Exp. Nº 9714. Interlocutoria/Civil Divorcio Contencioso/Recurso. Sin Lugar Apelación/”D” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: ROBERTO MOUTTET PEREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-1.719.525. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JEHN HUTCHINGS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.274.036 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 129.694. PARTE DEMANDADA: MARITZA LEONOR SUCRE NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 3.174.303. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: EDDY MAGDALENA RODRIGUEZ DE BLANCO y ROSA ELISA FEBRES BELLO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 82.202 y 67.305, respectivamente. MOTIVO: DIVORCIO (Causal 3ª del artículo 185 del Código Civil) Improcedente Reposición y Cuestiones Previas del Ordinal 6º y 11 del Articulo 346 del Código Adjetivo. II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA. Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por la abogada Rosa Elisa Febres Bello, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 4 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la reposición de la causa solicitada por la abogada Hedí Magdalena Rodríguez de Blanco, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada e improcedentes las excepciones contenidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, todo en el juicio de divorcio que intentó en su contra el ciudadano Roberto Mouttet Pérez. Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente a este juzgado, que por auto de fecha 14 de abril de 2010 (f. 12), lo dio por recibido, entrada y ordenó su trámite conforme lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 12 de mayo de 2010, se practicó cómputo de los días de despacho transcurridos, se determinó que la causa estaba en estado de sentencia y la falta de recaudos necesarios para resolver la decisión recurrida, en tal sentido se libró oficio al juzgado de la causa, con la finalidad que remitiese recaudos faltantes y se suspendió el curso del presente incidente, hasta tanto constase en autos sus resultas. En fecha 14 de mayo de 2010, el ciudadano Yldemaro A. Gil M., alguacil de este tribunal, dejó constancia de haber recibido oficio librado al juzgado de la causa y por diligencia del 19 de mayo de 2010, consignó copia debidamente recibida y firmada. Por auto del 14 de julio de 2010, se dio por recibido oficio Nº 10-0494, de fecha 26 de mayo de 2010, emanado del juzgado de la causa, con sus anexos, los cuales se acordaron agregar a los autos a los fines que surtiesen sus efectos legales; se reanudó la causa y se estableció que del lapso de treinta (30) días para dictar sentencia a la fecha de suspensión había transcurrido un (1) día. Estando en la oportunidad de ley, el Tribunal para decidir observa: III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS. Se inició el juicio de Divorcio, en fundamento de la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil, por libelo de demanda presentado por el ciudadano Roberto Mouttet Pérez, asistido por el abogado Jehn Hutchings, contra la ciudadana Maritza Leonor Sucre Nuñez, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cumplida con la distribución de Ley, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Admitida la demanda, practicada la citación y realizados los actos conciliatorios, en fecha 3 de agosto de 2009, la abogada Eddy Magdalena Rodríguez de Blanco, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó diligencia en la que solicitó la reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente el primer acto conciliatorio, en razón que no estuvo presente el representante del Ministerio Público. En fecha 10 de agosto de 2009, la abogada Eddy Magdalena Rodríguez de Blanco, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito mediante el cual alegó las cuestiones previas establecidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas al defecto de forma de la demanda y a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Asimismo ratificó su diligencia donde solicitó la reposición de la causa. En fecha 4 de noviembre de 2009, el juzgado de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró la improcedencia de la reposición peticionada y la improcedencia de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada. En fecha 26 de noviembre de 2009, la abogada Rosa Elisa Febres Bello, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, se dio por notificada de dicha decisión y ejerció recurso de apelación en su contra. Por auto del 2 de diciembre de 2009, el juzgado de la causa oyó en el solo efecto devolutivo el recurso de apelación ejercido de forma anticipada por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión del 4 de noviembre de 2009; alzamiento que traslada las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Se defiere al conocimiento de este alzada la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por la abogada Rosa Elisa Febres Bello, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la reposición de la causa peticionada por la representación judicial de la parte demandada e improcedente las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas en el juicio de divorcio, instaurado en fundamento de la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil, por Roberto Mouttet Pérez en contra de Maritza Leonor Sucre Pérez. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, se evidenció que las partes no consignaron ante esta alzada, escrito de informes, por lo que se encuentra deferido al conocimiento de este juzgador, la integridad del incidente surgido en el presente juicio; en razón de ello, le corresponde determinar sí la ausencia del representante del Ministerio Público en cualesquiera de los actos conciliatorios que establecen los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, es causal de nulidad y reposición. Asimismo verificar si en el caso de marras se vulneró el principio de seguridad jurídica alegado por la representación judicial de la parte demandada recurrente, que aduce que el segundo acto conciliatorio no se llevo a cabo en la oportunidad fijada. De igual forma se resolverá en relación a la improcedencia de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º 11º declaradas imprósperas por el a-quo, dado los términos del auto de fecha 09 de diciembre de 2009, que oyó en el solo efecto devolutivo la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por la abogada Rosa Elisa Febres Bello, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 4 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas . En tal sentido se puntualiza previamente: I PUNTO PREVIO DE LA RESERVA LEGAL OFICIOSA Y DEL REEXAMEN A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION PLANTEADO QUE OCUPA A ESTE REVISOR.- Al respecto se observa que la doctrina patria ha definido los recursos, desde el punto de vista instrumental, como medios de ataque y de defensa establecidos en beneficio de las partes, que por regla general se interponen en los procesos pendientes y que originan o bien un trámite incidental en la misma instancia u otro procedimiento en un instancia superior. Empero el recurso como se ha sostenido no puede dársele solo ese sentido técnico instrumental de carácter procedimental, ya que el soporte de esta institución descansa en el valor de justicia, pues, el recurso se instituye como medio de impedir arbitrariedades e injusticias. Darle solo el sentido de medio de ataque o defensa puede conducir al reconocimiento de hecho del abuso de derecho, y en cualquier circunstancia las partes se sentirían autorizadas para intentar recursos de impugnación sin el cumplimiento previo de los requisitos de modo, tiempo y lugar, para que puedan ser considerados como un derecho subjetivo del justiciable. De allí que surge la definición como medio de impugnación por quien está legitimado para ello, de un proveimiento o decisión judicial, dirigida a provocar su sustitución por un nuevo pronunciamiento. Cabe añadir en este sentido que los recursos requieren indubitablemente ciertos presupuestos. La procedibilidad de éstos está supeditada a la concurrencia de determinados presupuestos procesales, tanto para su admisión y sustanciación como para la resolución de la cuestión planteada. Es claro que si no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley para su admisión, no podrá sustanciarse ni mucho menos decidirse sobre la cuestión planteada por el recurrente. En términos generales se sostiene que cada recurso tiene sus presupuestos especiales, de igual manera existen requisitos generales relativos la legitimación, gravamen, plazo, competencia del órgano jurisdiccional y recurribilidad de la resolución. De dichos presupuestos surgen: * Los Requisitos Subjetivos: Este tipo de exigencias atiende a dos criterios diferenciadores: 1º.- Que el sujeto puede hacer el acto, esto es, que tenga aptitud subjetiva; 2º.- La intención o voluntad efectiva de querer hacer el acto, estos requisitos se refieren específicamente a los sujetos procesales, los cuales son el órgano jurisdiccional competente y las partes –Competencia y Legitimación-; y * Los Requisitos Objetivos: Se refieren a los aspectos externos propiamente, es decir a las circunstancias que existen fuera de la decisión judicial que se impugna y que establece la Ley. Por ello, estos se tienen que ver con la recurribilidad de la decisión, el agravio que causan, la formalidad y plazo –Decisión Impugnable o Recurrible, Agravio o Perjuicio, Formalidades y Plazo-. De lo expuesto se colige que, en el caso de los recursos estos se dirigen contra las decisiones judiciales, las cuales en principio todas son recurribles, salvo que la Ley estipule lo contrario. En este orden de ideas y analizando el caso de autos se observa que el