TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 06 de Agosto de 2010
200° y 151°

“VISTOS” Con sus Antecedentes.-
I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 22.03.2010 (f. 104) por la abogada MIRIAM BALI de ALEMÁN, actuando en su propio nombre y representación, así como en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos ELIZABETH ALEMÁN, OSCAR ALEMÁN, RAYMOND ALEMÁN y RONALD ALEMÁN, parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 16.03.2010 (f.97 AL 102) por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en su libelo de demanda por nulidad de asambleas extraordinarias de socios de la compañía INVERSIONES IBEPRO S.R.L, seguida por la parte actora-apelante contra la mencionada compañía y la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI.
Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, el cual por auto de fecha 17.05.2010 (f. 108), recibió el expediente, le dio entrada, aceptó la competencia y asi mismo, por auto de la misma fecha (f. 110), le dio trámite de interlocutoria.
La parte actora, en fecha 09.06.2010 (f, 111) presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 09.07.2010 (f.117), esta Alzada advirtió a las partes que la presente causa a partir del día 08.07.2010, inclusive, entró en término para dictar sentencia en la presente incidencia.
En fecha 09.07.2010 (f. 118) la codemandada, ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, consignó escrito. Y el 14.07.2010 (f. 223) la parte actora también consignó escrito.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Nulidad de Asamblea, mediante demanda interpuesta por los ciudadanos MIRIAM BALI de ALEMÁN, ELIZABETH ALEMÁN BALI, OSCAR ALEMÁN BALI, RAYMOND ALEMÁN BALI y RONALD ALEMÁN BALI contra la compañía INVERSIONES IBEPRO S.R.L., y la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, por ante el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 21.01.2010 (f.94), el Tribunal de la causa, admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de los demandados y la apertura del cuaderno respectivo, a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada.
En fecha 16.03.2010 (f. 97 al 102), el Tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria mediante la cual niega la medida innominada solicitada por la parte actora en su escrito libelar.
En fecha 22.03.2010 (f. 104) la representación judicial de la parte actora apeló de la mencionada decisión.
Por auto de fecha 08.04.2010 (f.105) El Tribunal A quo, oyó dicha apelación en el sólo efecto devolutivo, ordenando la remisión del Cuaderno de Medidas al Juzgado Distribuidor Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta misma Circunscripción Judicial.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
a.- Tema a decidir.
La materia a decidir en la presente incidencia, constituye la apelación interpuesta en fecha 22.03.2010 (f. 104), por la representación judicial de la parte actora contra la decisión interlocutoria dictada el 16.03.2010 (f. 91) por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las asambleas generales extraordinarias de socios de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2.008) y diez y nueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2.008) de INVERSIONES IBEPRO S.R.L, solicitada en el libelo de la demanda.
b.- De la solicitud de Medida Cautelar Innominada.
En su escrito libelado la parte actora solicitó y fundamentó la medida cautelar innominada en la siguiente forma:
“(...) solicitamos una medida cautelar innominada que tenga por objeto la SUSPENSIÓN (Sic.) DE LOS EFECTOS DE LAS ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS DE SOCIOS de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2.008) y diez y nueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2.008) de INVERSIONES IBEPRO S.R.L., cuyas nulidades solicitamos.
Estas Asambleas tuvieron como finalidad la confiscación de la empresa, pues al eliminar a MIRIAM BALI DE ALEMÁN y a EMILIO BALI ASAPCHI de la directiva de la empresa y aumentar las facultades de GLADYS BALI ASAPCHI y su hija STEPHANIE GRATEROL BALI, en la administración y disposición de los bienes de la sociedad, ellas quedaron con plenas facultades de hacer y deshacer en la compañía, incluso con el pleno, absoluto y total derecho de vender los activos de la sociedad. Los que se agrava por el hecho de que Gladys Bali representa el cincuenta por ciento (50%) del capital social y mi persona y mis hijos (la parte actora y sus representados, negritas del Tribunal), quienes representa en este juicio, poseen el otro cincuenta por ciento (50%) del capital social y por tanto nunca tendremos la mayoría necesaria, es decir el cincuenta y uno por ciento (51%) que pueda revertir el leonismo, ilegalidad y abuso de derecho en que incurrió GLADYS BALI. Este hecho nos impide a todas luces realizar ninguna asamblea y mucho menos la que pretenda modificar las arbitrariedades cometidas por los nuevos administradores o desaprobar cualquier gestión irregular de ellos o evitar que dispongan de los bienes de la empresa. Estos cambios en la forma de administrar la sociedad, aprobados mediante argucias legales, llegan al extremo de lesionar el principio de decisión por mayoría que informa (Sic.) la estructura de toda sociedad, principio de orden público en el derecho comercial venezolano, así como el derecho de propiedad de los demás accionistas.
Esto trae como consecuencia que como socios siempre estaremos de manos erradas, al capricho e intereses de Gladys Bali y su hija Stephanie Graterol Bali, de diez y nueve (19) años, lo que nos causa un grave, inminente, directo, cierto y actual daño jurídico, pues ellas inclusive, pueden vender los bienes de la compañía o gravarlos de cualquier forma, lo que nos acarrearía graves perjuicios económicos y afectaría su derecho de propiedad amparado por la Constitución Nacional.
La verificación de los riesgos señalados haría ilusoria la ejecución del fallo, ya que para el momento en que quede firme la sentencia definitiva, podrían haber realizado los actos que he mencionado y la empresa quedar sin patrimonio alguno.
Con esta medida cautelar lo que se busca es velar por la tutela efectiva de nuestros derechos como socios, garantizar las resultas del juicio y evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, existiendo como hemos expuesto, un riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva.
Por ello solicito, que se declare la medida cautelar innominada que pido, en consecuencia se acuerde suspender los efectos que originan las asambleas en cuestión, entre ellos se suspenda la ejecución de las decisiones tomadas en la segunda asamblea y s oficie al ciudadano Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a fin de participarle la decisión y que deje constancia de ello en el expediente de la compañía.(…)”

