EXP. N° 10-2686
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE
PARTE RECURRENTE: GLADYS JOSEFINA NAVAS PUCHI, portadora de la cédula de identidad N° V-10.431.623, representada por los abogados Rosa María Márquez Abreu y Francisco Salvador Lugo Dorta, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.275 y 25.892, respectivamente.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra la Providencia Administrativa N° P-069, de fecha 11 de agosto de 2009, emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones (INC), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
REPRESENTANTES DEL INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES: Detsy Niño y Deyanira Henriquez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.209 y 123.434, respectivamente.
I
En fecha 18 de diciembre de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 07-01-2010, siendo recibida en fecha 08-01-2010.
II
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Los apoderados de la parte actora expresan que la recurrente fue notificada del acto administrativo contentivo de su destitución mediante cartel publicado en el Periódico Panorama, de fecha 01-09-2009, página información 9.
Indican que ingresó a la Administración Pública en el año 1994 ejerciendo varios cargos, y que desde el año 2005 hasta la presente fecha estaba de reposo por incapacidad total permanente para el trabajo habitual, por limitación para todo tipo de actividades que requieran exposición a olores químicos fuertes y partículas de polvo, como se deriva de la certificación de incapacidad total y permanente para el trabajo habitual, de fecha 28-09-2009, contenida en el oficio N° 0488 emitido por el Dr. Raniero E. Silva F., médico especialista en salud ocupacional, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, por padecer de asma bronquial agravada con evolución desfavorable a enfermedad pulmonar obstructiva crónica, considerada como enfermedad agravada para el trabajo y notificada a la recurrente en fecha 06-10-2009 según oficio N° USDZ 1027-2009 de fecha 01-10-2009.
Señalan que el Instituto Nacional de Canalizaciones fundamento el acto administrativo sobre la base de:
Que se le instruyó un expediente disciplinario en su contra, en el que se le señala que “NO esta Incapacitada TOTAL Y PERMANENTEMENTE, Y QUE SU INCAPACIDAD Es de un treinta por ciento (30%) nada mas, alegando como prueba la RESOLUCIÓN NUGATORIA No. 01358-08 de fecha 28 de Abril de 2008, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y afirmando el patrono que no ha mantenido una incapacidad total y por ello a debido de asistir al trabajo, ya que su incapacidad es del 30% quedándole unos Dos tercios (2-3) de capacidad y manifestando que con ello puede trabajar” (sic).
Que el Instituto en el cartel contentivo del acto administrativo impugnado no le desconoce que padece de una enfermedad denominada “EPOCBRONQUITIS CRÓNICA, ASMA BRONQUIAL SEVERA Y RONOFARINGUITIS AGUDA” (sic), reconoce que esta de reposo y pese a ello fue “víctima de violencia privada”, ya que las funcionarias del Instituto Nacional de Canalizaciones Yasmín Paz, Janeth Díaz, Marisela Colmenares y Lisbeth Solarte, penetraron en el domicilio de la recurrente, en el cual tomaron fotos, vulnerando su derecho al debido proceso e incurriendo en abuso de poder, conforme a lo previsto en el artículo 89, numeral 4, en concordancia con el artículo 49, numeral 1, de la Constitución, así como los artículos 84 y 94 ejusdem.
Que se desprende del cartel que la ciudadana Blanca Acurero, no esta identificada, no tiene cédula de identidad y no la identifican en la Providencia Administrativa.
Que se le destituye por el sólo hecho de no reconocer su incapacidad total y permanente, pero si le reconoce un tercio de su incapacidad, que en términos matemáticos, serían 33,33% siendo falso lo manifestado en la providencia de un 30%.
Que basa su señalamiento de falta de probidad en las testimoniales de Blanca Acurero, no identificada y Yeraldin Parra, siendo estas nulas, ya que para que las mismas puedan ser apreciadas debe ser manifestado con conocimiento de causa que las mismas asistieron ininterrumpidamente y con cierta regularidad al supuesto negocio de manicure.
Señalan que en fecha 28-09-2009, fue declarada incapacitada total y permanentemente para el trabajo, como se evidencia de certificación contenida en el oficio N° 0488 emitido por el médico especialista en salud ocupacional del INPSASEL, por padecer la recurrente de una enfermedad, la cual fue notificado en fecha 06-10-2009, según oficio N° USDZ 1027-2009 de fecha 01-10-2009.
Expresan que “esta de Reposo hasta la actualidad, que seria la fecha de la Notificación de Destitución, 01 de Septiembre de 2009, según Providencia administrativa, signada con el no, 069 de fecha 11-08-2009, y que se contaría transcurridos 15 días Hábiles, desde la publicación” (sic).
