TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, cinco (5) de agosto de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000058
Asunto principal: AP11-M-2010-000291
PARTE ACTORA: Ciudadana MARIA ELENA MOLINA CHACON, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No: V-6.354.066.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EVER CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-4.530.096, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° .29.713-

PARTE DEMANDADA: PROMOTORA SIMJA ,C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el día 25 de septiembre del 2000, bajo el Nº 32, Tomo 61-A-Cto.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 8 de junio de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la ciudadana MARIA ELENA MOLINA CHACON contra la sociedad mercantil PROMOTORA SIMJA, C.A., en la persona de su Director, ciudadana MAGALY ELIZABETH PEÑA CARBONE, titular de la cédula de identidad Nº: V-3.887.880. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar y de la medida cautelar innominada solicitadas en el escrito libelar.
Consta al folio ciento trece (113) de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2010-000291, que en fecha 14 de junio del año en curso, la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas, requiriendo mediante diligencia pronunciamiento respecto a las medidas solicitadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
Así, en fecha 16 de junio de 2010 y dando cumplimiento a lo ordenado en el auto de admisión, se abrió el presente Cuaderno de Medidas.
Esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la actora en su escrito libelar, que en fecha 25 de enero de 2007, reservó con Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00)-anexo marcado “A”-, un apartamento en las Residencias “QVADRA LOS CHORROS”, ubicado en la Avenida Rómulo Gallegos con avenida Sucre de Los Dos Caminos, Municipio Sucre del Estado Miranda identificado con el número y letra 6-D, de la Torre QI, piso 6, con un área de 117 mts.2, cuyo precio total era Quinientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 540.000,00), propiedad de PROMOTORA SIMJA, C.A. Que el 9 de febrero del referido año, firmaron un COMPROMISO DE COMPRA-VENTA ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el Nº 38, Tomo 44 de los libros respectivos, anexo “B”; Que posteriormente firmaron un ACUERDO DE AMPLIACIÓN autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, inserto bajo el Nº 15, Tomo 344 de los libros respectivos, en fecha 7 de septiembre de 2009, anexo “Q”. Refiere la actora que pese haber dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales, la referida empresa ha incumplido con la protocolización y entrega del inmueble antes descrito.
En el capítulo VI denominado MEDIDAS CAUTELARES de su libelo, adujo la actora lo siguiente: “…A los fines de garantizar las resultas del presente Juicio y de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 Ordinal Tercero (3º) y Parágrafo Primero, así como el 601 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente de este Tribunal, se sirva decretar MEDIDA de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el Bien Inmueble objeto de la presente demanda, … , cuyo propietario es PROMOTORA SIMJA C.A., según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 25 de Octubre de 2000, bajo el Nº 10, Tomo 3 del Protocolo Primero y en Documento de Condominio (acompañado, marcado con la letra “C”) inscrito en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 22 folio 222 del Tomo 13 del Protocolo de Transcripción respectivamente, el seis (6) de Marzo de 2009; y MEDIDA INNOMINADA, sobre el inmueble objeto de este litigio, en la que ME AUTORICE A HABITAR EL APARTAMENTO, en las Residencias “QVADRA LOS CHORROS QI”, ubicado en la Avenida Rómulo Gallegos con Avenida Sucre de Los Dos Caminos, Municipio Sucre del Estado Miranda identificado con el número y letra 6-D, de la Torre QI, Piso 6, con un área de CIENTO DIECISIETE METROS CUADRADOS (117 mts.2), cuyas medidas y linderos constan en el Documento del Condominio …; y son las siguientes: NORTE: con el apartamento tipo “A”, SUR: con la fachada Sur del Edificio; ESTE: con la fachada Este del edificio; y OESTE: con el apartamento tipo “C” y consta de las siguientes dependencias: Un hall de entrada, un (1) salón, comedor, terraza techada con su jardinera, cocina, área de lavandero, un (1) dormitorio principal con closet y baño incorporado, una habitación con closet, un baño auxiliar, un área flexible con baño incorporado que puede ser otra habitación o