TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, doce (12) de agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AP11-R-2010-000201
PARTE ACTORA: MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No 6.273.711.-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JAIME REIS DE ABREU, SONIA FERNANDEZ DE ABREU y JANETT DE ABREU FERREIRA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 12.187, 32181 y 88.539, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: ANTONIO PINHO DA SILVA y MARIA OLINDA GOMEZ DA CUNHA de PINHO, ambos mayores de edad, comerciantes, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 9.969.181 y E- 868.558 respectivamente.-

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUISA CASTRO MOLINER, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 179.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO SOCIETARIO.-
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Conoce esta alzada de las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta en fecha quince (15) de abril de 2010 por la parte demandada a la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de la causa Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha nueve (09) de marzo de 2009.-
Da inicio el presente juicio con escrito libelar, mediante el cual señala la representación judicial de la parte actora, que su mandante conjuntamente con los ciudadanos Edgar Villaroel Ramirez, Antonio Pinho Dos Santos y Serafin Da Costa Andrade, mayores de edad, comerciantes, con Cedulas de Identidad Nos. V. 1.739.553; V- 9.969.181 y V- 10.347.343 respectivamente y de este domicilio, constituyeron la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de Caracas en fecha 29 de diciembre de 1983, bajo el No 66, Tomo 169-A-Pro con un capital social de Bs. 20.000,oo, dividido en 20 cuotas de participación en Bs. 1.000,oo ( hoy Bs.F. 1,oo) cada una, y cada socio suscribió y pagó cinco (05) cuotas de participación.
Que en el acta constitutiva de la sociedad pactaron en la cláusula séptima que en caso de cesión de las cuotas de participación se debe cumplir con el procedimiento diseñado en dicha cláusula. Que fueron designados como administradores de la sociedad los ciudadanos Manuel Macedo y Edgar Villaroel. Que la sociedad estuvo inactiva durante los años 1985, 1986 y 1987. Alegaron que mediante Asamblea de Extraordinarias de Accionistas de Socios No 6, la compañía fue transformada sociedad anónima con un capital social de Bs. 2.520.000,oo, dividido en 2.520 acciones nominativas, siendo cada socio titular de 630 acciones nominativas.
Que en fecha 25 de enero de 2008 el demandante MANUEL MACEDO DE FARIA tuvo conocimiento de la negociación celebrada entre el accionista Antonio Pinho Dos Santos y su cónyuge María Olinda Gomes Da Cunha de Pinho y el ciudadano Horacio Goncalves Bandeirinha por la cesión de 630 acciones de sociedad INVERSIONES MAIANVI C.A., y que con anterioridad no había sido notificado ni como accionista, ni como administrador sobre la negociación realizada.
Aduce que el ciudadano Antonio Pinho Dos Santos al ceder sus acciones a un tercero sin haber cumplido con el procedimiento señalado en la cláusula séptima del contrato de sociedad, burló el derecho de preferencia del accionista demandante de adquirir las acciones negociadas y violentó el contrato social vigente.
Refiere la representación de la parte actora que el procedimiento para la oferta de acciones y el ejercicio del derecho de preferencia diseñado en la cláusula séptima estatutaria, fue el que consideraron adecuado los accionistas que suscribieron el pacto social y de obligatorio cumplimiento para todos los accionista, y que dicha norma fue violentada por el accionista Antonio Pinho Dos Santos quien cedió sus acciones sin cumplir el procedimiento pactado en el contrato social.
Finalmente el demandante pretende que en virtud del derecho de preferencia que ostenta como accionista de la sociedad INVERSIONES MAPIANVI C.A. debe ser subrogado en la cesión de 630 acciones nominativas de la sociedad, en lugar del ciudadano HORACIO GONCALVES BANDERINHA, pagando a éste la cantidad de Bs. 2.000,oo que fue el precio pagado en la cesión, y que será pagado por el demandante en la oportunidad que fije el Tribunal.
La demanda y su reforma fue debidamente admitida conforme auto de fecha 26 de febrero de 2008, ordenándose la citación de la parte demandada conforme a derecho.-
Previa la solicitud de la parte actora, mediante auto de fecha 04 de marzo de 2008 se ordenó librar oficio a la ONIDEX (SAIME) a los fines de que suministrara la dirección de los codemandados. En fecha 24 de abril de 2008 fue recibido oficio emanado de la ONIDEX. Mediante auto de fecha 06 de mayo de 2008 el Tribunal ordenó librar oficio a la ONIDEX y al CNE a los fines de que suministrara la dirección de los codemandados, recibiendo las resultas en fecha 03 de junio y 10 de junio de 2008.
Infructuosas como resultaron las diligencias de citación personal, conforme a información rendida por los ciudadanos HELY GERMAN SANABRIA GOMEZ y MIGUEL VILLA, Alguaciles Titulares de la Unidad de Alguacilazgo de los Tribunales de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con sede en el Edificio José María Vargas, en fecha treinta (01) de julio de 2008 y diez (10) de julio de 2008, cursantes a los folio 66 y 69, el Tribunal mediante autos de fechas 15 de julio de 2008, 06 de noviembre de 2008, 20 de noviembre de 2008 y 10 de febrero de 2009, negó la citación por carteles y ordenó continuar con la citación personal de los codemandados.
En fecha 24 de septiembre de 2009 compareció el ciudadano HORACIO GONCALVES BANDERINHA, asistido por la abogado LUISA CASTRO MOLINER y consignó poder conferido por los ciudadanos ANTONIO PINHO DOS SANTOS y MARIA OLINDA GOMES DE PINHO. En esta misma fecha el demandado HORACIO GONCALVES BANDERINHA sustituyó el poder otorgado por los ciudadanos antes mencionado en poder apud acta a la abogado LUISA CASTRO MOLINER y asimismo otorgó personalmente poder apud acta a la misma profesional del derecho.
La representación judicial de la parte demandada mediante escrito de fecha 20 de octubre de 2009 solicitó la acumulación de causas por conexión objetiva de conformidad con el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal en fecha 08 de diciembre de 2009 dictó sentencia declarando Sin Lugar la acumulación de causas solicitada. Ordenada la notificación de las partes del fallo antes mencionado, y debidamente notificadas ambas partes, el tribunal mediante auto de fecha 26 de enero de 2010, informó a las partes que del lapso de promoción de pruebas de cinco días habían transcurrido los días 25 y 26 de enero de 2010.
La representación judicial de la parte demandada en fecha 26 de enero de 2010 presentó escrito de contestación de demanda.
En la oportunidad legal correspondiente la parte actora consignó escrito de pruebas, y el Tribunal mediante auto de fecha 02 de febrero de 2010 admitió las documentales aportadas con el libelo de la demanda. La parte demandada promovió en fecha 18 de febrero de 2010 prueba de posiciones juradas, que fueron negadas por extemporáneas en esa misma fecha.
El Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en fecha 09 de marzo de 2010 dictó la sentencia aquí recurrida declarando Con Lugar la demanda interpuesta; subrogado al demandante MANUEL MACEDO DE FARIA en la cesión de 630 acciones de la sociedad INVERSIONES MAPIANVI C.A.; condenó al ciudadano HORACIO GONCALVES BANDERINHA a aceptar la cantidad de Bs. 2.000,oo que fue el precio pagado por las acciones cedidas; ordenó al demandante a consignar Bs. 2.000,oo durante el lapso de la ejecución voluntaria; condenó en costas a los demandados y ordenó la notificación del fallo.
Remitido el expediente a este Circuito Judicial Civil de Primera Instancia, correspondió previa su distribución el conocimiento de la presente causa a este Juzgado, el cual le dio entrada con auto de fecha seis (06) de mayo de 2010, fijando el Vigésimo (20) Día de Despacho siguiente a la indicada fecha para que las partes consignen sus informes.
El Tribunal mediante auto de fecha 14 de junio de 2010 ordenó cerrar la pieza No 1 y abrir la pieza No 2.
Siendo, que ninguna de las partes presentó escrito de informes, y encontrándose la causa en la oportunidad de decidir sobre la apelación interpuesta, este Juzgado procede a ello de la siguiente manera:

DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas en fecha 09 de marzo de 2010, dictó el fallo de mérito en esta causa, declaró:

“ PRIMERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM contra los ciudadanos: ANTONIO PINHO DOS SANTOS, MARIA OLINDA GOMES DA CUNHA DE PINHO y HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO SOCIETARIO, todos identificados al inicio de esta decisión.
SEGUNDO: En tal sentido, el ciudadano MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM, con fundamento en el derecho de preferencia o tanteo, queda subrogado en la cesión de las 630 acciones de la Empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actualmente Distrito Capital) y Estado Miranda el 29 de Diciembre de 1983, bajo el Nº 66, tomo 169-A-Pro., en lugar del ciudadano HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA y en consecuencia ser preferido al extraño (HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA), en igualdad de condiciones en la venta o cesión de las 630 acciones nominativas de la empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A.
TERCERO: Se condena al ciudadano HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA a aceptar la cantidad de DOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 2.000,00) que fue el precio pagado por dicho ciudadano (HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA) al cedente ANTONIO PINHO DOS SANTOS, por la venta o cesión de las 630 acciones nominativas de la Empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A., según documento notariado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de Octubre de 1991, anotado bajo el Nº 41, tomo 348 de los libros de Autenticaciones.
CUARTO: La parte actora deberá consignar la cantidad de DOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 2.000,00), en el lapso de la ejecución voluntaria.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Por cuanto la presente decisión salió fuera de lapso se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, el aquo para arribar al dispositivo antes mencionado, hizo las siguientes consideraciones:

“Juzga quien sentencia, que la parte demandada no compareció ni por sí, ni por medio de Apoderado alguno a dar contestación a la demanda incoada en su contra, en ninguna de las horas destinadas al Despacho de la oportunidad procesalmente válida para ello. En efecto, tal y como se evidencia a los folios 182 al 184, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, solo opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de conexión, sin contestar al fondo la demanda, tal y como lo establece el articulo 865 del Código de Procedimiento Civil, por tramitarse el presente asunto por el juicio oral, con lo cual debe considerarse, precluido ese acto del proceso en función de lo dispuesto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Ahora bien, cuando el demandado no asiste oportunamente a dar contestación a la demanda, el Juzgador se encuentra eximido de expresar en la motivación de la sentencia, las razones que le han llevado a la convicción de los hechos alegados en la demanda, porque la presunción de la verdad que ampara esos hechos se produce “ope legis” por virtud de lo dispuesto en los el artículos 868 y 362 del Código de Procedimiento Civil, que es del tenor siguiente:

“…Artículo 868. Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicara lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso el demandado deberá promover todas las pruebas de que quisiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del artículo 362.”

Y el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, comienza señalando lo siguiente:

“…Artículo 362°. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”

La figura de la confesión ficta comporta en si la existencia de una sanción legal para el demandado contumaz o rebelde en contestar la demanda, y a través de ella se admite como cierto todo cuanto haya sido objeto de la demanda, estableciéndose únicamente como excepción que la petición del demandante sea contraria a derecho o que durante el lapso probatorio el demandado hubiese aportado algún elemento encaminado a desvirtuar las pretensiones del accionante. Al respecto, ha sostenido el extinto Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

(Omisis) “…En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el artículo 362, establece en su contra la presunción Iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde a aquello que enerve la acción de la parte actora, mas no puede hacer uso de pruebas que recaigan sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal por haberse agotado la oportunidad de probanza aún en contra de la confesión. Ya el juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado …”(sentencia dictada en fecha 19 de Junio de 1.996, por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, contenida en el expediente N° 95867, de la nomenclatura de esa sala).

Por tratarse pues, de una verdadera presunción de carácter “Iuris tantum”, conviene analizar ahora, si en autos se cumplen los extremos pertinentes para su plena procedencia. Así, en cuanto al primer requisito de Ley, esto es, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, observa quien sentencia, que al momento de hacer una sucinta descripción de los términos en que había sido planteada la controversia, se indicó que el objeto de la demanda con que la parte actora principia estas actuaciones, persigue el cumplimiento de un contrato societario, acción esta que no es contraria a derecho.
En cuyo caso se tiene plenamente por satisfecho el primer supuesto a que se contrae el artículo 362 ejusdem. Así se declara.
Por lo que respecta al segundo supuesto de hecho de la norma que nos ocupa, esto es, que el demandado nada pruebe que le favorezca durante el lapso respectivo, se insiste que en aquellos casos donde el demandado nada pruebe que le favorezca y exteriorice su rebeldía o contumacia en dar contestación a la demanda, la Ley solamente limita las pruebas que pueda aportar el demandado a los hechos presentados por el actor como fundamento de la acción.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Artículo 509, Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas.”
Pasa a analizar todas y cuantas pruebas cursen en autos de la siguiente manera:

Pruebas de la parte actora:

Copia certificada del documento de venta de las 630 acciones de la empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A., que corre inserto a los folios que van del 16 al 19, notariado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de Octubre de 1991, anotado bajo el Nº 41, tomo 348, de los libros de Autenticaciones, el cual no fue tachado, por lo que se valora como documento autenticado.
Copia simple del acta de asamblea general extraordinaria, que corre inserta a los folios que van del 20 al 29, donde se acordó la reconstitución de la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI, C.A., su transformación de sociedad de responsabilidad limitada a compañía anónima y capitalización del préstamo hecho por los accionistas, registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de Septiembre de 1990, bajo No. 63, tomo 94-A-Pro., y copia simple del documento de propiedad, que corre inserto a los folios que van del 30 al 35, registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Departamento Libertador del Distrito Federal, en fecha 29 de Febrero de 1984, anotado bajo el No. 41, protocolo primero, tomo 28, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada, por lo que se tienen como fidedignas de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la parte demandada, no aporto prueba alguna que desvirtuara los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda, es por lo que este Tribunal considera, que llenos como se encuentran los extremos indicados en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, los méritos procesales se encuentran a favor del accionante, en cuyo caso, la demanda con que principia estas actuaciones debe prosperar en derecho y así se decide, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil”

Corresponde a esta Alzada conocer del recurso de apelación contra el fallo antes parcialmente trascrito, y para ello, procede al análisis de los hechos y pruebas aportadas por las partes y de la subsunción de los mismos en el derecho vigente.
En este sentido, se observa que la parte demandada fue condenada con fundamento en la institución de la confesión ficta, que establece que la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, es una presunción iuris tantum, que comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante.
Respecto a la confesión ficta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de agosto de 2003, Expediente No 03-0209, sostuvo:

“Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”.
Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.
En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.
En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.
Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.
Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.
Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).
Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.
En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.
Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor

Siguiendo el criterio sostenido por el Máximo Tribunal al interpretar el alcance y extensión del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que para que en una causa opere la confesión ficta es menester que el demandado que no contesta la demanda, nada pruebe a su favor y que el actor pretenda una acción permitida por el derecho, elementos éstos que deben concurrir y que corresponde al juez analizar y valorar, para que la presunción iuris tantum de admisión de los hechos por el demandado sea procedente en derecho.

Así las cosas tenemos que la presente causa fue admitida de conformidad con lo previsto en los artículos 859 y 860 del Código de Procedimiento Civil para ser tramitada por la vía del juicio oral, y la parte demandada fue emplazada para que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación a dar contestación a la demanda, según se evidencia del folio 38 del expediente.
El artículo 865 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“ Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará, por escrito y expresará en ella todas las defensas previas y de fondo que creyere convenientes alegar”

En el juicio oral, a diferencia de juicio ordinario, no existe la posibilidad de postergar automáticamente la contestación de la demanda mediante o por causa de la interposición de las cuestiones previas, pues el fin es concentrar antes que disipar los actos, de tal manera que el demandado en la contestación de la demanda debe alegar todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente, no habiendo posibilidad ulterior para ello; pues ello permite la inmediata realización de la audiencia preliminar.
Ahora bien en el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte demandada se dio expresamente por citada el día 24 de septiembre de 2009, oportunidad en la cual consignó en autos el poder otorgado; sustituyó el mismo y procedió a otorgar poder apud acta, según consta de los folios 171 al 183 del expediente; razón por la cual, al día de despacho siguiente comenzó a transcurrir el lapso de veinte días de despacho para que alegara todas las cuestiones previas, defensas perentorias, de fondo y reconvención que creyere pertinentes, para que luego de resueltas las cuestiones previas y contestada la reconvención si fuere propuesta, el Tribunal fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
Revisadas las actas procesales, constata esta sentenciadora, que efectivamente la apoderada judicial de la parte demandada en fecha 20 de octubre de 2009 presentó escrito mediante el cual se limitó a promover la cuestión previa relativa a la acumulación de causas por conexión objetiva, sin alegar otras defensas previas y perentorias, ni contestar al fondo de la demanda ni proponer reconvención.
En virtud de la conducta procesal asumida por la parte demandada, el a quo obrando en derecho, procedió a resolver la cuestión previa opuesta de acumulación de causas, mediante sentencia de fecha 08 de diciembre de 2009; declarando Sin lugar la acumulación solicitada y ordenando la notificación de las partes. Notificadas las partes, la sentencia dictada quedó firme por cuanto no fue ejercido contra ella el recurso de regulación de la competencia.
De tal manera que, en la oportunidad legal correspondiente, vale decir, dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación de la parte demandada, la representación judicial de los demandados HORACIO GONCALVES BANDERINHA, ANTONIO PINHO DOS SANTOS y MARIA OLINDA GOMES DE PINHO, no dio contestación a la demanda; pues se limitó a oponer una cuestión previa, y cuando ya había precluido el lapso del emplazamiento, y había sido resuelta la cuestión previa, pretendió mediante escrito de fecha 26 de enero de 2010 contestar la demanda, lo que resulta absolutamente extemporáneo y en contravención con el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, en la presente causa la parte demandada no dio contestación a la demanda oportunamente, más sin embargo para que opere la confesión ficta es menester que la parte demandada tampoco haya promovido nada que le favoreciese en al lapso probatorio y también que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.
Respecto a la actividad probatoria de la parte demandada, y revisada las actas procesales adminiculadas con la normativa adjetiva pertinente, puede esta sentenciadora colegir, en primer lugar que ventilada la causa por los trámites del juicio oral, correspondía a la parte demandada acompañar con su escrito de contestación toda la prueba documental de que dispusiera y mencionar los testigos, so pena de que no le fueran admitidas posteriormente, de conformidad con el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, y que en el caso que nos ocupa en la oportunidad procesal para contestar la demanda, la parte demandada no acompañó prueba documental ni de testigos alguna. En segundo lugar, comoquiera que la parte demandada no dio contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 868 ejusdem, el demandado debió promover todas las pruebas en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida. En el caso bajo examen, una vez decidida la cuestión previa opuesta y notificadas las partes de dicho fallo, el aquo, mediante auto de fecha 26 de enero de 2010 informó a las partes que la causa se encontraba en el lapso de promoción de pruebas establecido en el artículo 868 antes citado, del cual ya habían transcurridos dos días. Revisadas las actas procesales, durante el lapso probatorio antes mencionado la parte demandada, tampoco prohíbo prueba alguna; por lo que es menester para esta juzgadora declarar que en la presente causa la parte demandada comportó una inercia probatoria absoluta y por ello nada probó que le favoreciera.
Una vez constatado por esta Alzada que el demandado no dio contestación a la demanda en el lapso legal otorgado para ello, y que nada probó que le favoreciera, ni con el escrito de contestación a la demanda, ni en el lapso probatorio, corresponde revisar la pretensión de la parte demandante a los fines de determinar si en la presente causa ha operado la confesión ficta.
En la presente causa el demandante MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM, pretende, en su carácter de accionista, el cumplimiento de la cláusula séptima del documento constitutivo de la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI C.A., que impone a los accionistas la obligación de cumplir un procedimiento especial para la cesión de sus acciones; y que por cuanto el accionista ANTONIO PINHO DOS SANTOS y su cónyuge MARIA OLINDA GOMES de PINHO, cedió sus 630 acciones al ciudadano HORACIO GONCALVES BANDERINHA, sin cumplir el procedimiento establecido estatutariamente, el demandante MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM debe ser subrogado en la cesión de las acciones, previo el pago de la cantidad fijada como precio de la cesión de las 630 acciones, a saber, Bs. 2.000,oo.
Para probar la existencia y validez de la obligación cuyo cumplimiento demanda el actor acompañó a su libelo de la demanda copia certificada de emanada de la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01 de octubre de 1991, anotado bajo el No 41, Tomo 248 de los libros de autenticaciones, contentivo del documento de cesión de 630 acciones de la sociedad INVERSIONES MAPIANVI C.A., cedidas por el accionista ANTONIO PINHO DOS SANTOS, y su cónyuge MARIA OLINDA GOMES de PINHO, al ciudadano HORACIO GONCAVES BANDERINHA, documento público que esta sentenciadora aprecia en todo su valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 1359 del Código Civil como prueba de la cesión de acciones antes descrita.
También acompañó al libelo de la demanda copia certificada emanada del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de documento inscrito en esa oficina de registro bajo el No 63, tomo 94-A-pro, contentivo de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Socios de INVERSIONES MAPIANVI S.R.L., en la cual se aprobó la transformación de la sociedad y su reconstitución; documento público que esta sentenciadora aprecia en todo su valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 1359 del Código Civil, como prueba del vínculo social y estatutario que existe entre los ciudadanos MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM y ANTONIO PINHO DOS SANTOS como accionistas de la sociedad INVERSIONES MAPIANVI C.A., y que los obliga, en su cláusula séptima al cumplimiento de un procedimiento especial, en caso de cesión de acciones, el cual se trascribe a continuación:

“En caso de que los propietarios de las cuotas deseen cederlas en su totalidad o en parte, deberán ofrecerlas a los otros socios siguiendo el procedimiento que a continuación se indica: El primer término notificarán de su decisión a los Administradores de la Sociedad, los cuales en un plazo máximo de treinta (30) días luego de haber sido notificados, estarán en la obligación de participar a los demás socios acerca del ofrecimiento que les hace. Los socios en todo caso y en igualdad de condiciones dispondrán de un plazo para decidirse las adquieren o no, dicho plazo de treinta (30) DÍAS máximo, los cuales comenzarán a contarse a partir de la fecha en que el socio cedente decidiere la participación a los Administradores. En caso de que varios socios decidieren adquirir las cuotas ofrecidas, el cedente se decidirá a quién deben cederse. Si no hay socio que desee adquirir las cuotas por cederse, el cedente podrá vender sus cuotas libremente. Este derecho preferencial, considerado bajo el supuesto segundo, no regirá en caso de institución de legatarios. La oferta que a los socios quedantes hiciere aquel que deseare enajenar sus cuotas, deberá efectuarse sobre la base del último balance aprobado por la Asamblea de Socios, o sea que el precio de venta de esas cuotas deberá corresponder al que resultare de la relación entre el Activo y el Pasivo de la Empresa, sin la intervención de ningunos otros elementos o factores intangibles”.-

Igualmente trajo a los autos conjuntamente con el libelo de la demanda, copia emanada de la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, contentiva de documento de fecha 29 de febrero de 1984, anotado bajo el No 41, Tomo 28; copia simple que no fue impugnada, que se tiene como auténtica a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil como prueba de la propiedad por INVERSIONES MAPIANVI SRL de un local comercial.
En efecto, una vez valoradas las pruebas promovidas y adminiculadas con la pretensión elevada por el actor, esta sentenciadora puede colegir con meridiana claridad que en materia de sociedades mercantiles la fuente primordial del derecho es el contrato social, en el cual los accionistas establecen las normas que van a regir la relación entre los accionistas y la sociedad; y que en el caso de marras, los accionistas de INVERSIONES MAPIANVI C.A. estipularon en la cláusula séptima estatutaria un procedimiento especial para que los accionistas cedieran sus acciones, de modo que establecieron un derecho de preferencia o derecho al tanto de los accionistas para ser preferidos en la adquisición de acciones de la sociedad, norma ésta que es de obligatorio cumplimiento para todos los accionistas de INVERSIONES MAPIANVI C.A.; y comoquiera que en el caso de marras la parte demandada no probó nada que le favoreciera, es decir, no probó que el accionista ANTONIO PINHO DOS SANTOS y su cónyuge MARIA OLINDA GOMES de PINHO al ceder sus acciones al ciudadano HORACIO GONCALVES BADERINHA hayan cumplido el procedimiento establecido en la cláusula séptima de los estatutos sociales de INVERSIONES MAPIANVI C.A., la pretensión de la parte actora de que sea subrogado en la cesión de 630 acciones del accionista ANTONIO PINHO DOS SANTOS pagando al ciudadano HORACIO GONCALVES BANDERINHA el precio pagado por la cesión de acciones, o sea, la cantidad de Bs. 2.000,oo; resulta ajustada a derecho de conformidad con la cláusula séptima de los estatutos sociales, que es la ley que rige en este asunto. Así se decide.
Ahora bien, evidenciado que la parte demandada no dio contestación a la demanda en el plazo legal correspondiente y que nada probó a su favor, surge de inmediato la aplicación de la presunción de admisión por parte del demandado de los hechos alegados por el actor en el libelo de la demanda, y el imperativo para esta sentenciadora de declarar la confesión ficta de la parte demandada, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; confirmando así el fallo dictado por el tribunal de la causa. Así se declara.

DECISIÓN
Por las razones de hecho y derecho que han quedado expuestas este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ANTONIO PINHO DOS SANTOS, MARIA OLINDA GOMES de PINHO y HORACIO GONCALVES BANDERINHA, en fecha 15 de abril de 2010, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de la causa Décimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha nueve (09) de marzo de 2010, en la presente causa.-
SEGUNDO: CON LUGAR, la pretensión de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por el ciudadano MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM contra los ciudadanos ANTONIO PINHO DOS SANTOS, MARIA OLINDA GOMES de PINHO y HORACIO GONCALVES BANDERINHA, ambas partes plenamente identificada en el encabezamiento del presente fallo.-
TERCERO: Queda subrogado el ciudadano MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM, con fundamento en el derecho de preferencia o tanteo, en la cesión o venta de las 630 acciones que pertenecían al accionista ANTONIO PINHO DOS SANTOS en la sociedad mercantil INVERSIONES MAPIANVI C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de diciembre de 1983, bajo el No 66, tomo 169-A-pro, en lugar del ciudadano HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA, por el mismo precio de Bs. 2.000,oo.-
CUARTO: Se condena al ciudadano HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA a aceptar la cantidad de DOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 2.000,oo) que fue el precio de la cesión de las 630 acciones y que fue pagado por el mencionado ciudadano al codemandado ANTONIO PINHO DOS SANTOS, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito capital, en fecha 01 de octubre de 1991, anotado bajo el No 41, Tomo 348 de los libros de autenticaciones. La parte demandante ciudadano MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM deberá pagar la cantidad de Bs. 2.000,oo al ciudadano HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA en el lapso de ejecución de la sentencia, o en su defecto, deberá consignarla en el Tribunal en el lapso señalado.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: SE CONFIRMA el fallo apelado.-

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año Dos Mil Diez (2010).-Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
LA JUEZ TITULAR,

DRA. CAROLINA GARCIA CEDEÑO.-
EL SECRETARIO TITULAR,

ABG. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA.-

En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, registró y dejó copia certificada de la presente decisión en el copiador correspondiente.-

EL SECRETARIO TITULAR,

ABG. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA.-

Sentencia Definitiva.-
Asunto: AP11-R-2010-000201