Indican que la querellante está declarada incapacitada total y permanente, y que por ello, además de ser mujer no puede ser destituida.
Manifiestan que en el cartel contentivo del acto impugnado se señala, que había prestado por un período de 2 y 4 años el servicio de manicure y que ello es una aseveración temeraria, que la expone al escarnio publico por el hecho de las dimensiones del cartel, lo cual afecta de nulidad el acto de destitución, por desviación de poder conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución, solicita que se declare su incompetencia para conocer del presente caso por la jurisdicción y lo remita al Juzgado que le corresponda.
Solicitan la nulidad del acto administrativo impugnado y sean pagados los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su definitiva reincorporación al cargo y que los mismos sean indexados, ello más los costos y costas del presente procedimiento.
III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA
Las apoderadas del Instituto Nacional de Canalizaciones al momento de dar contestación a la querella, expresaron entre otras cosas lo siguiente:
Como punto previo, solicitan se declare la caducidad de la acción conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que transcurrieron más de 3 meses desde la fecha en que la recurrente fue notificada del acto hasta la fecha de la interposición de la querella.
En relación al fondo expresan que la recurrente fue notificada de la certificación de incapacidad en fecha 06-10-2009, fecha para la cual alegan ya se había perfeccionado el acto administrativo de su destitución y la notificación de la Providencia Administrativa P-069 del 11-08-2009, contentiva de la destitución había sido publicada el 01-09-2009 en el Diario Panorama, con lo cual se extinguió el vínculo funcionarial.
Indican que ante la notificación de fecha 22-03-2010 por parte de INPSASEL de la certificación de incapacidad alegada, interpusieron recurso de reconsideración ante dicho Instituto por la imposibilidad de ser sujeto de aplicación de los efectos del acto administrativo, por no formar parte la recurrente para ese entonces del personal del Instituto, lo que hace imposible la ejecución de su contenido conforme a lo establecido en el artículo 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalan que la querella de manera ambigua indica, que el Instituto fundamentó la decisión de destitución en atención a la Resolución Nugatoria N° 01358-08 de fecha 28-04-2008, lo cual no se realizó de manera aislada, ya que el Instituto se fundamentó en dicho instrumento para determinar la existencia de una causal de destitución; sino además de la relación de una serie de actuaciones contenidas en el expediente disciplinario instruido a la recurrente, que de manera consecuencial configuran el presupuesto señalado en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprobándose que la recurrente se encontraba consciente de sus capacidades para trabajar, como es el hecho de haberse dedicado a un trabajo lucrativo distinto al desempeñado en el Instituto Nacional de Canalizaciones (INC), por un período de 2 a 4 años, como es el de manicurista y así fue expresado por ella.
Exponen que los hechos que motivaron a la destitución están detallados en el procedimiento disciplinario llevado a cabo, para lo cual se resguardó el derecho a la defensa de la recurrente, cumpliéndose con todas y cada una de las fases procesales.
Manifiestan que con el acto administrativo de destitución y las notificaciones practicadas por el Instituto de Prevención y Seguridad Laborales, con ocasión a su certificación de incapacidad, la misma fue posterior a la ruptura del vínculo laboral, por haberse determinado que la recurrente se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la falta de probidad, al no presentarse a desempeñar su cargo, presentando en fecha 04-03-2009, a través de su hermana Marilin Navas, Médico adscrita al Servicio Médico de la Gerencia Canal de Maracaibo, un informe médico que refiere Bronquitis Crónica, Asma Bronquial Severa y Rinofaringitis Aguda Infecciosa, cuando desde el 28-04-2008 ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales había negado la solicitud de pensión de invalidez tramitada por la querellante, situación a lo cual se le adiciona encontrarse para ese entonces anunciándose vía Internet como Técnico Manicurista en el negocio denominado “Hands & Nails Spa” ubicado en su residencia y atendido por la recurrente, lo cual se puede evidenciar en el expediente disciplinario.
Aducen que nunca se le desconoció a la recurrente que estuviese enferma, pese a ello la misma no cumplió con su deber de reintegrarse a su sitio de trabajo una vez que le fuera negada la incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; asimismo no siguió consignando los reposos médicos y realizaba labores de técnico manicurista en su residencia, utilizando para ello materiales químicos que desprenden fuertes olores que comprometen la sanidad del sistema respiratorio de cualquier persona, lo que evidenció que la misma se encontraba en perfecto estado de salud.
Niegan, rechazan y contradicen que en la Providencia Administrativa se reconozca que la recurrente se encontraba de reposo médico hasta la “…actualidad…”, con lo cual se destaca la temeridad en tal aseveración.
