REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua Maracay, 06 de agosto de 2010 200º y 151º ASUNTO: DP31-L-2010-000024 Acordado como fue por este Tribunal en auto de esta misma fecha, la apertura del Cuaderno Separado a los fines del pronunciamiento por parte de este Juzgado, respecto a la medida cautelar de Embargo sobre bienes de la parte demandada, solicitada por la representación judicial de la parte actora abogada en ejercicio YRLANDA ESTEVES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.846, este Tribunal lo hace en los términos siguientes: La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 137 le otorga al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la facultad de poder decretar medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama, es decir, en estricta sujeción a los requisitos de Ley.- En tal sentido, producto del poder cautelar general del Juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar dichas medidas siempre que las considere necesarias, o que sean pertinentes a su prudente arbitrio para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no solo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra.- El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Adjetiva laboral, establece: “…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”, es decir, que se deben cumplir con los requisitos para poder ser beneficiario de una medida cautelar.- Ahora bien, considera oportuno este Juzgador invocar una decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del magistrado Omar Mora de fecha 21 de Septiembre de 2000, en la cual señaló: “…La jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al contenido y alcance que debe darse al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha sostenido que dichas medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el de operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes. En tal sentido, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Sobre este particular, estableció la Corte Suprema de Justicia, que: “En materia mercantil, al contrario de la civil, y vista la urgencia, los jueces mercantiles suelen decretar las medidas con la sola justificación de la urgencia, la cual a veces surge del propio libelo de la demanda. Esta es la situación excepcional del proceso mercantil, en cualquier otro proceso se debe alegar y probar los hechos que permitan convencer al juez de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que exista una presunción grave del derecho que se reclama, además de los hechos que exige cada medida preventiva...” “En aplicación al criterio jurisprudencial antes expuesto, observa esta Sala de Casación Civil que el sentenciador al acordar o negar una medida preventiva debe verificar el cumplimiento de dos extremos: el primero referido a que exista la presunción del buen derecho y el segundo a verificar la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. (cfr. SCC, CSJ; Sent. 20-1-99). Observa la Sala, que el formalizante señala que la recurrida en casación negó la aplicación y vigencia de la norma rectora de las medidas cautelares, a saber, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, de las reflexiones hechas por esta Sala precedentemente, sobre las particularidades de las providencias cautelares, resulta evidente que la conducta que debe regir al juez para determinar la pertinencia o no de la medida, está orientada a verificar los requisitos a que se contrae el artículo 585 antes referido, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). A tal efecto, reza el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por lo tanto, el simple hecho de que el juez examinara los requisitos antes señalados para la concesión de la medida cautelar, es aval suficiente para sostener que su decisión nunca podrá negar la aplicación y vigencia del artículo in comento (585 del Código de Procedimiento Civil), ya que de un razonamiento lógico se debe entender que para determinar si se verificaron o no los elementos configurativos de la providencia cautelar, debió necesariamente el juzgador, haber analizado los lineamientos que le impone el artículo antes transcrito. La falta de aplicación, según Calamandrei, ocurre en todos los casos en que el juez ignora la existencia o se niega a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor. Esta situación configura un error sobre la existencia o validez en el tiempo y en el espacio de una norma; traduciéndose en la negación o el desconocimiento del precepto, o mejor, de la voluntad abstracta de la ley. En todo caso, el juez desvirtuó los hechos mediante los cuales se pretendió probar la pertinencia de la medida, tomando el riesgo de que tal convicción pueda estar afectada por una falsa apreciación; lo cual sin duda alguna sería censurable en casación, pero no por falta de aplicación de la norma orientadora de las medidas preventivas, ya que si hubiere desconocido la norma, jamás hubiera llegado a una conclusión con relación a si la medida era procedente o no. En virtud de las razones antes indicadas, debe esta Sala de Casación Social declarar improcedente la presente denuncia. Así se decide. En este sentido, la medida cautelar ha de estar revestida de dos (2) elementos básicos para su verificación y procedencia a saber: A. "PERICULUM IN MORA": "...Como es sabido la medida cautelar tiene como finalidad evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia misma de un proceso con una lentitud propia (...), y la amenaza de un daño irreversible. En efecto la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita protección provisional y urgente..." El periculum in mora se manifiesta en palabras de nuestro legislador como "el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.". B. "FUMUS BONI IURIS": Como bien expresó Serra Domínguez: "La adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante." Para nuestro legislador, el fumus boni iuris consiste en "el medio de prueba que constituye la presunción grave del derecho que se reclama." El legislador ha sido más exigente al establecer en el referido artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que las medidas cautelares establecidas en dicho Títulos, las decretará el juez cuando estén cumplidos los antes mencionados requisitos y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya PRESUNCION GRAVE de los mismos en este caso se refiere a derechos de los trabajadores que tienen no solo la protección legal, sino que su protección es de carácter constitucional y prácticamente obligatoria para el Juez Laboral.- La apoderada judicial de la parte actora en el presente asunto, manifiesta en su escrito lo siguiente: “…toda vez que se han perpetrados acciones delictivas en las instalaciones de la misma, por cuanto desde la fecha de despido de mis representados, la empresa había permanecido sola, incluso se retiro el personal de confianza entre ellos el Gerente General, fue encontrado por unos trabajadores llevándose equipos de oficina y otros … visto que la empresa estaba siendo desmantelada, los trabajadores tomaron por iniciativa propia las instalaciones de la empresa, para así resguardar dichos bienes que son la garantía de pago de sus prestaciones sociales …” (Negrillas y cursivas del Tribunal), razón por la cual se puede determinar que existe presunción grave de que la ejecución del fallo quede ilusoria.- En razón de ello, considera quien decide que no están llenos los extremos establecidos en la Ley adjetiva laboral, es decir, el Periculum in mora y el fumus boni iuris, para poder decretar la medida cautelar de Embargo sobre bienes de la parte demandada, solicitada por la representación judicial de la parte actora, resultando en consecuencia forzosa para este sentenciador declarar improcedente la solicitud de Medida Cautelar de Embargo sobre bienes Muebles e Inmuebles. Así se decide.- Por lo antes expuestos, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia impartida en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de Embargo de bienes, solicitada por la representación judicial de la parte actora.- Publíquese y Regístrese la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal a los seis (06) días del mes de agosto de 2010.- EL JUEZ PROVISORIO, Abg. CESAR A. TENIAS D.- LA SECRETARIA, Abg. MERCEDES CORONADO.