a quo oyó en el solo efecto devolutivo el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de noviembre de 2009, por la abogada Rosa Elisa Febres Bello, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 4 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la reposición de la causa solicitada por la abogada Hedí Magdalena Rodríguez de Blanco, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada e improcedentes las excepciones contenidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien; se advierte que el artículo 357 del Código de Trámites, establece la inapelabilidad de las decisiones sobre las defensas previas de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código Adjetivo Civil. En tal sentido se constata que el juzgador de primer grado, al momento de pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, que resolvió entre otros puntos, la cuestión previa contenida en el ordinal 6º eiusdem, no estableció la inapelabilidad de la decisión en lo que atendía a dicha cuestión previa, limitando así los efectos del recurso con respecto a los demás puntos del fallo; razón por la cual se establece y delimita el recurso de apelación sometido a consideración de esta alzada solo en lo que respecta a los puntos de la reposición de la causa y a la cuestión previa del ordinal 11º; todo ello, en razón de la inapelabilidad consagrada expresamente por la Ley, del principio de reserva legal oficiosa y de la regla de orden público que preside su regulación, atendiendo este jurisdicente al poder-deber de reexaminar la cuestión de la admisibilidad de los recursos intentados a pesar del examen previo por el juez a quo, cuando constate alguna causal de inadmisibilidad. Así formalmente se establece. II DEL MERITO DEL INCIDENTE * DE LA REPOSICION DE LA CAUSA SOLICITADA POR LA PARTE DEMANDADA Resuelto lo anterior, corresponde en este punto, emitir pronunciamiento sobre la solicitud de reposición de la causa efectuada por la representación judicial de la parte demandada con fundamentó en la ausencia del representante del Ministerio Público a los acto conciliatorios, lo cual, según su dicho, atenta contra el debido proceso, al orden público y las buenas costumbres así como en cuanto a la violación del principio de seguridad jurídica, en razón que aduce que el acto no se celebró en la oportunidad fijada. Para tal verificación este tribunal se permite trasladar parcialmente al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a resolver en cuanto al punto tratado en este acápite: “...la reposición de la causa procede cuando en el proceso existan elementos que perjudiquen al mismo, a saber: a) un vicio que afecte de manera protuberante un acto determinado; b) la falta de una formalidad esencial para la validez de un acto; c) que el acto no haya logrado el fin para el cual estaba destinado y d) que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella; producido lo anterior el juez como director del proceso puede acudir a la vía de la nulidad de los actos viciados con el fin de salvaguardar la igualdad de las partes y así depurar el proceso. Esta facultad la previó el legislador patrio, específicamente en el artículo 206 del Código Adjetivo Civil, el cual dispone: ...Omissis... En el caso que ocupa la atención del Tribunal, se habría denunciado el supuesto vicio cometido al celebrarse los actos conciliatorios sin la presencia del Fiscal del Ministerio Público, funcionario éste que actúa como parte de buena fe y quien está encargado de de (sic) resguardar las disposiciones de orden público o de las buenas costumbres, tal y como lo prevé el Artículo 129 ejusdem. Resulta clara la obligación del Tribunal en el sentido de lograr la intervención del funcionario público antes nombrado, obligación ésta que deriva del propio código adjetivo, la cual se encuentra contemplada en el Artículo 132 íbidem, sin embargo, una vez cumplida con la notificación del representante fiscal, mal podría el órgano jurisdiccional obviar los actos procesales y los lapsos previstos en la ley para que se logren los mismos. En otras palabras, no pueden prolongarse los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico en la espera de un funcionario con el objeto de determinar así la validez del acto correspondiente, más aún cuando se ha practicado exitosamente la notificación de éste funcionario para que se haga parte en el juicio. En el caso de estos autos, la parte demandada plantea la carencia de validez de los actos conciliatorios en razón de la inasistencia del Fiscal del Ministerio Público, no obstante, encuentra este sentenciador que la notificación del Ministerio Público se perfeccionó a través de boleta entregada en fecha 03 de noviembre de 2008, según diligencia de fecha 05 de noviembre del referido año, suscrita por el Alguacil de este Despacho; lo cual demuestra que se cumplió con la formalidad prevista en el Artículo 132 del Código de Procedimiento Civil y mal podría ordenarse la reposición de la causa dado que la ausencia del Fiscal no puede atribuírsele a las partes y mucho menos al Tribunal de Instancia que conoce del asunto discutido. A mayor abundamiento, debe dejar sentado este despacho que las partes ejercieron sus actos de manera adecuada, interponiendo los alegatos y defensas que consideraron pertinentes y así lo deja ver el escrito de cuestiones previas que hoy se resolverá a través de la presente decisión, por lo que de decretarse la reposición solicitada, estaríamos en presencia de una dilación indebida que contraria el mandato constitucional previsto en el Artículo 26 del Texto Fundamental. Así se declara. Por todo lo antes expuesto, se declara IMPROCEDENTE la reposición solicitada por la abogada Eddy Rodríguez, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte demandada. Así se decide. En lo atinente a la denuncia de la presunta violación al Principio de Seguridad Jurídica al celebrarse el acto conciliatorio el día 31-07-2009 cuando éste debía llevarse a cabo el 03-08-2009, este Tribunal observa: En fecha 15 de Junio de 2009 se llevó a cabo el primer acto conciliatorio y el segundo acto de tal naturaleza debía efectuarse el primer día de despacho siguiente PASADOS CUARENTA Y CINCO DÍAS DE DESPACHO CONTINUOS, contados a partir del primer acto. Advierte este Tribunal que los días transcurridos fueron los siguientes: 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Junio de 2009; y 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Julio de 2009, los cuales totalizan los cuarenta y cinco días antes señalados. Resulta claro pues que el primer día de despacho siguiente fue el 31 de Julio de 2009 y no el 03 de agosto de 2009 como erróneamente lo señaló la representación de la parte demandada; por lo que el acto conciliatorio se celebró en la fecha correcta. Deviene impróspera la reposición solicitada por la presunta violación al principio de Seguridad Jurídica y Así se decide...”. Establecido el fundamento del a-quo, en la resolución tomada, se observa que conforme lo establecen los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, una vez admitida la demanda de divorcio y notificada la representación del Ministerio Público, conforme lo estatuido en el artículo 131 y 132 eiusdem, los actos conciliatorios se llevaran a cabo de la siguiente manera: el primer acto, se celebrará pasados que sean cuarenta y cinco (45) días después de la citación del demandado, a la hora que fije el tribunal; y, el segundo, en caso de no lograrse la reconciliación, pasados que sean cuarenta y cinco (45) días siguientes al anterior acto, a la hora que fije el tribunal; si tampoco se logra la reconciliación, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con la demanda; en cuyo caso se entenderán emplazadas las partes para el acto de la contestación de la demanda. Ahora bien, conforme lo establecen los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil, es necesaria la notificación del Fiscal del Ministerio Público para que intervenga en las causas indicadas en los mencionados artículos; su no cumplimiento determinará la nulidad del acto procesal efectuado. La normativa legal, establecen: “Artículo 131. El Ministerio Público debe intervenir: 1º En las causas que él mismo habría podido promover. 2º En las causas de divorcio y en las de separación de cuerpos contenciosa. 3º En las causas relativas a la rectificación de los actos del estado civil y a la filiación. 4º En la tacha de los instrumentos. 5º En los demás casos previstos por la ley”. “Artículo 132. El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haber cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda”. De la normativa citada, se deduce la obligación del Juez de notificar a la vindicta pública en los juicios indicados, empero, no se evidencia que la ausencia del representante del Ministerio Público, en los casos indicados, vicie de tal manera la realización del acto procesal, que amerite su nulidad y renovación; pues, intervine en el proceso, como parte de buena fe, tal como lo establece el artículo 129 eiusdem, al expresar:“...En el proceso civil el Ministerio Público interviene como parte de buena fe (...) en resguardo de las disposiciones de orden público o de las buenas costumbres”. Siendo ello así y constatado que la solicitud de nulidad radica en la ausencia de la vindicta pública a los actos conciliatorios llevados a cabo en el caso sub iudice y no a su falta de notificación, es forzoso concluir para este juzgador en la improcedencia de la nulidad peticionada por la parte demandada; máxime cuando de la propia narrativa del fallo recurrido se deja constancia de los tramites efectivos y oportuno de la notificación del Ministerio Público en el presente juicio de divorcio (Ver folio 2 del presente expediente). Así formalmente se establece. En lo que respecta a la presunta violación del principio de seguridad jurídica procesal argüida por la parte demandada, toda vez que el segundo acto conciliatorio debió realizarse a las diez de la mañana (10:00 A.M.) del 3 de agosto de 2009 y no el 31 de julio de 2009, como se realizó, se observa lo dispuesto por el a quo en el fallo recurrido: “…En lo atinente a la denuncia de la presunta violación al Principio de Seguridad Jurídica al celebrarse el acto conciliatorio el día 31-07-2009 cuando éste debía llevarse a cabo el 03-08-2009, este Tribunal observa: En fecha 15 de Junio de 2009 se llevó a cabo el primer acto conciliatorio y el segundo acto de tal naturaleza debía efectuarse el primer día de despacho siguiente PASADOS CUARENTA Y CINCO DÍAS DE DESPACHO CONTINUOS, contados a partir del primer acto. Advierte este Tribunal que los días transcurridos fueron los siguientes: 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Junio de 2009; y 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Julio de 2009, los cuales totalizan los cuarenta y cinco días antes señalados. Resulta claro pues que el primer día de despacho siguiente fue el 31 de Julio de 2009 y no el 03 de agosto de 2009 como erróneamente lo señaló la representación de la parte demandada; por lo que el acto conciliatorio se celebró en la fecha correcta. Deviene impróspera la reposición solicitada por la presunta violación al principio de Seguridad Jurídica y Así se decide...”. Con vista que la parte apelante abandono ante esta alzada todo medio de defensa que apuntalará su recurso y desvirtuará lo concluido por el tribunal recurrido en su fallo, solo consta el alegato contenido en la diligencia fechada 03 de julio de 2009 y la ratificación contenida en escrito de cuestiones previas de fecha 10 de agosto de 2009, que riela a los autos, porque este tribunal lo requirió oficiosamente al a quo, faltando así con su obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme lo estatuye el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil; es forzoso para este tribunal declarar impróspera la solicitud de reposición planteada por la abogada Eddy Magdalena Rodríguez de Blanco, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada; por cuanto del cómputo practicado por tribunal de instancia en su decisión se determina que el acto celebrado se efectuó en la oportunidad legal correspondiente. Así formalmente se decide. ** DE LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Resuelto lo anterior, pasa este jurisdicente a emitir pronunciamiento en relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley para admitir la acción propuesta, o cuando sólo se permite ejercerla por determinadas causales opuesta en la causa por la representación judicial de la parte demandada. Apuntala en este sentido dicha representación judicial que el demandante solicitó en el libelo de demanda la separación de bienes en partes iguales para así proceder a su venta para reorganizar su vida de forma digna; alegando que dicha solicitud es incompatible con el procedimiento de divorcio, por cuanto la partición de los bienes comunes ocurre una vez haya sentencia definitivamente firme, que declare la disolución del vínculo matrimonial, por lo que no pueden sustanciarse dichos procedimientos conjuntamente. Por su parte el a quo desestimo tal oposición, expresando lo siguiente: “...La representación de la parte demandada manifestó que la actora pretende acumular a este procedimiento un proceso de partición de bienes de la comunidad conyugal, el cual sólo procede una vez exista sentencia definitivamente firme que declare la disolución del vínculo matrimonial. Por ello opone la excepción consagrada en el Ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé dos hipótesis para la procedencia de esta cuestión previa, a saber: a) Cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta y b) Cuando la Ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda. Sobre este tema en particular, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 776 del 18 de Mayo del año 2001, se ha pronunciado al señalar que, además de las dos causales del ordinal que nos ocupa, resulta inatendible el derecho de acción ejercido, entre otros, cuando no existe interés procesal; cuando se utiliza para violar el orden público o infringir las buenas costumbres; cuando la demanda tiene fines ilícitos o constituye abuso de derecho o cuando el accionante no pretenda que se administre justicia. Así las cosas es necesario destacar que a través de la presente causa, la parte actora pretende se declare la disolución del vínculo matrimonial que une a los ciudadanos Roberto Mouttet Pérez y Maritza Leonor Sucre Nuñez, pudiéndose evidenciar de ello que la parte accionante no se ha encontrado inmersa en ninguno de los presupuestos de inadmisibilidad establecidos por la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que la misma sea privada de su derecho de acción para solicitar la declaratoria deseada, y al no estar prohibido por la Ley ese derecho de acción, nace la correlativa obligación de este órgano jurisdiccional de administrar la justicia propuesta; de manera pues que, la demanda intentada es admisible, y por tal, ya fue admitida cuando a lugar en derecho, al no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley, por lo antes razonado este Juzgado declara improcedente la cuestión previa y la defensa perentoria que fuera opuesta por la representación judicial de la demandada con fundamento en el ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil...”. De dicha transcripción se observa que el juzgador de primer grado no yerra al establecer que lo pretendido por la parte actora es la disolución del vínculo conyugal con la ciudadana Maritza Leonor Sucre Núñez; acción consagrada en los artículos 185 y siguientes del Código Civil, y su procedimiento se encuentra dispuesto en los artículos 754 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; con ello se evidencia que no existe prohibición alguna de la Ley, para que alguno de los cónyuges, ejerza la demanda de divorcio. Por otro lado, observa este jurisdicente que tal como fue opuesta dicha defensa previa, la misma no responde a ninguno de los presupuestos de inadmisibilidad de la demanda, establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, a saber: que la misma sea contraria a derecho, al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley; así como a los presupuestos enumerados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 776 de fecha 18 de mayo de 2001; en razón de ello, debe concluir este sentenciador, que la cuestión previa alegada, no se subsume dentro del supuesto establecido en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, deviniendo su improcedencia, tal como lo dictaminó el a-quo. Así se establece. En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, se debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Rosa Elisa Febres Bello, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión incidental dictada en fecha 4 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que determinó la improcedencia de la reposición de la causa opuesta por la ausencia del representante de la vindicta pública a los actos conciliatorios así como por la desestimación de la violación al principio de seguridad jurídica alegada en lo concerniente a la oportunidad en que se fijó y celebró el segundo acto conciliatorio entre las partes; asimismo en relación a la desestimación de la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; todo lo cual se hará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE, la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, contra el fallo incidental de fecha 04 de noviembre de 2009, en cuanto se refiere a la declaratoria de improcedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada en escrito de fecha 10 de agosto de 2009, ello en conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por la abogada Rosa Elisa Febres Bello, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de divorcio, incoado por Roberto Mouttet Pérez, contra Maritza Leonor Sucre Nuñez; que determinó la improcedencia de la reposición de la causa opuesta por la ausencia del representante de la vindicta pública a los actos conciliatorios así como por la desestimación de la violación al principio de seguridad jurídica alegada en lo concerniente a la oportunidad en que se fijó y celebró el segundo acto conciliatorio entre las partes; asimismo en relación a la desestimación de la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: En consecuencia se declara, IMPROCEDENTE, la reposición de la causa solicitada por la abogada Eddy Magdalena Rodríguez de Blanco, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en diligencia de fecha 03 de julio de 2009, ratificada en escrito de fecha 10 de agosto del mismo año, por la ausencia del representante de la vindicta pública a los actos conciliatorios llevados a cabo en el caso sub iudice así como por la inseguridad jurídica alegada en lo concerniente a la oportunidad en que se fijó y celebró el segundo de estos. CUARTO: IMPROCEDENTE, la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada en escrito de fecha 10 de agosto de 2009, relativa a la prohibición de admitir la acción propuesta, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: SE CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión incidental recurrida. Consecuente con lo precedente hay IMPOSICION DE COSTAS a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa, Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº 9714. Interlocutoria/Civil Divorcio Contencioso/Recurso. Sin Lugar Apelación/”D” EJSM/EJTC/carg. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las una y cincuenta pots meridiem (1:50 P.M.). Conste, LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.