Niegan, rechazan y contradicen la aseveración realizada por la querellante, en relación a que fue victima de violencia privada, producto de la visita realizada por las funcionarias Yasmín Paz, Janeth Díaz, Marisela Colmenares y Lisbetty Solarte, adscritas a la División de Relaciones Industriales de la Gerencia del Canal de Maracaibo, División que se encarga de administrar el recurso humano de esa Gerencia, ante la existencia del informe médico consignado en fecha 04-03-2009 por ante la División de Relaciones Industriales de la Gerencia del Canal de Maracaibo, por la Dra. Marilin Navas, procedieron a llevar a cabo las averiguaciones preliminares y realizar una visita a la recurrente acompañadas de una trabajadora social del Instituto y al momento de la visita, la querellante las invitó a pasar a su casa, percibiendo la existencia de un Spa en su residencia, donde realizaba trabajos de manicurista, con la presencia de olores muy fuertes, ante lo cual se le preguntó si ella ejecutaba esas actividades respondiendo afirmativamente, de todo lo cual se dejó constancia en acta de fecha 06-03-2009. Señalan que en ningún momento se emplearon artimañas, mentiras o la fuerza, motivo por el cual se encuentra desvirtuada la violencia privada alegada por la recurrente.
Alegan la falta de fundamentación jurídica de los artículos denunciados como vulnerados, así como la violación al debido proceso y abuso de poder.
Arguyen en relación a la falta de identificación de Blanca Acurero en el acto administrativo, que el acto administrativo de destitución estuvo precedido de un procedimiento disciplinario, en el cual se encuentra el acta de declaración de la misma, estando claramente identificada, por lo que la falta de señalamiento de la cédula en la Providencia Administrativa P-069 no afecta la validez del acto.
Expresan que la recurrente desconoce el porcentaje para la incapacidad, ya que desde que se tuvo conocimiento de la Resolución Nugatoria emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que consideró un porcentaje del 30% y le negó la incapacidad a la actora, la misma tenía más de 2/3 de su capacidad para trabajar, es decir, más del 66,66%.
Manifiestan que los hechos que implicaron la falta de probidad no solo se desprende de las declaraciones testimoniales, sino de las probanzas que rielan en el expediente disciplinario, privando el principio de inmediación procesal por parte de quienes instruyeron el procedimiento, por lo que el supuesto de hecho de la causal de falta de probidad que sustentó la aplicación de la sanción de destitución quedó demostrado al haberse dedicado la recurrente a un trabajo lucrativo que de algún modo afectaba su estado de salud por un período de 2 a 4 años, lo cual quedo comprobado en autos.
Niegan, rechazan y contradicen que la recurrente se encontraba de reposo médico para el momento en que se dicto el acto administrativo de destitución, ya que se desprende de la Resolución Nugatoria emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28-04-2008, que le fue negada la incapacidad, por ende debió reintegrarse a sus labores. Adicionalmente a ello, existen elementos concurrentes contenidos en el expediente disciplinario que configuran la falta de probidad prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se procedió a dictar el acto administrativo de destitución el cual fue notificado el 01-09-2010 a través de publicación en el Diario Panorama y que surtió sus efectos legales transcurridos 15 días hábiles posterior a su publicación.
Niegan, rechazan y contradicen que a la querellante le haya sido declarada la incapacidad total y permanente, durante la vigencia de la relación estatutaria, por lo que la mal llamada declaración de incapacidad, no surte efectos hacía el Instituto. Que se puede observar de la certificación emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que se evidencia una supuesta enfermedad que le ocasionó una “…DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJAO HABITUAL” (sic), con limitación a todo tipo de actividad que requiera exposición a olores químicos fuertes y partículas de polvo, situación que resulta contradictoria con los hechos que quedaron evidenciados en el expediente disciplinario, ya que la misma se dedico a realizar labores de técnico manicurista expuesta a olores químicos como la resina, los esmaltes para uñas, residuos o partículas que se desprenden del limado de uñas, y que con lo mencionado se demuestra que la certificación de la actora fue posterior a la destitución.
En relación al alegato de la parte actora, que no puede ser destituida por el hecho de ser mujer, alegan que la sanción impuesta deviene como la sanción impuesta a las faltas en que incurren todo funcionario público de carrera, sin distinción alguna, por lo que resulta incoherente la afirmación realizada por la recurrente.