c.- De la negativa de la primera instancia.
Mediante auto de fecha 16.03.2010 (f. 97 al 102), el Tribunal de la causa negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, con fundamento en lo siguiente:
“(...)Los accionantes requieren una medida CAUTELAR INNOMINADA, a tenor del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la Suspensión de los efectos de las Asambleas Generales Extraordinarias de Socios de fecha 11 de Noviembre de 2008 y 19 de Noviembre de 2008 de INVERSIONES IBEPRO S.R.L, cuyas nulidades solicitan.
Ahora bien, en relación a las normas generales en torno a las medidas cautelares el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
(…)
Así mismo, dispone el artículo 588 eiusdem, invocado por el compareciente, en el parágrafo primero dispone:
(…)
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República en sentencia publicada en fecha 30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:
(…)
Además de estos requisitos (fumus bonis iuris y periculum in mora), se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes, que por la conducta que adopte la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
(…)
Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que, si bien es cierto que de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que en el presente caso la parte actora no promovió ningún medio de prueba tendiente a demostrar el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria al ejecución de la decisión definitiva, ni logró demostrar el temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que le solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.
(…)
De ahí que no habiéndose demostrado en el presente caso la existencia del resto de los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar, resulta improcedente la medida innominada peticionada por la parte actora consistente en la Suspensión de los efectos de las Asambleas Generales Extraordinarias de Socios de fechas 11 de Noviembre de 2.008 y 19 de Noviembre de 2.008 de INVERSIONES IBEPRO S.R.L, cuyas nulidades se solicitan, aunado a que de acuerdo a su naturaleza la nulidad de Asamblea amerita de todos los requisitos exigidos por la Ley.(…)”

d.- De las medidas cautelares innominadas:
La cautela innominada o medidas innominadas, dice el doctor Rafael Ortíz Ortíz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. p. 822), requiere:
1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código;
2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quie si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Entonces –se repite- los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares innominadas.
Dice el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil:
“Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Este dispositivo legal, se debe concordar con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que establece los requisitos de procedencia, en forma genérica, de las medidas preventivas:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Los requisitos a que se refiere la disposición transcrita, han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, en los términos siguientes:

“En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:...
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1. Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Significa que, por imperio del mencionado artículo 588, en su parágrafo primero, el juez tiene la potestad de dictar o decretar cautela general o innominada, cuando la considere adecuada y rigiendo la aplicación de los requisitos del artículo 585 del mismo Código –riesgo de que no se haga ilusorio el fallo y presunción del buen derecho- y además, en forma especifica, que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Requisitos que deben considerarse cumplidos con apoyo en los elementos de juicio que el solicitante de la medida aporte, para la formación de la convicción del juez.
Es decir, que aun cuando haya un potestad discrecional del juez para decretarlas, constituye una carga procesal de la parte solicitante de la medida aportar los elementos de juicio necesarios para que se decrete la medida que pretende, y esos elementos que debe considerar el juez y cuya acreditación puede mandar a ampliar, no son sólo la presunción del buen derecho y el riesgo que se haga ilusorio el fallo, sino que debe verificar si hay un peligro de daño, que es un temor o riesgo distinto al de la ilusoriedad del fallo, porque, en este se busca evitar que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra (vid. Autor y ob. cit. p. 38).
e.- De los elementos de proveimiento de la medida.
Para considerar cumplidos los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada que solicita, la parte actora ha señalado que dichas asambleas tuvieron como finalidad la confiscación de la empresa, aumentando las facultades de GLADYS BALI ASAPCHI y su hija STEPHANIE GRATEROL BALI, en la administración y disposición de los bienes de la sociedad, quienes quedaron con plenas facultades de hacer y deshacer en la compañía. Y aporta, como medios probatorios, las actas de asambleas extraordinarias de socios que cuestiona, en la que se acuerda, con la única asistencia y voto de la socia codemandada, la modificación del régimen de administración, atribuyéndosele la dirección de la compañía a la socia codemandada GLADYS BALI ASAPCHI. Sin prejuzgar sobre su contenido, hay que decir con tales recaudos se establece la presunción de un buen derecho, en vista de la acreditación de la realización de unas asambleas, cuya nulidad puede ser demandada por ser permisible en derecho. ASI SE DECLARA.
En cuanto a los requisitos del peligro en la mora y del peligro del sufrimiento de un daño irreparable, sin prejuzgar sobre el mérito, observa quien sentencia que del acta de asamblea de socios de la compañía de INVERSIONES IBEPRO S.R.L., celebrada el diez y nueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2.008), al entregar en una potestad única la administración de la compañía, modificando radicalmente la administración de una sociedad familiar, es verosímil presumir que pudieran generarse daños –durante el juicio- de manera continuada que pudieran tornarse de difícil reparación, tales como la disposición de activos. Y a esta convicción se suma, la manifestación de ambas partes, contenido en sus escritos del 09 y 14 de julio de 2010, extemporáneos ambos para darle la calidad de informes, pero válidos para este juzgador mercantil, para considerar que hay tutelar los intereses de una empresa familiar, en la que ambas partes siendo hermanas se sienten como antagónicas en una lucha por quien tiene la primacía del bien familiar. En este sentido, lo prudente es considerar que hay un peligro en el retardo judicial, dado que es mala consejera la exacerbación en las conductas y puede dar lugar a ese juego continuo de notificaciones que tanto daño causan, no solo a la compañía, sino a los terceros. Y a la posibilidad de disponer de los activos de la empresa, sin que los socios en disputa hayan definido su situación y la suerte de la sociedad.
Bajo tales premisas, y de conformidad con los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la suspensión de los efectos de las asambleas extraordinarias de socios de la compañía INVERSIONES IBEPRO S.R.L., celebradas en fechas 11 y 19 de noviembre de 2008, inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la primera en fecha 04.12.2008, bajo el Nº 25, Tomo 220-A; y la Segunda en fecha 04.12.2008, bajo el Nº 24, Tomo 228-A, en el expediente Nº 103227, llevado por dicha Oficina de Registro. ASI SE DECIDE.
De esta medida de cautela innominada deberá ser notificada la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI, en su calidad de actual Directora de la compañía INVERSIONES IBEPRO S.R.L., y el ciudadano Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. ASI SE ESTABLECE.
IV.- DISPOSITIVA.-
En mérito de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación la apelación interpuesta el 22.03.2010 (f. 104) por la abogada MIRIAM BALI de ALEMÁN, actuando en su propio nombre y representación, así como en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos ELIZABETH ALEMÁN, OSCAR ALEMÁN, RAYMOND ALEMÁN y RONALD ALEMÁN, parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 16.03.2010 (f.97 AL 102) por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en su libelo de demanda por nulidad de asambleas extraordinarias de socios de la compañía INVERSIONES IBEPRO S.R.L, seguida por la parte actora-apelante contra la mencionada compañía y la ciudadana GLADYS BALI ASAPCHI.
SEGUNDO: PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de suspensión de los efectos de asambleas extraordinarias de socios de la compañía INVERSIONES IBEPRO S.R.L. Y, en consecuencia, de conformidad con los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la suspensión de los efectos de las asambleas extraordinarias de socios de la compañía INVERSIONES IBEPRO S.R.L., celebradas en fechas 11 y 19 de noviembre de 2008, inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la primera en fecha 04.12.2008, bajo el Nº 25, Tomo 220-A; y la Segunda en fecha 04.12.2008, bajo el Nº 24, Tomo 228-A, en el expediente Nº 103227, llevado por dicha Oficina de Registro.
TERCERO: Queda así revocado el auto apelado.
CUARTO: No hay costas, dada la naturaleza revocatoria del presente fallo.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA Y BÁJESE en su oportunidad.
EL JUEZ,

DR. FRANK PETIT DA COSTA
LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA ANGÉLICA LONGART

Exp. N° 10.10256
Medida Cautelar Innominada/Int.
Materia: Mercantil
FPD/mal/eh

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una de la tarde. Conste,
La Secretaria,