesarias.

La declaratoria antes expuesta es conteste con el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en la sentencia Nº 7 del 1º de febrero de 2000, (caso: José Amado Mejía Betancourt). En efecto, sostiene la Sala en el referido fallo:

“Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su practica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notificación efectuada. Para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad, la notificación podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias.

En la fecha de la comparecencia que constituirá una audiencia oral y pública, las partes, oralmente, propondrán sus alegatos y defensas ante la Sala Constitucional o el tribunal que conozca de la causa en primera instancia, y esta o este decidirá si hay lugar a pruebas, caso en que el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes, ya que este es el criterio que rige la admisibilidad de las pruebas. Los hechos esenciales para la defensa del agraviante, así como los medios ofrecidos por él se recogerán en un acta, al igual que las circunstancias del proceso.

La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral aquí señalada producirá los efectos previstos en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

La falta de comparencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el Tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público, caso en que podrá inquirir sobre los hechos alegados, en un lapso breve, ya que conforme al principio general contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en materia de orden público el juez podrá tomar de oficio las providencias que creyere necesarias”.(Resaltado del Tribunal)


Asimismo, en fecha 06 de junio de 2001, la referida Sala, Caso José Vicente Arenas Cáceres señaló lo siguiente:

“En criterio de la Sala, el abandono del trámite a que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales puede asumirse –entre otros supuestos, como la falta de comparecencia a la audiencia constitucional- una vez transcurrido un lapso de seis meses posteriores a la paralización de la causa por falta de interés procesal de la parte actora. Ello es producto del reconocimiento, a partir de signos inequívocos –el abandono, precisamente- de que dicha parte ha renunciado, al menos respecto a esa causa y a este medio procesal, a la tutela judicial efectiva y al derecho a una pronta decisión que le confiere la Constitución; por otra parte, y desde otro punto de vista, el principio de la tutela judicial efectiva no ampara la desidia o la inactividad procesal de las partes.” (Subrayado del Tribunal)



Tal efecto ha sido reiterado en sentencia de reciente data por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de julio de 2010, caso: Desarrollos Educativos a Nivel Superior C.A. (DEPENSU C.A.), donde indicó lo siguiente:


“…Omissis…
2. Ahora bien, no obstante que esta Sala admitió la pretensión de tutela constitucional que se examina y convocó a las partes, para su comparecencia, el 15 de abril de 2010 a la audiencia pública que ordena el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fue imposible la celebración de dicho acto procesal por razón de la incomparecencia, entre otros, de la representante judicial de la demandante.
3. Como punto previo de interés en las presentes valoraciones, esta juzgadora recuerda que, para la calificación jurídica de la antes referida conducta omisiva que, en el anterior aparte, imputó a la demandante, delineó, de manera nítidamente diferenciada, las figuras del desistimiento y del abandono de trámite. El primero, forma de autocomposición procesal, requiere, por la trascendencia de sus efectos jurídicos, de manifestación expresa, (…) lo cual no ocurrió en el presente caso, pues (…) no habría derivado de una manifestación expresa de voluntad en dicho sentido, sino, tácitamente, de la inasistencia de dicha parte a la audiencia pública que prescribe el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Es el caso que la inasistencia a la referida audiencia ha sido estimada, por esta Sala, más bien como un supuesto específico de abandono del trámite. (…)
…Omissis…
4. En el presente caso y de acuerdo con la doctrina que, en la materia que se examina, viene sosteniendo reiterada y pacíficamente esta Sala, se concluye que la consecuencia jurídica de la incomparecencia del accionante a la audiencia pública que, conforme a la Ley, fue convocada en la primera instancia, era la terminación del procedimiento, por abandono del trámite, por parte del accionante; ello, junto con la circunstancia de que los hechos que el demandante delató como lesivos no afectaron el orden público, en los términos que el mismo quedó definido por esta Sala, a través de su sentencia n.° 1207, de 06 de julio de 2000, como excepción al cumplimiento con la normas que rigen el procedimiento de amparo constitucional.
5. Con base en las consideraciones precedentes, y por cuanto este caso no involucra afectación alguna al orden público y las buenas costumbres, se declara el abandono, por la parte actora, del trámite correspondiente a esta demanda de tutela constitucional con sujeción al artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, la terminación del procedimiento.”(Resaltado del Tribunal)


Habiéndose establecido legal y jurisprudencialmente que el efecto jurídico de la incomparecencia de la parte presuntamente agraviada a la celebración de la audiencia constitucional es la declaratoria del abandono de trámite y consecuencialmente la terminación del procedimiento, este Tribunal Superior una vez dejado constancia a través de Acta de la incomparecencia de los ciudadanos JUAN CARLOS DE ABREUS y MARIO CATANHO DA SILVA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.313.539 y 10.359.189, respectivamente, actuando en su carácter de Presidente y Director de la empresa presuntamente agraviada PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., a la celebración de la audiencia constitucional, quienes no comparecieron personalmente, ni por medio de apoderado judicial alguno, y que en la presente causa no se encuentra afectado el orden público, debe forzosamente declarar terminado el procedimiento por abandono de trámite. Así se decide.

VII
DECISIÒN

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta en fecha 28 de julio de 2010, por los ciudadanos Juan Carlos de Abreus y Mario Catanho Da Silva, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédula de identidad Nros. 6.313.539 y 10.359.189, respectivamente, procediendo con el carácter de Presidente y Director, respectivamente de la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.

SEGUNDO: TERMINADO EL PROCEDIMIENTO por abandono de trámite en la presente acción de amparo constitucional interpuesta por los ciudadanos anteriormente identificados, en virtud de la supuesta amenaza inminente que se cierne sobre los fondos de comercio de su propiedad situados en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, al ser sujetos de actuaciones materiales de cierre INDEFINIDO, por parte del ciudadano Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, acción que fundamentaron en la presunta vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso y a las defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución y el derecho a la libertad económica contenido en el artículo 112 eiusdem.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Se advierte a las partes que, en virtud de lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la presente decisión podrá ser ejercido el recurso de apelación por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.



Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010).

La Juez Suplente,

Lilia María Casado Balbás
La Secretaria Suplente,

Yuleima M. Bastidas Alviarez

En horas del día de hoy, diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó la presente sentencia.

La Secretaria Suplente,

Yuleima M. Bastidas Alviarez



ASUNTO: AP41-O-20010-000018