En cuanto a que resulta temeraria la aseveración realizada por el Instituto, de que la querellante había prestado por un período de 2 a 4 años, el servicio manicure, expresan las apoderadas del Instituto, que tal afirmación deviene del propio decir de la actora, lo cual se encuentra plasmado en el acta de fecha 06-03-2009 (folios 41 y 42 expediente disciplinario), por lo que mal podría entenderse que son temerarias las aseveraciones realizadas y que la misma fue expuesta al escarnio público.
Referente al vicio de desviación de poder alegada por la parte actora, expresan que en ningún momento la administración se apartó de las potestades conferidas, muy por el contrario se llevó a cabo un procedimiento disciplinario apegado a la Ley.
En lo atinente a la indexación o corrección monetaria argumentan, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han negado tal aplicación a las querellas funcionariales, en virtud que ello no está previsto en la Ley y la relación que vincula a los funcionarios con la administración es de naturaleza estatutaria, por tanto no constituye una obligación dineraria sino de valor, por lo que solicitan sea declarada improcedente tal solicitud, así como las costas y costos procesales solicitadas.
Finalmente solicitan se declare sin lugar la pretensión de la actora.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Juzgado antes de pronunciarse al fondo, pasa a pronunciarse sobre los siguientes puntos previos:
Como primer punto previo, se tiene que los apoderados judiciales de la parte actora, señalan que el presente caso se trata de un recurso de nulidad y no de una querella, al respecto se debe indicar, que de la revisión de las actas del presente expediente se tiene que la recurrente se desempeñaba con el cargo de recepcionista en el Instituto Nacional de Canalizaciones, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, a la cual se le inició un procedimiento disciplinario y se le destituyó de su cargo, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley está que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la administración pública nacional, estadal y municipal, siendo ello así se evidencia que existía una relación estatutaria, una relación de empleo público, motivo por el cual la vía de impugnación del acto administrativo contentivo de la destitución es la querella y no el recurso de nulidad y los Juzgados competentes para conocer son los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo éste el competente para conocer de la causa. Así se señala.
Como segundo punto previo, se observa que las representantes de la parte recurrida alegan la caducidad de la acción, debiendo señalar este Tribunal, que la recurrente fue notificada del acto administrativo contentivo de su destitución mediante cartel publicado en el Periódico Panorama, de fecha 01-09-2009, página información 9, en el cual se hace mención, que se tendrá por notificada una vez vencidos 15 días hábiles contados a partir de la fecha de la publicación, los cuales vencieron en fecha 22-09-2009 y los 3 meses para ejercer la querella vencían el 22-12-2009, siendo que la querella fue interpuesta en fecha 18-12-2009, se entiende que la misma fue interpuesta dentro del tiempo legalmente establecido, con lo cual no se configura la caducidad alegada. Así se decide.
En cuanto al fondo este Tribunal observa:
Que la parte actora alega, que le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso, por otra parte la recurrida expresa, que los hechos que motivaron a la destitución están detallados en el procedimiento disciplinario llevado a cabo, para lo cual se resguardó el derecho a la defensa de la recurrente cumpliéndose con todas y cada una de las fases procesales.
Debe señalar este Tribunal que el derecho a la defensa y al debido proceso implica, en un primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que, limitando los derechos subjetivos de los administrados, sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.
Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:
“Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.”
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.
Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
En el presente caso, se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente disciplinario, que los hechos que dieron origen a la sanción de destitución por “falta de probidad” prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública impuesta a la recurrente, fue producto de no presentarse a su lugar de trabajo una vez que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emitió Resolución Nugatoria N° 01858-08 de fecha 28-04-2008 (folio 93 expediente disciplinario), mediante la cual le negó la solicitud de pensión de invalidez, “por haber sido evaluada su incapacidad en un 30%, por Enfermedad Común porcentaje inferior a lo establecido por la Ley, para se considerado invalido” (sic); asimismo, por desempeñar una actividad económica distinta al cargo que tenía en el Instituto, mientras se encontraba de reposo y en tramite de su incapacidad, por padecer “Epoc Bronquitis Crónica, Asma Bronquial Severa y Rinofaringitis Aguda”, realizando avisos vía Internet, mediante los cuales ofrecía sus servicios de técnico manicurista en su domicilio, promocionándolo como “Hands & Nails Spa”, los cuales reposan a los folios 61 al 70 del expediente disciplinario.
