TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
200° y 151°

Parte Recurrente: Asociación Civil Hogar Abad Lubavitch, constituida mediante documento Inscrito en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito federal en fecha 5 de marzo de 1986, bajo el Nº 31, Tomo 40, Protocolo Primero.
Representantes Judiciales: Abogados Ricardo Rafael Baroni Uzcátegui, Leonor Alexandra Canelo Colmenares, Humberto Arenas Machado y Noel Fincheltub W., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) Nros. 49.220, 108.388, 4.955 y 16.143, en el mismo orden.
Parte Recurrida: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R.LG -06-00094, de fecha 29 de agosto de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Realizada la correspondiente distribución de causas, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se le asignó el conocimiento de la presente a éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en fecha 5 de marzo de 2007 y anotado en el Libro de Causas llevado por este Despacho Judicial bajo el Nº 1871-07.
Este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la consignación de los antecedentes administrativos relacionados con el asunto, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual Admitió el recurso interpuesto y Suspendió los Efectos del Acto Administrativo impugnado.
Por otra parte, en fecha 27 de junio de 2007 este Tribunal declaró la Constitucionalidad del vigésimo primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad solicitada por el recurrente y revocó la medida cautelar de suspensión de efectos decretada, por encontrarse desistida su solicitud en virtud de la no presentación de la caución en la oportunidad correspondiente.
Habiéndose promovido las pruebas respectivas en el expediente, cumplidos los informes orales y todas las formas del procedimiento, siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

La parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Relata que en fecha 28 de julio de 2005, el Inspector Luís Alcalde adscrito a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao denunció a su representada, por una excavación que se llevaba a cabo en el retiro de frente del inmueble propiedad de su representada.
Que a raíz de tal denuncia la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, dictó en fecha 2 de agosto de 2005, la Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra, mediante la cual autorizó al Inspector ya mencionado a acceder y practicar la fiscalización en el inmueble de su representada para verificar la ejecución de una obra y el uso que detentaba el inmueble.
Aduce que realizada la Inspección, dicho funcionario levantó un acta mediante la cual dejó constancia de su traslado, y de lo observado en el inmueble, es decir, la excavación realizada, y además dejó constancia que el propietario del inmueble no se encontraba por lo que procedió a dejar copia del acta como cartel.

Posteriormente, explica, que la Dirección de Ingeniería Municipal le remitió mediante memorando Nº M-IS-05-0587, de fecha 19 de agosto de 2005, copia del informe y en el mismo se dejó constancia de una serie de particulares producto de la Inspección realizada, tales como: 1- Que la zonificación de la parcela del inmueble es R3 2- Que se constató que el inmueble detentaba un Permiso de Vivienda, con el Uso de Vivienda Municipal Unifamiliar 3- Que en fecha 3 de agosto de 2005, previa Inspección, se había constató que el inmueble propiedad de su mandante se ejecutaba una excavación con una profundidad de 1, 90 m. y una superficie de aproximadamente 22, 79 m2. de los cuales 20,32 m2 se ubicaban sobre el retiro de frente y 4- Que en el expediente correspondiente del inmueble no se había verificado la existencia de alguna constancia de Cumplimiento de variables Urbanas en la que se autorizara la excavación ni la notificación de inicio de obras.
Que mediante Acta de fecha 2 de septiembre de 2005, se dejó constancia que se había procedido a notificar a su representada de la apertura del procedimiento administrativo Nº 000891, de fecha 29 de agosto de 2005.
Manifiesta respecto a dicho auto de apertura que se le notificó a su mandante de lo siguiente: 1- Que en virtud de la fiscalización realizada se constató la existencia de presuntas irregularidades relacionadas con una excavación que ocupaba un espacio aproximado de 20,32 m2 del retiro de frente. 2- Señalan que dicha excavación pudiera contrariar lo establecido en los artículos 84 y 87, numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en las infracciones previstas en los numerales 1º y 2º literal “b” del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y la Fiscalización de Obras de Edificación, conforme a las regulaciones de construcción establecidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. 3- Que como consecuencia de ello, esa Autoridad decidió abrir el respectivo procedimiento administrativo. 4- Que se les otorgaban diez (10) días hábiles desde la fecha de notificación del auto de apertura para que ejercieran su defensa. 5- Que se le ordenaba paralizar los trabajos de construcción. 6- Advirtieron que en caso de ser confirmadas las infracciones, su representada podía ser sancionada de conformidad con los artículo 30 y siguientes de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Como resultado de ese procedimiento la Dirección de Ingeniería Municipal dictó Resolución Nº R-LG-06-00094, fechada 29 de agosto de 2006, notificada el 8 de noviembre de 2006, mediante la cual procedió a sancionar a su representada con una multa de bolívares doce millones novecientos cuatro mil doce con noventa y ocho céntimos (Bs. 12.904.012,98) y ordenó la demolición del tanque de agua construido.
En principio manifiesta de manera somera que el acto debe ser declarado nulo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en virtud, que a su decir, el mismo se encuentra viciado de falso supuesto.
Denuncia que el acto hoy impugnado es absolutamente nulo de conformidad con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que, a su juicio, transgredió la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el acto de apertura del procedimiento administrativo no precisó la sanción que podía ser aplicada en caso de encontrarse culpable de incurrir en las infracciones imputadas a su representada, pues, a su criterio la Administración sólo le informó de manera imprecisa y ambigua, la aplicación de los artículos 30 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, los cuales prevén múltiples sanciones y supuestos, en caso de confirmarse las infracciones y por la falta de notificación del supuesto en que podía ser subsumida la conducta de su poderdante y la consecuente sanción que de ser hallada culpable se le impondría, para así poder ejercer de manera apropiada su defensa.
Denuncia la ausencia de base legal en virtud que en la parte dispositiva de la resolución no se señaló la norma que fundamentó la imposición de la sanción de multa, circunstancia que produjo indefensión a su representada al desconocer la norma que fundamentó la misma. Aunado a que ni en el auto de apertura ni en ningún otro acto se le informó que le podía ser aplicado lo dispuesto en el artículo 41 de la mencionada Ordenanza y además en el texto del acto recurrido se consideró que su representada había incurrido en la transgresión del artículo 56 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Resalta que la importancia de tener conocimiento de las sanciones de las cuales pudiera ser objeto al inicio del procedimiento radica en la posibilidad de reconocer la culpabilidad; sin embargo, invoca como defensa algunas causales que atenúen el rigor de la sanción aplicable o invocar eximentes de responsabilidad.
Denuncia el vicio de falso supuesto en primer lugar, por la errónea aplicación del derecho, generada por la confusión de las significaciones entre edificación y tanque, que según la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se refiere a obras destinadas a la habitación o usos análogos; y la segunda a un depósito de agua. En base a esto concluye que es falso que su poderdante tenía la oblación legal de notificar a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao sobre el inicio de los trabajos de construcción de un tanque subterráneo de agua construido, debido a que no se podía de ningún modo calificar como un “urbanismo”, y por tanto su representada no estaba en la obligación de notificar su intención de iniciar la obra, en razón de lo cual considera que no vulneró el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya que tal obligación se suscita en los casos de edificaciones y urbanización, lo que a su parecer no califica siquiera como una construcción.
Con la finalidad de enfatizar tal argumento invoca en su defensa la decisión de fecha 16 de junio de 1969, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y a su decir, reiterada en fecha 12 de mayo de 1992, en relación al principio “in claris not fit interpretatio”.
Y en segundo lugar, por el error cometido por la administración, al considerar que la construcción del tanque de agua subterráneo vulneró el 2º del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y los numerales 1º y 2º literal “b” del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por haber sido construido sobre el retiro de frente, el cual sirve, a decir, de la Administración, para facilitar la ventilación e iluminación de los ambientes, servicios y suministros para el propio inmueble, pues, a su decirla misma para nada imposibilita la ventilación, iluminación u obstruye el acceso de agua al inmueble o de otros servicios, en virtud que aquel se encuentra construido debajo de la tierra. En consecuencia el retiro de frente se encuentra desocupado y despejado.
Finalmente concluye que por tales razones el acto hoy impugnado adolece del vicio de falso supuesto.
-II-
DEL INFORME PRESENTADO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Siendo la oportunidad para que la presentación de los informes orales los abogados Arlette Geyer, María Beatriz Araujo Salas, Richard O. Peña, Alfredo Orlando G., Samantha Álvarez, María Alejandra Ancheta, Ilvania Martins y Nayibis Peraza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 84.382, 49.057, 105.500, 117.514, 117.170, 129.957, 117.169 y 104.933, en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, expusieron:
Respecto a la supuesta vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, y después de realizar algunos apuntes en cuanto a la noción de procedimiento administrativo, acto definitivo y de mero trámite, señala que el acto de inicio del procedimiento administrativo es un acto de mero trámite, cuyo contenido se compone de presunciones emanadas del órgano de control urbano en su función fiscalizadora, ante la posibilidad de infracciones urbanísticas hechas por un particular.
Enfatizan que ese acto sólo le señala al probable infractor las posibilidades de ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo cual de éste sólo se desprende la intención de la Dirección de Ingeniería Municipal de iniciar un procedimiento y de que el particular se pudiera defender interviniendo en el procedimiento.
Explican que dado los resultados que arrojó la inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, se inició el procedimiento administrativo y se dictó medida cautelar de paralización de la obra, debido a los indicios de presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos que consistieron en la excavación sobre el retiro de frente del inmueble, circunstancia que podría vulnerar los artículos 84 y 87 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la parte y el debido proceso a efectos de presentar sus alegatos y defensas, se le otorgó el lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación.
Aducen a favor de su representante que, en fecha 5 de septiembre de 2005 se le notificó a la hoy recurrente para que ejerciera su derecho a la defensa, y sin embargo ésta dejó transcurrir de manera íntegra el lapso para ello; asimismo señala que el 29 de agosto de 2006, transcurrido con creces el lapso para que se presentaran las defensas, la Administración Municipal procedió a dictar el acto administrativo definitivo, en el cual estableció que se había cometido la infracción y la sanción correspondiente.
A los fines de engrosar su argumentación esta representación sostuvo que mal se podía pretender que en el acto administrativo preparatorio se establecieran las imputaciones de las infracciones cometidas y se impusieran las sanciones, sin haber realizado el procedimiento administrativo en el cual el particular pudiera ejercer su derecho a la defensa.
Exponen por último que carece de todo asidero fáctico y jurídico el alegato expuesto por la parte recurrente y así solicitan sea declarado en la definitiva.
En lo que respecta a la denuncia del “supuesto” vicio de ausencia de base legal, sostienen que para que se materialice dicho vicio, debe constar en el expediente administrativo sustanciado decisiones emanadas del órgano de control sin sustento normativo alguno, lo cual a juicio de esta representación es falso.
Afirman que el acto de mero trámite de apertura de procedimiento administrativo se le indicó a la parte recurrente, y de manera preliminar las posibles infracciones en las que podía incurrir y las posibles sanciones aplicables. Que se le indicó la base legal con la cual la Administración le instó a ejercer su derecho a la defensa y que finalmente, transcurrido el lapso legal sin que la parte ejerciera su derecho a defenderse, se procedió a dictar el acto definitivo –hoy impugnado- mediante el cual se le indicó de forma precisa y detallada las infracciones urbanísticas cometidas y las sanciones a imponer conforme a la normativa urbanística aplicable.
En atención a tales alegatos señalan que es infundada la denuncia de la hoy recurrente, por cuanto del expediente administrativo se desprende que dicho organismo actuó de conformidad con los hechos constatados y el derecho aplicables, por lo cual solicitan así sea declarado en la sentencia definitiva que se dicte.
En lo atinente a la denuncia del “presunto” vicio de falso supuesto, rechazan los argumentos sostenidos por la parte recurrente, por cuanto a juicio de los representantes judiciales del Municipio Chacao los fundamentos de hecho y de derecho se encuentran articulados.
Indican que el concepto de edificación debe entenderse de conformidad con el artículo 84 de la Ley de Ordenación Urbanística.
Señalan que se desprende del acta de fiscalización y del informe de inspección que el Órgano de Inspección tuvo acceso al inmueble y constató la realización de una excavación de una profundidad aproximada de 1, 90 m y de una superficie aproximada de 22,79 m2, de los cuales 20,32 m2 se ubicaban en el lindero de frente de la parcela, por lo que se materializó la invasión al retiro de frente del inmueble denominado “Quinta Mi Reina”, que se convirtió en un estanque de agua subterráneo, la cual es a su decir, una construcción, sancionable por violentar una variable urbana fundamental, en contravención del artículo 84 eiusdem, relativo a la obligación de notificación de obra y así solicitan se declare.
A efectos de puntualizar su defensa, apuntan de modo ilustrativo la finalidad de la regulación del retiro de frente y su conceptualización a la luz del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, para finalizar argumentando que el tanque subterráneo es una construcción que no solamente es sancionable por no haber sido notificada conforme al artículo 84 eiusdem, sino por contrariar la variable urbana fundamental relativa al retiro de frente a tenor del artículo 87 de la Ley ut supra señalada.
En consonancia con sus alegatos, finalmente solicitan se declare Sin Lugar el recurso interpuesto.
-III-
DEL INFORME PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En la oportunidad correspondiente la abogada Minelma Paredes Rivera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en materia Contencioso-Administrativo y Tributario, expuso sus informes orales, y para apoyarlos presentó escrito en el cual destaca lo siguiente:
Que en lo atinente al argumento de la parte recurrente relacionado con la denuncia de vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, invoca la doctrina del autor José Peña Solís y de conformidad con este autor concluye que es de gran importancia que los hechos sean explanados de manera precisa, expresa y clara, así como las posibles sanciones que pudieran resultar procedente e imponibles en caso de comprobarse los hechos atribuidos, a los fines que el particular pueda desvirtuar las imputaciones y la sanción que le han advertido, para garantizar de tal modo su derecho a la defensa.
Señala en ese mismo sentido que, que del acta de inicio del procedimiento se desprende que la administración advirtió que en caso de conformarse o determinarse las infracciones que fueron imputadas, la hoy accionante podría ser sancionada conforme a lo establecido en el artículo 30 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación.
Así pues manifiesta que del contenido de tales normas sólo se infieren una serie de sanciones, y sus grados, lo que evidencia, a su juicio, que la Administración sólo se limitó a enunciar las normas que contenían las sanciones, sin indicar de manera sucinta la sanción que sería procedente en caso de comprobarse el hecho imputado, limitando a su entender, el derecho a la defensa de la parte recurrente.
Arguye respecto al punto debatido sobre el vicio de falso supuesto de hecho, que de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el retiro de frente se debe entender como la separación existente entre la edificación y las vías de acceso sobre el frente del inmueble.
Señala que la incorporación de los retiros de frente a la continuidad de la edificación –acotando al respecto algunas ideas de la doctrina patria- otorga a los propietarios de los inmuebles la utilización de estos espacios libres como jardines, estacionamientos, entre otros, siempre que no intervengan con el propósito para el cual fueron creados, y por ello, a criterio de esta representación, la construcción de un tanque subterránea en el retiro de frente no contraviene el propósito legal establecido para el retiro de frente y estima que se configuró el vicio de falso supuesto de hecho.
A modo de concluir solicita de declare Con Lugar el presente recurso interpuesto.
-IV-
COMPETENCIA

En acatamiento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que le otorga la competencia a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Antes Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo) conocer: “Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.”Ratifica su competencia para conocer, instruir y decidir la presente causa. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa que el objeto de la presente controversia es obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº R-LG-06-00094, de fecha 29 de agosto de 2006, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró Área Ilegal la superficie de 20, 32 m2 correspondiente a la construcción del estanque subterráneo ubicado en el retiro de frente del inmueble denominado “Quinta Mi Reina”; Sancionó a la Asociación Civil Hogar Jabad Lubavich, con multa de bolívares doce millones novecientos cuatro mil doce con noventa y ocho céntimos (Bs. 12.904.012,98); y Ordenó la restitución del área de retiro de frente desincorporando el tanque de agua construido y manteniéndolo totalmente despejado de construcciones.
Para fundamentar su recurso, la parte recurrente denunció la transgresión de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y el vicio de falso supuesto.
Denuncia que el acto hoy impugnado es absolutamente nulo de conformidad con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que, a su juicio, transgredió la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el acto de apertura del procedimiento administrativo no precisó la sanción que podía ser aplicada en caso de encontrarse culpable de incurrir en las infracciones imputadas a su representada, pues, a su criterio la Administración sólo le informó de manera imprecisa y ambigua, la aplicación de los artículos 30 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, que prevén múltiples sanciones y supuestos, en caso de confirmarse las infracciones y por la falta de notificación del supuesto en que podía ser subsumida la conducta de su poderdante y la consecuente sanción que de ser hallada culpable se le impondría, para así poder ejercer de manera apropiada su defensa. Y por la falta de información de la probable aplicación de los artículos 41 y 56 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, ya que ni en el auto de apertura ni en ningún otro acto –del procedimiento administrativo sancionatorio- se le advirtió que le podían ser aplicados.
Concluye que en razón de todo lo expuesto, se vulneraron las referidas disposiciones constitucionales, por cuanto la orden de demolición implicó una pérdida en su patrimonio ya que tendrá que sufragar los costos de demolición del tanque.
Ahora bien, el debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un “debido proceso”.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:

"…se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa…”. (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).

Con atención a este extracto se puede afirmar que el derecho al debido proceso no se consolida como una mera enunciación de principios, sino que, y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí; esto es, el debido proceso es el lecho cierto en donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia. Así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.
En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Ahora bien, el procedimiento administrativo a seguir para verificar las presuntas infracciones a las Variables Urbanas Fundamentales por edificaciones se encuentra contenido en el Titulo II denominado “DEL PROCEDIMIENTO”, Capitulo I, intitulado “DE LA FISCALIZACIÓN Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”, en los artículos 7 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de las Obras de Edificación, el cual establece primordialmente que, en primer lugar la fiscalización de las obras de edificación puede iniciarse de Oficio o a instancia de parte, en este primer momento, recibida la denuncia o cuando la Dirección de Ingeniería municipal haya detectado algunos indicios de irregularidad, procederá e emitir la orden de fiscalización y acceso a la obra; a continuación, el Fiscal verificará las circunstancias en que se encuentren dichas obras y levantará un Acta dejando constancia de sus observaciones, una vez consignada dicha acta, el Director de Ingeniería Municipal procederá a verificar si existen indicios de irregularidades y de constatarse esto, resolverá aperturar el procedimiento administrativo correspondiente. Ello así, se entiende que esta fase es de investigación previa, en la cual si hay mérito se procederá a la fase procedimental subsiguiente –artículos 12 y siguientes de la Ordenanza in commento- la cual inicia propiamente con la decisión de apertura del procedimiento por parte del Director de Ingeniería Municipal y la respectiva notificación al presunto infractor, a los fines que presente dentro del lapso de diez (10) días sus alegatos y defensas y vencido éste sin que se hubiera alegado nada, se procederá con la siguiente etapa a menos que el presunto infractor en dicho lapso se comprometa a subsanar las regularidades existentes, caso en el cual se le otorgará un lapso de quince (15) días a tales fines. En este último caso, se cerrará el expediente, si se subsanaron las irregularidades; finalmente se señala que la Administración tiene diez (10) días hábiles, al vencimiento del lapso de pruebas o el lapso para subsanar, para dictar la decisión definitiva correspondiente.
En concordancia con las disposiciones relativas al procedimiento administrativo antes aludido, se procederá a revisar las denuncias planteadas, y en tal sentido, vale acotar que el primer argumento del recurrente para denunciar la vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, se centra en argüir que la Administración no precisó las sanciones aplicables en caso de encontrarse culpable de incurrir en las infracciones imputadas, ya que la Administración sólo le informó que sería sancionada conforme a los artículos 30 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, lo cual no le permitió ejercer de manera apropiada su defensa.
Al analizar los elementos probatorios cursantes a los autos, se observa del auto de apertura que consta a los folios 54 al 56 del expediente principal, que la administración utilizó como fundamento jurídico para potencialmente crear vínculos entre los hechos constatados y las normas posiblemente aplicables, los artículos 84 y 87 numeral 2º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que establecen –la primera norma- la obligación del particular de notificar al Municipio el inicio de una obra, con los documentos conducentes a tal fin, y –la segunda norma en su numeral segundo- califica el retiro de frente y el acceso como una variable urbana. Por otra parte, también se observa que la administración señala el hecho presuntamente lesivo cometido por la Sociedad Hogar Jabab Luvabitch que pudiese encuadrar en los numerales 1º y 2º literal “b” del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, el cual prevé las infracciones graves e indica en los mencionados numerales los supuestos para la aplicación de las sanciones; el primero el inicio de obras sin la debida notificación al Municipio, y el segundo, la vulneración de las variables urbanas fundamentales en lo concerniente al retiro de frente y acceso; y finalmente, las sanciones que podían aplicarse de comprobarse las infracciones a las variables urbanas fundamentales, específicamente en el retiro de frente y acceso, de acuerdo con los supuestos contenidos en los artículos 30 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación; de modo que, al advertir la administración la sanción aplicable en caso de verificarse las posibles contravenciones a las variables urbanas de retiro de frente y acceso (multa de 27 unidades tributarias (27 U.T.) por mt2 del área que hubiere sido declarada ilegal) queda desvirtuada la denuncia planteada por el recurrente; en razón de ello debe declararse la improcedencia del alegato sostenido por el querellante.
Ahora bien, la parte accionante denuncia la ausencia de base legal del acto hoy impugnado, por cuanto a su juicio, no se le especificó la norma en base a la cual se le había impuesto la sanción de multa.
Para resolver el presente argumento se hace necesario revisar el acto administrativo hoy impugnado. Así, se evidencia del corpus del mismo –folios 44 al 52 de la pieza principal- que la Administración Municipal fundamentó la aplicación de la sanción de multa, conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación y una atenuante –rebaja de la multa- a la misma, contenida en el numeral 3 del artículo 37 eiusdem por colaborar con las autoridades y permitir el acceso voluntario del Fiscal a la obra. Visto que desde el inicio del procedimiento administrativo se le notificó a la parte recurrente la sanción aplicable la (sanción grave prevista en el literal “b” del artículo 31 de la referida ordenanza) en caso de encontrarlo responsable de las supuestas irregularidades o infracciones a las variables urbanas fundamentales de retiro de frente y acceso, la cual según el numeral 2 del artículo 32 eiusdem, era multa de 27 unidades tributarias (27 U.T.) por mt2 de área declarada ilegal; resulta a todas luces evidente que la Administración Municipal señaló la norma que fundamentaba la imposición de la multa, motivo por el cual resulta infundada la denuncia delatada por la hoy recurrente y como consecuencia de ello debe desestimarse. Así se establece.
El recurrente sostiene como argumento final para demostrar la presunta transgresión de su derecho a al defensa y debido proceso, la falta de información de la probable aplicación de los artículos 41 y 56 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, ya que ni en el auto de apertura ni en ningún otro acto –del procedimiento administrativo sancionatorio- se le advirtió que le podían ser aplicados.
Ahora bien, el artículo 41 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, señala que: “Las operaciones para restablecer el orden urbanístico infringido consistirán en la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente o en las reconstrucciones a las que haya lugar según el caso.”
De dicha norma se deduce que la administración ostenta la potestad, que se constituye en una obligación, de restituir la situación jurídica infringida una vez corroborada la infracción mediante el procedimiento administrativo previo, pues, la ordenación urbanística es materia de orden público, ya que las construcciones ejecutadas que contravienen las variables urbanas fundamentales establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, no sólo puede afectar a una zona específica sino perturbar los recursos ambientales y la calidad de vida de todo un centro urbano. De allí que la permanencia de la construcción o de la obra declarada ilegal constituiría una afectación directa al interés general que debe prevalecer sobre el interés particular, lo que en definitiva es la máxima de las sociedades organizadas.
Ante tales premisas la consecuencia plausible de declarar una obra ilegal es su inmediata demolición, pues sería un contrasentido que se haya verificado la vulneración de variables urbanas fundamentales y no restituir la situación jurídica infringida, para mitigar el daño causado, lo contrario sería permitir la continuación de un daño irreparable a la colectividad y al desarrollo, conservación y renovación de las urbes.
Bajo este horizonte de comprensión, la pena o sanción en materia urbanística es la multa, imposición de carácter pecuniario como vía para castigar la conducta ilegal e inhibir futura comisión de infracción, y la restitución de la situación jurídica infringida, no está estipulada como una sanción al trasgresor, pues su finalidad es conservar la armonía urbana, mediante el restablecimiento de los espacios y obras a su entidad original.
En razón de ello, la aplicación del artículo 41 eiusdem, para restituir y despejar el espacio de retiro de frente y vía de acceso, constituía una obligación del Municipio, como entidad de control urbano, y si bien no fue indicado en el auto de apertura del procedimiento, fue debidamente señalado en el acto definitivo, oportunidad en la cual una vez corroboradas las infracciones en la construcción declarada ilegal se debía restituir el orden urbanístico infringido con la demolición de la misma. Circunstancia que no dejó en estado de indefensión a la hoy recurrente, debido a que se desprende de los autos que pudo ejercer plenamente su defensa ante esta Instancia Judicial y solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos en su oportunidad procesal correspondiente, siendo esto así la denuncia planteada debe desestimarse. Así se establece.
Por último, se observa que la recurrente alega la falta de mención en el auto de apertura de la posible aplicación –como sanción definitiva- de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación. Al respecto, se aprecia que, aún cuando la Autoridad Administrativa hizo mención en el auto de apertura de la referida norma, se advierte de la lectura minuciosa del acto definitivo que a la recurrente no se le imputó la vulneración de dicha disposición, pues el artículo establece: “Dentro de los sesenta (60) días siguientes a la entrada en vigencia de esta Ordenanza, el Ejecutivo Municipal deberá adoptar los medios necesarios destinados a la regulación de las obras sujetas a inspección (…).”De modo que, resulta evidente que el artículo transcripto no prevé en modo alguno una sanción como consecuencia de la conducta ilegal del administrado, aunado al hecho, que no se desprende su mención en el acto hoy cuestionado; por los razonamientos plasmados con antelación esta Sentenciadora debe declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad por la vulneración de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa y en consecuencia infundados los alegatos esgrimidos por la recurrente. Así se decide.
La recurrente denuncia el vicio de falso supuesto, por la errónea aplicación del derecho, generado por la confusión de las significaciones entre edificación y tanque, que según la definición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española la primera se refiere a obras destinadas a la habitación o usos análogos; y la segunda a un depósito de agua. En base a lo cual concluye que es falso que su poderdante tuviera la obligación legal de notificar a la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del inicio de los trabajos de construcción “de un tanque subterráneo de agua”, debido a que éste no se puede de ningún modo calificar como un “urbanismo”; sobre esta premisa considera la recurrente que su actuación no vulneró lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ya que tal obligación prevalece en los casos de edificaciones y urbanización.
Para resolver el punto controvertido, resulta necesario traer a colación la previsión del artículo 84 de la Ley de Ordenación Urbanística, el cual le otorga contenido conceptual al término obra para la praxis urbanística, a su vez que determina la obligación de todo particular de su intención de iniciarla:
“Artículo 84. Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.

Para la construcción de una urbanización, se seguirá el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85.

A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción. (…)” (Cursivas, negritas y resaltado de este Despacho Judicial)

Entonces la determinación y aplicación del término obra no obedece a la voluntad de un particular, ya que la ley y las ordenanzas se encargan de darle contenido conceptual de dicho término. En tal sentido, una obra o construcción según la indagación concisa de la norma es una actividad que persigue la alteración del medio físico primigenio, ya sea mediante el movimiento de la tierra, la demolición, la construcción, excavación, entre otras, por cuanto la norma no fija supuestos excluyente sólo señala algunos ejemplos con fines orientadores. Siendo que entre las determinaciones contenidas en la norma se encuentran los movimientos de tierra, entre otras, debe entenderse entonces que el espacio de retiro superficial comprende también el subsuelo; así, entonces estas actividades frente a la edificación, de excavaciones y construcciones subterráneas, también están sometidas al control de las normas en materia de zonificación, todo por el beneficio común que eventualmente puede aprovechar a una mayoría comunitaria, pues mantener el retiro de frente y acceso despejado incluyendo el ubicado por debajo, podría resultar útil para la instalación o modernización de servicios, y cooperar con la comunidad en caso de siniestros. Es por ello que la Autoridad Municipal vela por el resguardo de la armonía urbanística, y ejerce el control sobre las obras a ejecutar, exigiendo el cumplimiento de los requisitos esenciales de construcción previstos en la Ley y tiene la potestad de restituir el orden público urbanístico, tomando las medidas necesarias para tal fin.
Ante tales circunstancias, visto que la construcción del tanque de agua, implicaba la realización de una excavación –movimiento de tierra- supuesto contenido en la norma para considerar que se había iniciado una construcción, resultaba de carácter obligatorio –un imperativo categórico- para la hoy accionante, notificar el inicio de la obra al Municipio Chacao y esperar la tramitación y permisología correspondiente a efectos que la Autoridad Municipal constatara el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales correspondientes, y garantizar con ello el desarrollo unificado del medio ambiente en preservación de la calidad de vida del Municipio y la armonía urbana que beneficia a todos los integrantes de la comunidad. Consecuentemente y por cuanto no se observó de las actas que cursan al expediente que la recurrente notificara a la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao su intencionalidad de construir un tanque subterráneo –contenedor de líquidos- en detrimento de las variables urbanas fundamentales de retiro de frente y vías de acceso previstas por las normas de zonificación, se hace ineluctable para esta Sentenciadora declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad peticionada e infundado el alegato referente a la delación del vicio de falso supuesto. Así se decide.
En virtud de lo ut supra explanado y visto que el acto administrativo de efectos particulares impugnado se encuentra plenamente ajustado a derecho, esta Juzgadora debe forzosamente declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados Ricardo Rafael Baroni Uzcátegui, Leonor Alexandra Canelo Colmenares, Humberto Arenas Machado y Noel Fincheltub W., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.N.P.R.E.S.) Nros. 49.220, 108.388, 4.955 y 16.143, en el mismo orden, con el carácter de apoderados judiciales de la Asociación Civil Hogar Abad Lubavitch, contra la Resolución Nº R.LG -06-00094, de fecha 29 de agosto de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual declaró Área Ilegal la superficie de 20, 32 m2 correspondiente a la construcción del estanque subterráneo ubicado en el retiro de frente del inmueble denominado “Quinta Mi Reina”; Sancionó a la Asociación Civil Hogar Jabad Lubavich, con multa de Bolívares doce millones novecientos cuatro mil doce con noventa y ocho céntimos (Bs. 12.904.012,98); y Ordenó la restitución del área de retiro de frente desincorporando el tanque de agua construido y manteniéndolo totalmente despejado de construcciones.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao, a la Procuradora General de la República, a la Fiscal General de la República y al Alcalde del Municipio Chacao.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010).
LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO,

TERRY GIL LEÓN
En esta misma fecha 13 de agosto de 2010, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.) de publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,
TERRY GIL LEÓN
Exp. Nº 1871-07
FC/tg/ar