dormitorio de servicio con acceso desde la cocina; le corresponden dos (2) puestos de estacionamiento y un maletero como a continuación se indica: Puesto de Estacionamiento Nº 1-129: ubicado en el Sótano 4 (Niveles-13.30 y -14.80) y alinderados así NORTE: puesto Nº 1-130; SUR: circulación vehicular; ESTE: puesto Nº 1-131; y OESTE: puesto Nº 1-127. Puesto de estacionamiento Nº 1-130: ubicado en el sótano 4 (Niveles-13.30 y -14.80) y alinderados así: NORTE: circulación peatonal para acceso a maleteros; SUR: puesto Nº 1-129; ESTE: puesto Nº 1-132; y OESTE: puesto Nº 1-128; Maletero Nº 1-71: ubicado en el sótano 4 y sus linderos son: Norte: muro norte del sótano; Sur: pasillo de circulación peatonal; Este maletero 1-72; y Oeste: maletero 1-70; y le corresponde en los derechos y obligaciones derivados de la comunidad de propietarios el porcentaje de 1,29.
…la MEDIDA INNOMINADA, es en razón de los siguientes motivos: 1) Por cuanto el inmueble en cuestión, por máxima de experiencia, sabemos que se dañaría por la falta de uso, mientras dure este litigio, …, 2) El daño que PROMOTORA SIMJA, C.A., nos está ocasionando, a la salud mental, tanto mía como a la de mis hijos, entre los cuales se encuentra un menor de edad (11 años), que estudia en la ciudad de Caracas, … 3) Sumado al hecho de que he pagado hasta la presente fecha del precio de compra-venta, convenido en QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.540.000,00), la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES (Bs.428.911,00) que PROMOTORA SIMJA, C.A., LA PROPIETARIA, declaró haberlos recibido a su satisfacción … , ha recibido efectivamente el SETENTA Y NUEVE PUNTO CUARENTA Y DOS POR CIENTO (79,42%) del precio de venta del Inmueble objeto de este juicio… ; 4) Así mismo, una vez revisada el Acta Constitutiva de PROMOTORA SIMJA, C.A. …se trata de una empresa extranjera; …EL CAPITAL de la mencionada compañía es de … De DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00) hoy DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 10.000,00), …; lo que indica que estamos en presencia de una empresa que NO tiene capital suficiente para responder por las resultas de este juicio; pudiéndome causar lesiones graves a mi patrimonio o de difícil reparación, …
Así, a los efectos de acreditar los extremos legales que justifican la medidas cautelares solicitada, tenemos que en lo que respecta a la presunción grave del derecho que se reclama fomus bonis juris, ésta aparece más que demostrada con el abundante material probatorio que se produce anexo al presente libelo, el que está constituido por el cúmulo de documentos de los que fácilmente se puede derivar la certeza de los hechos libelados. Por otra parte, en lo que respecta a la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, el periculum in mora, ésta también aparece suficientemente acreditada por el hecho cierto de que la Demandada PROMOTORA SIMJA, C.A., procure seguir burlando mis derechos y por el tiempo que dure este juicio. Y por último, en lo que respecta al periculum in damni, está suficientemente probado, con lo expuesto en este capítulo, ya que, SI existe fundado temor de que la Demandada PROMOTORA SIMJA, C.A., me pueda causar y seguir causando lesiones graves o de difícil reparación; además de que, habiendo sido SANCIONADA tanto por la DIRECCIÓN DE INQUILINATO, específicamente la OFICINA DE DENUNCIAS y SANCIONES, la cual acompañé en copia simple, marcada con la letra “O” y por El Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPAVIS) la cual se sustanció en el expediente Nº DEN-010434-2009-0101 y en cuya decisión definitiva, de fecha de fecha 23 de marzo de 2010, la cual acompañé en copia certificada, marcada con la letra “P”, se lee: …”ORDENA la entrega del inmueble, a la infractora sociedad mercantil PROMOTORA SIMJA, C.A., acate y respete el precio pactado de conformidad con el contrato preliminar suscrito entre las partes ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao en (sic) fecha 09-02-2007, anotado en el libro llevados (sic) por dicha notaría bajo el Nº 38, tomo 44; en donde se estableció como precio del inmueble en Bs. F 540.000,00. Igualmente la Medida Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar dictada por este Instituto en fecha 10-02-2010se mantiene…”, se puede evidenciar sin lugar a dudas que, NO existe por parte de la Demandada PROMOTORA SIMJA, C.A., ningún interés en ejecutar su obligación de entregarme el inmueble como tampoco protocolizar el documento de compra-venta… ”. (Negrillas de la cita)