Motivado a las circunstancias señaladas, es por lo que la administración ordenó dar inicio a la averiguación disciplinaria, mediante “AUTO APERTURA AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA” de fecha 30-04-2009 (folios 51 al 57 expediente disciplinario), suscrito por la Directora de Recursos Humanos (E) del Instituto Nacional de Canalizaciones, siendo notificada la recurrente mediante cartel de fecha 20-05-2009, publicado en el Diario Panorama de Maracaibo, página de deportes 5 (folio 88 expediente disciplinario), en virtud de haber sido infructuosa la notificación personal (folio 73 expediente disciplinario), señalándole que se tendría por notificada una vez transcurrido el lapso de cinco (05) días continuos de la publicación del cartel, entendiéndose como notificada el 25-05-2009 del inicio de la averiguación disciplinaria; igualmente para la instrucción del expediente disciplinario, se designaron dos funcionarias adscritas a la Gerencia del Canal de Maracaibo del Instituto Nacional de Canalizaciones, ciudadanas Econ. Yasmin Paz y Abog. Jeanet Díaz.
Al folio 95 del expediente disciplinario, se desprende diligencia de fecha 26-05-2009, mediante la cual la recurrente asistida de abogado solicita copias del procedimiento y en fecha 27-05-2009 se le hizo entrega de las mismas (folio 97 expediente disciplinario).
Al folio 100 del expediente disciplinario consta Memorandum Interno, de fecha 29-05-2009, suscrito por la Jefe (E) de la Unidad de Servicios Generales y dirigido a la División de Relaciones Industriales, mediante el cual se informa, que la recurrente “no ha asistido a su sitio de trabajo desde el día 29 de abril de 2009 hasta la presente fecha, lo cual se puede constatar en los Controles de Asistencia del Personal Empleado y Obreros de esta unidad” (sic).
A los folios 102 y 103 del expediente disciplinario se desprende comunicación suscrita por la recurrente y dirigida al Ing. Gerente del Canal de Maracaibo, recibida el 01-06-2009, donde solicita de inhibición de las funcionarias Yasmin Paz, Janeth Díaz y Lisbetty Solarte, por cuanto intervinieron en el procedimiento en calidad de testigos y a los folios 106 y 107 se desprende comunicación de fecha 02-06-2009, notificada a la recurrente el 03-06-2009, mediante la cual se declara improcedente la solicitud.
A los folios 109 al 122 del expediente disciplinario se desprende “ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS”, de fecha 02-06-2009 en el cual se narraron los hechos por los cuales se inició la averiguación disciplinaria, se señalaron los fundamentos de hecho y de derecho de la imputación, y a los folios 124 al 129 cursa oficio N° DRH-543, de fecha 02-06-2009, firmado por la recurrente en fecha 03-06-2009, mediante el cual le notifican los cargos formulados, precisándose los lapsos para que la funcionaria investigada presentara el correspondiente escrito de descargo, procediera a promover y evacuar las pruebas correspondientes; asimismo la parte recurrente solicitó copias simples de la formulación de cargos y a los folios 134 al 138 del expediente disciplinario consta escrito de descargos presentado por la recurrente en fecha 09-06-2009 y al folio 140 se desprende auto de inicio del lapso de promoción y evacuación de pruebas; a los folios 277 al 284 del expediente disciplinario, riela escrito de promoción y evacuación de pruebas presentado por la querellante en fecha 15-06-2009; al folio 286 mediante auto de fecha 16-06-2009, se prorrogó un día el lapso probatorio; a los folios 287 al 290 se evidencia auto de admisión de pruebas.
Al folio 291 del expediente administrativo consta acta de fecha 17-06-2009, mediante la cual se le entregan copias simples a la recurrente, contentivas del acta de fecha 15-06-2009, mediante la cual se agregó el escrito de promoción y evacuación de pruebas, auto de fecha 16-06-2009, según el cual se prorrogó el lapso de promoción y evacuación de pruebas y auto de admisión de pruebas.
Siendo la oportunidad correspondiente se evacuaron las testimoniales de las ciudadanas Yaritza Becerra, Yheraldyn Coromoto Parra González y Blanca Lorena Acurero Salas, a las cuales se les preguntó sobre los hechos acaecidos (Folios 297-298, 302-303 y 304-305 expediente disciplinario), declarándose desiertas las demás evacuaciones de testigos por no presentarse estos. Siendo las ciudadanas Yheraldyn Coromoto Parra González y Blanca Lorena Acurero Salas, contestes en señalar que la recurrente en su domicilio prestaba servicios de manicurista, denominado éste “Hands & Nails Spa”.
Al folio 315 del expediente disciplinario consta auto de fecha 19-06-2009, en el cual a solicitud de la actora, se acuerda una prorroga del lapso probatorio de 2 días hábiles para la evacuación de 2 testimoniales, los cuales no comparecieron a declarar; al folio 320 nuevamente a petición de la recurrente se acuerda en fecha 23-06-2009, otra prorroga de dicho lapso por un día, no compareciendo los testigos y por auto de fecha 25-06-2009 se concluyo el proceso disciplinario (Folio 324 expediente disciplinario).
Por diligencia de fecha 26-06-2009, la actora solicitó copias cerificadas de todo el expediente personal y disciplinario llevado en su contra (Folio 325 expediente disciplinario).
Una vez sustanciado el expediente se ordenó su remisión a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Canalizaciones y ésta por auto para mejor proveer de 10-07-2009 (Folio 329 expediente disciplinario), acordó extender el lapso de 10 días hábiles mas a los fines de emitir opinión y en fecha 05-08-2009 emite opinión N° 184-09, contentiva en el expediente N° 039, en la cual luego de analizar el cúmulo probatorio, concluyó que estaba demostrada la causal de “falta de probidad” que fundamentó los cargos, los cuales no pudieron ser desvirtuados por la recurrente, por lo que recomendó la destitución de la funcionaria por estar incursa en el supuesto previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Folios 330 al 391 expediente disciplinario), para lo cual se dictó el correspondiente punto de cuenta N° 06, agenda N° 06 de fecha 11-08-2009 (Folios 392 al 411 expediente disciplinario).
A los folios 432 al 448 del expediente disciplinario, consta Providencia Administrativa N° P-69, de fecha 11-08-2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante la cual se resolvió destituir a la recurrente del cargo de Recepcionista adscrita a la Gerencia Canal de Maracaibo de dicho Instituto, por haber incurrido en falta de probidad, prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo notificada la misma en fecha 22-09-2009, mediante cartel publicado en el Diario Panorama de Maracaibo en fecha 01-09-2009, en virtud que fue infructuosa la notificación personal (folios 449 al 452 expediente disciplinario).
De lo anterior, se evidencia claramente que fue abierto un procedimiento administrativo disciplinario, por estar incursa la recurrente en la causal de destitución prevista en el artículo 89, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la “falta de probidad”, igualmente consta que la accionante en el curso de la averiguación disciplinaria fue notificada de la imposición de los cargos, se le informaron los lapsos a fin de ejercer sus descargos y promoviera y evacuara las pruebas que considerara pertinentes; además tuvo oportunidad de contradecir las pruebas, diligencias y demás actos aportados por la administración; siendo que nada aportó al proceso, ni desvirtuó, durante el procedimiento administrativo, los elementos probatorios bajo los cuales, la Administración formuló cargos y en definitiva impuso la sanción. Así, no se observa de la fase constitutiva, ningún aporte probatorio por parte de la actora tendente a desvirtuar las pruebas; es decir, que no existe ningún elemento que demuestre que la recurrente contradijera, impugnara o cambiara los dichos y las pruebas aportadas por la Administración, y considerando que el procedimiento administrativo debe ser seguido en beneficio del administrado, para que éste ejerza su defensa, es claro que si no lo ejerce oportuna o convenientemente, tal situación no es imputable a la Administración ni constituye violación al derecho a la defensa, no evidenciándose en el transcurso del procedimiento disciplinario violación alguna a la recurrente en cuanto a su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
Por otra parte debe señalar este Juzgado, que la parte actora señala, que el Instituto en el cartel contentivo del acto administrativo impugnado no le desconoce que padece de una enfermedad denominada “EPOCBRONQUITIS CRÓNICA, ASMA BRONQUIAL SEVERA Y RONOFARINGUITIS AGUDA” (sic), reconoce que esta de reposo y pese a ello fue “víctima de violencia privada”, ya que las funcionarias del Instituto Nacional de Canalizaciones Yasmín Paz, Janeth Díaz, Marisela Colmenares y Lisbeth Solarte, penetraron en el domicilio de la recurrente, en el cual tomaron fotos, vulnerando su derecho al debido proceso e incurriendo en abuso de poder, conforme a lo previsto en el artículo 89, numeral 4, en concordancia con el artículo 49, numeral 1, de la Constitución, así como los artículos 84 y 94 ejusdem.
Al respecto la parte recurrida niega, rechaza y contradice la aseveración realizada por la querellante, en relación a que fue víctima de violencia privada, producto de la visita realizada por las funcionarias Yasmín Paz, Janeth Díaz, Marisela Colmenares y Lisbetty Solarte, adscritas a la División de Relaciones Industriales de la Gerencia del Canal de Maracaibo, División que se encarga de administrar el recurso humano de esa Gerencia, ante la existencia del informe médico consignado en fecha 04-03-2009 por ante la División de Relaciones Industriales de la Gerencia del Canal de Maracaibo, por la Dra. Marilin Navas, procedieron a llevar a cabo las averiguaciones preliminares y realizar una visita a la recurrente acompañadas de una trabajadora social del Instituto y al momento de la visita la querellante las invitó a pasar a su casa, percibiendo la existencia de un Spa en su residencia, donde realizaba trabajos de manicurista, con la presencia de olores muy fuertes, ante lo cual se le pregunto si ella ejecutaba esas actividades respondiendo afirmativamente, de todo lo cual se dejó constancia en acta de fecha 06-03-2009.
Al respecto este Tribunal observa, que en el presente caso se practicaron unas investigaciones previas al inicio del procedimiento disciplinario, lo cual se demuestra con la visita realizada por las funcionarias designadas adscritas a la División de Relaciones Industriales del Instituto Nacional de Canalizaciones, lo cual se plasmó en el acta de fecha 06-03-2009, en la cual entre otras cosas se desprende tal y como lo fue señalado por las funcionarias, que cuando éstas se encontraban en la puerta de la residencia de la recurrente, salían de la misma las funcionarias Yheraldyn Parra y Blanca Acurero, portadoras de las cédulas de identidad Nros. 18.650.138 y 6.749.022, respectivamente, personal contratado de la Gerencia, a quienes se le preguntó por qué se encontraba allí, respondiendo la ciudadana Yheraldyn Parra “que había contratado el servicio de colocación del sistema de uñas en resina de la ciudadana Gladis Navas, cita a la que asistió en compañía de su amiga Blanca Acurero”, asimismo se le preguntó a la recurrente, si ella acababa de realizarle las uñas a la joven Yheraldyn Parra, respondiendo afirmativamente; expresan las funcionarias, que le explicaron a la querellante el motivo de la visita, preguntándole si el negocio que aparecía en el aviso donde se leía “HANDS & NAILS SPA, colocado en la segunda planta de su casa era de su propiedad y ésta respondió que “si”, se le preguntó que si podían pasar y ésta respondió “que sí, que no había ningún problema”, por lo que procedieron a entrar a la casa, verificando que se realizaban trabajos de manicure, cosméticos, con olor fuerte de químicos, para lo cual se le preguntó a la recurrente, cómo podía realizar esos trabajos si ella presentaba según el informe médico y los antecedentes de salud una supuesta enfermedad respiratoria, en la cual se basaba para tramitar su incapacidad y ésta respondió “que ella utilizaba mascarilla y lentes”, a lo cual se le puso de manifiesto sobre la visita realizada por la trabajadora social de dicho Instituto, a los fines de levantar el Informe Social, en diciembre del año 2006 y que en la misma la actora había informado, que debido a la enfermedad no podía exponerse a fuertes olores y que no podía utilizar detergentes, entonces como es que en la actualidad ejecutaba y ofrecía los referidos servicios cuando los mismos podían perjudicar y agravar su supuesto estado de salud, a lo cual ésta respondió, que “solo tenía dos (2) años haciéndolo”, se le preguntó si ella vivía allí y ésta respondió “sí”. Finalmente se le manifestó que se realizarían los trámites y acciones administrativas pertinentes por cuanto su incapacidad había sido negada por ante la Dirección de Prestaciones de la Caja Regional de Occidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no se había reintegrado a sus labores, asimismo se tomaron fotos de los avisos colocados en el exterior de la vivienda (Folios 41 y 42 expediente disciplinario).
Una vez señalado lo anterior debe señalar este Juzgado, que para declarar procedente la existencia del Abuso de Poder, debe demostrarse la existencia por cualquier medio probatorio legalmente permitido que demuestre la configuración del vicio denunciado y en el caso de autos no existe en el expediente ningún elemento que pueda confirmar la existencia del mismo y mucho menos se configura con el alegato de la parte actora que fue “víctima de violencia privada”, ya que del acta levantada se demuestra, que en la visita practicada en su domicilio, no hubo la utilización de la fuerza o de presión, ni fue demostrada la existencia de amenaza alguna que pudiera hacer temer a la ahora actora, por la integridad física, moral o psicológica de ella o alguna otra persona, al contrario, la recurrente en ningún momento se negó a la visita, dejando pasar a las funcionarias a su domicilio y realizar las preguntas que consideraran convenientes, a fin de verificar la situación de la recurrente, siendo ello así este Tribunal debe negar el alegato formulado por la actora en relación al vicio de Abuso de Poder. Así se decide.
Por otra parte, dicha visita demuestra en primer lugar, una evidente contradicción entre lo presentado por una persona que alega no poder exponerse a olores fuertes, al extremo que esa condición –supuestamente- le puede acarrear la incapacidad, aún temporal, para abocarse al ejercicio de sus labores, mientras que otra parte si puede exponerse a esas misma condiciones –o peores- para ejercer actividad lucrativa de manera privada. Tal posición sería exactamente la misma en que puede incurrir una persona, que aparentemente se encuentre afectada de una mano, de la muñeca, o del túnel carpiano, para dedicarse privadamente a alguna actividad de peluquería que amerita movimiento de mano continuo, o algún afectado de rodilla que se preste para realizar mudanzas, etc.
En relación al alegato de la parte actora, que se desprende del cartel que la ciudadana Blanca Acurero, no esta identificada, no tiene cédula de identidad y no la identifican en la Providencia Administrativa, al respecto este Tribunal debe indicar, que la misma se encuentra plenamente identificada en el acta de declaración de testigo de fecha 18-06-2009 que riela a los folios 304 y 305 del expediente disciplinario, por lo que el hecho de que no esté identificada en el cartel de notificación, ello no implica la nulidad del acto administrativo contentivo de la destitución, debiendo negarse lo alegado por la recurrente en tal sentido. Así se señala.
En cuanto al alegato de la querellante que no podía ser destituida por el hecho de ser mujer, al respecto debe señalar este Tribunal que la ley aplicable al caso concreto como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni ninguna ley hace distinción alguna en relación a su aplicación, siendo que cuando un funcionario público incurre en una falta prevista en la norma, a éste debe seguírsele un procedimiento a los fines de verificar si está o no incurso en la falta cometida, como en efecto sucedió en el presente caso, razón por la cual este Tribunal debe rechazar el alegato de la parte actora en tal sentido. Por otra parte, no motiva la parte actora, las razones por las cuales, a su entender, no puede aplicarse la sanción por causas del sexo, o si se trata de alguna otra condición que pudiere relacionarse a la maternidad, ni de ninguna otra especie, razón por al cual ha de desecharse dicho argumento. Así se señala.
En relación al alegato de la recurrente que para el momento de la destitución se encontraba de reposo, al respecto este Tribunal observa, que de la revisión de las actas que conforman tanto la pieza principal como el expediente disciplinario que la misma estuviera de reposo, al contrario mediante Resolución Nugatoria N° 01858-08 de fecha 28-04-2008 (folio 93 expediente disciplinario), le fue negada la incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “por haber sido evaluada su incapacidad en un 30%, por Enfermedad Común porcentaje inferior a lo establecido por la Ley, para se considerado invalido” (sic), no cumpliendo así con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, debiendo está reintegrarse inmediatamente a su puesto de trabajo y siendo el caso que en alguna oportunidad se encontraba de reposo por la enfermedad que padecía, a la vez que estaba en trámite su incapacidad, la misma decae ante la negación expresa, reconociendo además que prestaba sus servicios como técnico manicurista, lo cual contradice en todo momento el deber de actuar con rectitud de la funcionaria, lo cual a todas luces sería atentatorio del respecto, lealtad y de los principios que debe tener todo funcionario ante el servicio que presta.
Siendo ello así, de lo expuesto se comprueba en el presente caso una vez realizadas las investigaciones pertinentes, no sólo que la querellante sí se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la “Falta de probidad”, sino la relación de los hechos que configuran la causal de destitución, lo cual lejos de lesionar el derecho al debido proceso, se demuestra que se dio cumplimiento a los requisitos legales y doctrinarios que determina la inexistencia del vicio denunciado.
Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, la querellante efectivamente asumió una conducta tipificada en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la función Pública, la cual es calificada jurídicamente como suficiente para sancionarla con su destitución; y dado que la querellante no presentó en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente disciplinario y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de destitución con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actuó conforme a derecho, por lo que este Tribunal debe declarar improcedente los alegatos de la querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta impuesta. Así se decide
Por lo antedicho, se debe concluir, que en el presente caso la Administración actuó conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara sin lugar la querella interpuesta, negando en consecuencia la solicitud de nulidad del acto impugnado. Así se declara.
Visto que en el presente caso se declaró sin lugar la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal debe negar los demás pedimentos formulados por la parte actora. Así se decide.
V
DECISIÓN
Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana GLADYS JOSEFINA NAVAS PUCHI, portadora de la cédula de identidad N° V-10.431.623, representada por los abogados Rosa María Márquez Abreu y Francisco Salvador Lugo Dorta, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.275 y 25.892, respectivamente, contra la Providencia Administrativa N° P-069, de fecha 11 de agosto de 2009, emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones (INC).
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO
JAN CABRERA
En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
JAN CABRERA
-Exp. Nro. 10-2686
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