Posteriormente, mediante diligencias presentadas en fechas 1ro de julio, 13 de julio y 2 de agosto de 2010, el apoderado judicial de la parte actora ratificó su solicitud de decreto de las medidas planteadas en el escrito libelar.-
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver las solicitudes que aquí se ventilas en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de las medidas solicitadas.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el bien inmueble objeto del contrato de compra-venta cuyo cumplimiento se demanda, así como medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional le autorice a habitar dicho inmueble, alegando entre otras, haber pagado más de la mitad del precio convenido, que su menor hijo estudia en la ciudad de Caracas y residen actualmente en Guarenas, que el capital de la demandada resulta insuficiente para cubrir las resultas del juicio, etc.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
En cuanto al periculum in damni. Que se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, las razones invocadas por la parte actora resultan insuficientes, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el siguiente bien inmueble:
“Apartamento situado en las Residencias “QVADRA LOS CHORROS QI”, ubicado en la Avenida Rómulo Gallegos con Avenida Sucre de Los Dos Caminos, Municipio Sucre del Estado Miranda identificado con el número y letra 6-D, de la Torre QI, Piso 6, con un área de CIENTO DIECISIETE METROS CUADRADOS (117 mts.2), cuyas medidas y linderos constan en el Documento del Condominio y son las siguientes: NORTE: con el apartamento tipo “A”, SUR: con la fachada Sur del Edificio; ESTE: con la fachada Este del edificio; y OESTE: con el apartamento tipo “C” y consta de las siguientes dependencias: Un hall de entrada, un (1) salón, comedor, terraza techada con su jardinera, cocina, área de lavandero, un (1) dormitorio principal con closet y baño incorporado, una habitación con closet, un baño auxiliar, un área flexible con baño incorporado que puede ser otra habitación o dormitorio de servicio con acceso desde la cocina; le corresponden dos (2) puestos de estacionamiento y un maletero como a continuación se indica: Puesto de Estacionamiento Nº 1-129: ubicado en el Sótano 4 (Niveles-13.30 y -14.80) y alinderados así NORTE: puesto Nº 1-130; SUR: circulación vehicular; ESTE: puesto Nº 1-131; y OESTE: puesto Nº 1-127. Puesto de estacionamiento Nº 1-130: ubicado en el sótano 4 (Niveles-13.30 y -14.80) y alinderados así: NORTE: circulación peatonal para acceso a maleteros; SUR: puesto Nº 1-129; ESTE: puesto Nº 1-132; y OESTE: puesto Nº 1-128; Maletero Nº 1-71: ubicado en el sótano 4 y sus linderos son: Norte: muro norte del sótano; Sur: pasillo de circulación peatonal; Este maletero 1-72; y Oeste: maletero 1-70; y le corresponde en los derechos y obligaciones derivados de la comunidad de propietarios el porcentaje de 1,29. El cual le pertenece a PROMOTORA SIMJA C.A., según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 25 de Octubre de 2000, bajo el Nº 10, Tomo 3 del Protocolo Primero y en Documento de Condominio inscrito en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 22 folio 222 del Tomo 13 del Protocolo de Transcripción respectivamente, el seis (6) de Marzo de 2009”.-

Por otro lado observa esta Sentenciadora que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan in limine litis a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada solicitada, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte actora, ciudadana MARÍA ELENA MOLINA CHACON. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de la medida acordada se ordena librar el oficio respectivo al Registrador de la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, participándole la Medida decretada, el cual será remitido a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirado por la parte interesada. Así se establece.

-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la ciudadana MARIA ELENA MOLINA CHACON contra la sociedad mercantil PROMOTORA SIMJA, C.A., ampliamente identificados al inicio de este decisión DECLARA:
PRIMERO: Se DECRETA medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el bien inmueble supra identificado.-
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° DE LA INDEPENDENCIA y 151° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO,

Abog. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve y catorce minutos de la mañana (9:14 a.m.), previa las formalidades de Ley y se libró Oficio Nº 428/2010.-
EL SECRETARIO,

Abog. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA