REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por Cobro de Indemnizaciones derivadas por ENFERMEDAD OCUPACIONAL sigue el ciudadano HENDRICK ALBERTO BOLIVAR CABALLERO, titular de la cedula de identidad No.10.344.452, debidamente representado judicialmente por los abogados Yvan José Colina y Marcos Scala Urdaneta, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 113.222 y 82.936, respectivamente, (folio 8 de la primera pieza), contra la Sociedad Mercantil C.A CERVECERIA REGIONAL, inscrita en el Registro de Comercio que llevo la Secretaria del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, en fecha: 14 de mayo de 1929, Bajo el Nº: 320, representada judicialmente por los abogados Luis Alejandro Troconis Sosa, Iván Rivero Sosa y otros, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº: 18.182 y 94.178, respectivamente (folio 23 de la primera pieza); el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, dictó sentencia definitiva en fecha 07 de junio de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada (folios 64 al 91, segunda pieza). Contra esa decisión, la parte demandada ejerció recurso de apelación (folios 92, segunda pieza). Distribuido como fue el presente asunto, correspondió su conocimiento a este Tribunal, el cual fue recibido en fecha 28 de Junio de 2010, y en fecha: 27 de Julio de 2010, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, a las 09:30 a.m. (folios 105 y 106, segunda pieza). En la fecha indicada y hora indicada, se celebro la audiencia de apelación, efectuándose en esa misma oportunidad el pronunciamiento oral del fallo; por lo cual, se pasa a reproducir de forma integro el mismo, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: I OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE DEMANDADA El objeto del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, se circunscribe en la revisión de los siguiente puntos: primero que existen vicios de incongruencia, por cuanto alega que no quedo demostrado de las pruebas aportadas al proceso la relación de causalidad entre la prestación de servicio desempeñada por el actor y la enfermedad que padece, y por consiguiente la falsa aplicación del artículo 130 de la LOPCYMAT, asimismo que de la certificación emanada del INPSASEL no se evidencia que la enfermedad sea producto o con ocasión al trabajo desempeñado, y que en todo caso la acción a su consideración se encuentra prescrita, señala que la LOPCYMAT vigente desde el año 2005 no es la aplicable al caso ya que las patologías que dice el actor presentar, fue constatada con anterioridad a la misma, siendo así manifiesta que la Ley aplicable es la LOPCYMAT vigente hasta julio del año 2005, por lo que solicita sea declarada con lugar la apelación que ejerce. Precisado lo anterior y cumplidas las formalidades legales, se pronuncia esta juzgadora, previa las consideraciones siguientes: II FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN Alega la parte actora en el libelo de demanda (folios 01 al 07, primera pieza): - Que ingresó a prestar sus servicios para la empresa demandada desde el día 09 de Abril de 2001. -Que se desempeñaba en el cargo de “Obrero General”. - Que percibía un salario diario de Bs. 59,19. -Que en fecha: 06 de Octubre de 2006, se inicia una investigación de origen de la enfermedad ocupacional, por el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, por `presentar cuadros de dolor lumbar, irradiado a miembros inferiores concomitado con parestesias y perdida de la fuerza muscular con limitación d la marcha. - Que la investigación trajo como consecuencia la Discopatia Lumbar L4-L5 y L5-S1 (COD M511) de origen agravada por el trabajo, como se evidencia en la certifricacion emanada de dicho Instituto. -Que las lesiones le han ocasionado un estado depresivo y estrés permanente, producto de la discapacidad total y permanente. -Que ha seguido tratamiento y atenciones medicas, sin que hasta la fecha la empresa demandada le haya proporcionado alguna ayuda o pagado sus respectivas indemnizaciones. -Que la empresa ha actuado en forma negligente al no cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento. -Que por las razones antes mencionadas, demanda el pago de los siguientes conceptos:  Lucro cesante, la suma de Bs. 681.811,20.  Daño moral, la suma de Bs. 100.000,00.  Indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la suma de Bs. 129.626,10.  Indemnización establecida en el artículo 571 de la LOPCYMAT, la suma de Bs. 44.388,75. -Que por los conceptos descritos y cantidades mencionadas, la demandada le adeuda la cantidad de Bs. 998.439,25, y solicita sea declarada con lugar en la definitiva. La parte demandada, por su parte, en su escrito de contestación (folios 323 al 339 de la primera pieza), expuso lo que seguidamente se resume: Hechos admitidos: -La relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo: 09/04/2001 al 26/06/2008 y el cargo desempeñado por el actor como obrero. Hechos que niega, rechaza y contradice: -El último salario devengado por el actor al término de la relación de trabajo de Bs. 59,19. Alega que el actor devengaba un salario de Bs. 42,93. ¬-Que la certificación de la enfermedad haya determinado el origen de la enfermedad que ahí se describe. Alega que la certificación lo que indica es que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo. -El estado depresivo y de estrés alegado por el actor con ocasión a la enfermedad que padece. -Que el actor tenga una discapacidad total y permanente para su trabajo habitual y para desempeñarse como obrero. -Que el actor no haya recibido asistencia de la empresa en relación a la enfermedad, ni que la empresa haya incumplido las leyes que rigen la materia. Alega que el actor recibió toda la atención médica que requirió y disfruto de todos los permisos y reposos que necesito. -Que la empresa viole las normas de Convenin, así como las establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el pago de las indemnizaciones del artículo 130 ejusdem, y 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. -Que en la actualidad el actor requiera asistencia médica y la empresa este obligada a proporcionársela. -Que el actor tenga derecho a reclamar o la empresa a reconocer algún lucro cesante a favor del actor. Alega que la empresa notifico de los riesgos al actor al inicio de la relación de trabajo, y lo inscribió en el Seguro Social. -Que la demandada tenga derecho a demandar o la empresa tenga la obligación de pagarle al actor por los conceptos y cantidades que demanda, y que el actor devengara un sueldo mensual de Bs. 1.775,55. Defensa de fondo: Alega que la Certificación de la enfermedad esta viciada por incompetencia y que no puede surtir ningún efecto legal, en tal sentido menciona: - Que el Certificado de la enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure, agravada por el trabajo y que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual al actor, es irrita ya que la LOPCYMAT establece de que el INPSASEL, debe calificar el origen de la enfermedad ocupacional previa investigación de los hechos y mediante informe, y que ciertamente la LOPCYMAT no establece cual es el procedimiento administrativo que se debe efectuar para emitir el informe por, lo que supletoriamente se debe aplicar para ello lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en todo caso le corresponde es al Presidente de INPSASEL emitirlo en su condición de máxima autoridad, y que los médicos ocupacionales de INPSASEL no pueden certificar las enfermedades, por lo que el informe en cuestión lo impugna por estar viciado de nulidad por incompetencia. -Que es incongruente el certificado emitido por el medico ocupacional, ya que no se especifica en el mismo en base a que análisis, estudios o referencias se llega a la conclusión de que la patología que presenta el trabajador es de origen agravado por el trabajo. -Que el actor comenzó a presentar dolores en el mes de agosto del año 2001, a escasos cuatro (04) meses de haber iniciado la relación de trabajo por lo que alega se puede concluir que la enfermedad la padecida con anterioridad de haber iniciado la relación de trabajo. - Que el estudio del puesto de trabajo del actor, arroja como resultado que el mismo es de riesgo bajo, por lo tanto no hay una relación de causalidad entre la labor y el padecimiento del demandante. -Que la relación de trabajo termino por renuncia y no por la enfermedad - Que el acta de investigación de origen de la enfermedad, de fecha: 0o6/10/2006, como de la certificación el actor fue operado de la lesión que presenta en el año 2003, y que el actor estuvo sometido a tratamiento medico con especialistas adscritos al Servicio de Neurocirugía del Hospital Dr. Jesús Yerenia (Hospital de Lidice), quienes concluyen el 17/04/2008, que el actor esta totalmente apto para sus actividades laborales, por no tener déficit motor ni sensitivo, por lo que la enfermedad le fue diagnosticada al demandante con anterioridad a la entrada en videncia de la Ley actual, que fue el 26 de julio de 2005. Alega, de manera subsidiaria, la prescripción de la acción: -Alega que desde la fecha de la constatación de la enfermedad el día 26 de Junio de 2003, y para el día 26 de julio de 2005, fecha que entro en vigencia la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, había transcurrido con exceso el periodo de prescripción de dos años establecidos en el articulo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en caso que el lapso de prescripción se deba ampliar a cinco años según lo previsto en el articulo 9 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contados a partir de la fecha de la constatación de la enfermedad que fue el 26 de junio de 2003, resulta que para el dia 25 de septiembre de 2009, fecha en que se presento la demanda, había transcurrido un lapso de tiempo de seis años y tres meses. Finalmente solicita que la presente demanda sea declarada Sin Lugar en todas sus partes. III VALORACION DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente conforme las reglas de la Sana Crítica, el Principio de la Comunidad de la Prueba y del Principio de la adquisición procesal, pues incorporadas como están en el expediente, pertenecen al proceso y autorizan al juez para valorarlas con independencia de quien las promovió, ello a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. Así se establece. La parte demandante produjo: (folios 43 y 44 primera pieza) 1.- Con relación al mérito favorable de los autos, nuestra Jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba, sino la solicitud del Principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide. 2.- Pruebas documentales: -En cuanto a la Certificación emanada de INPSASEL marcada con la letra “A” (folios 45 y 46 primera pieza). Se observa de la reproducción audiovisual correspondiente a la audiencia de juicio, que la parte accionada, arguye que la certificación emanada del INPSASEL adolece de vicios de nulidad, no obstante, cabe destacar lo siguiente frente a tal comportamiento procesal y medio de ataque argüido, pues no consta que se haya solicitado su nulidad, y este tipo de documento gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, toda vez que fue realizado por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, lo cual constituye una manifestación de certeza jurídica como son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, pero, a través del recurso de nulidad respectivo. Así se establece. Es de hacer notar que la parte demandada, si bien refiere que a su entender, existen una serie de vicios en la confección de dicho documento emanado del Instituto de Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales (INPSASEL), que a su decir lo hacen nulo, sin embargo, se verifica de las actas procesales que no ejerció el medio idóneo, bajo ninguna forma válida en Derecho, para desvirtuar la veracidad del mismo, de forma tal que el documento in comento, posee valor probatorio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que esta Alzada le confiere pleno valor probatorio, determinándose que el actor presenta y adolece de Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (COD M511), que dicha enfermedad es agravada por el trabajo, por lo que se reputa ocupacional, que le ocasiona al actor una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual. Así se decide. - Respecto a la marcada con la letra “B”, cursante al folio 47. Se observa que se refiere a un documento administrativo contentivo de una constancia de evaluación conductual valida por un año, emanado del Hospital Dr. José María Vargas, de fecha: 22 de septiembre de 2009, sin embargo, se verifica que su contenido no contribuye a la resolución de los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo que se desecha del proceso. Así se decide. -En cuanto a la marcada con la letra “C”, cursante al folio 48 de la primera pieza. Se observa que constituye una partida de nacimiento correspondiente a la hija del actor, Hendrymar Fabiana, sin embargo, se verifica que no es un hecho controvertido en el presente asunto el vinculo o carácter que se describe, por lo que se desecha del proceso. Así se decide. -Respecto a documental marcada “D”, contentiva de copia certificada del acta de investigación de accidente (folios 49 al 67 de la primera pieza). Al respecto se verifica que emana de un organismo público y al no existir en autos prueba alguna que destruya su veracidad y autenticidad, se le confiere valor probatorio; demostrándose: 1.- las actividades que realizaba el actor en la empresa. 2.- la implicación de movimientos de rotación de tronco, flexión de torso, movimientos constantes de brazos, miembros superiores, flexión o inclinación del tronco, en posición de bipedestación prolongada, movimientos de rotación y flexión de tronco, inclinación en más de 90º, el mantenimiento de los brazos por encima de los hombros, los movimientos de halar y movimientos constantes de brazos y piernas, de rotación de torso que efectuaba el actor en la prestación de sus servicios. 3.- Que la empresa demandada hizo entrega -al trabajador- de equipos de seguridad para protección personal el 01-04-2006. 4.- Que la empresa demandada inscribió al trabajador en el IVSS, y le hizo entrega de carta de riesgo de forma general y del análisis de riesgo general en fecha 04-04-2001. 5.- Que el actor fue atendido en el servicio médico de la empresa y que le fue otorgado justificativos y reposos médicos por el problema de lumbalgia. 6.-Que no existe constancia de capacitación y adiestramiento en higiene y seguridad en el trabajo. 7.- Que la empresa le hizo examen pre-empleo al actor. Así se decide. 3.- Ratificación de contenido y firma: promovió al ciudadano EDUARDO FLORES MORALES, titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.366.086, a los fines de ratificar en su contenido y firma la documental “B”, cursante al folio 47.- Observa esta Alzada que el Juzgado A-Quo no debió admitir la misma, toda vez que la naturaleza jurídica de dicha documental es de carácter administrativo, por lo que no hacía falta la ratificación de la persona que lo suscribió, no obstante, se verifica que, sobre el valor de esta documental, esta Alzada ya se pronuncio supra, - Constancia de Evaluación Conductual - por lo que se ratifica lo anterior. Así se decide. La parte demandada en el escrito de pruebas produjo (folios 68 al 74) de la primera pieza: 1.- Pruebas documentales: - Con relación a la marcada “1”, “3” y “4” cursantes en los folios 75, 77 y 78 de la primera pieza. Se observa que se refiere a una planilla de liquidación de prestaciones sociales a favor del actor y comprobantes de pago y adicional de la misma, lo cual no es controvertido ante esta Alzada, por lo que se desechan del proceso. Así se decide. -Respecto a la marcada con “2”, folio 76 dela primera pieza. Se observa que constituye la carta de renuncia presentada por el actor a la empresa, sin embargo, se verifica que no constituye un hecho controvertido la fecha ni la causa de la culminación de la relación de trabajo por renuncia del actor, por lo que se desecha del proceso. Así se decide. - En cuanto a la marcada “5”, “5-A” y “5-B”, que cursa en los folios 79, 80 y 81 de la primera pieza. Se observa que constituyen el Registro de Asegurado, Participación de retiro del trabajador y Cuenta Individual bajada de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), demostrándose el cumplimiento de las obligaciones de trámites administrativos por parte de la empresa, de asegurar al trabajador en dicha institución así como la participación del retiro de la misma, por lo que esta Alzada le confiere valor probatorio. Así se declara. - Con respecto a la cursantes a los folios 82, 84, 86, 87, 88, 91, 92, 96, 97, 98, 100,101, 102, 103, 105, 107, 108, 109, 116, 124, 136, 138, 139 de la primera pieza. Se observa que se refieren a unos documentos públicos administrativos contentivos de Certificados de Incapacidad y Justificativos Médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Corposalud y del Hospital General del Lídice adscrito al IVSS, demostrándose de sus contenidos, las fechas y periodos de reposo en los que se encontraba el demandante con ocasión a las observaciones del estado de salud sufridas que en las mismas se especifican, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se decide. -En cuanto a las cursantes en los folios 83, 85, 89,90, 93, 95, 99, 104, 110, 111,112,113, 114, 115, 117,119, 120, 121, 122, 123, 125 al 132, 135, 137, 140, 141, de la primera pieza). Se observa que están referidos a Reposos médicos, solicitudes de permiso y constancia, emanados del servicio médico de la empresa demandada, verificándose que el actor el acudió durante las fechas reflejadas en las mismas al servicio médico de la empresa demandada motivado a las dolencias que presentaba, en tal sentido, se les confiere valor probatorio. Así se decide. - Con relación a las documentales que rielan a los folios 94, 106, 133, 134 de la primera pieza. Se observa que se refieren a constancias de reposos, informe e indicación medica, emanados de terceros, las cuales no fueron ratificados en su contenido y firma por quien las suscribe, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan del proceso. Así se decide.- - En cuanto a la marcada “7”, “8” y “8A”, cursantes a los folios 112 al 147, de la primera pieza. Se observa que se refieren a una constancia suscrita por el demandante de haber recibido el Manual de Normas Generales y Practicas Seguras en el Trabajo; Carta de Riesgo y Análisis de Riesgos, respectivamente, demostrándose que el actor, al inicio de la relación de trabajo, se le notifico y recibió el manual de normas generales y practicas seguras en el trabajo llevado por la demandada, así como una carta de riesgo y el análisis del mismo para el cargo que desempeñaba como ayudante; no obstante, se verifica que, siendo que dentro de las obligaciones en materia de seguridad e higiene del empleador, se encuentran, dar formación periódica a los trabajadores sobre prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, uso del tiempo libre y aprovechamiento del descanso; Garantizar elementos de saneamiento básico; Notificar las condiciones de trabajo, riesgos y condiciones inseguras o insalubres, sustancias tóxicas presentes en el trabajo y medidas de prevención; y en tal sentido, se verifica que la notificación de riesgo no fue específica de manera tempestiva, los empleadores deben efectuar análisis de identificación de riesgos en los puestos de trabajo y NO HACER NOTIFICACIONES ESTÁNDAR. Así se decide. - Con relación a la marcada “9”, “10”, “11” y “11-A”, cursantes desde el folio 148 al 152 y 158 al 160 de la primera pieza. Se observa que se refieren a una Constancia de Aleccionamiento de Riesgos en el Trabajo, a una notificación del Análisis de Actividades, Riesgos, Medidas Preventivas y Recomendaciones para realizar la tarea y a un control de entrega de equipos de protección, demostrándose que la empresa alecciono al demandante en fecha: 20-10-2006 respecto a los riesgos en el trabajo inherentes a la actividad correspondiente al cargo desempeñado dentro de la empresa y que le hizo entrega de Equipos de Protección Personal. Se verifica asimismo, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el actor, no reconoció su firma en las documentales que rielan a los folios 153, 154, 155, 156 y 157, y siendo que se verifica que la demandada de autos no se alzó respecto al pronunciamiento de la Juez a-quo, respecto a que no era necesario aperturar la incidencia de cotejo, se desechan del proceso tales documentales. Así se decide - En cuanto a la marcada “12”, que cursa en el folio 161 de la primera pieza. Se determina que constituye un certificado de registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral, verificándose que la empresa demandada posee un Comité de Higiene y Seguridad Laboral registrado en fecha: 27 de noviembre de 2007, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se decide. - Respecto a la marcada “13” y “13-A” cursante al folio 162 y 163 de la primera pieza. Se observa que se refiere a una constancia y examen físico practicado por la empresa al actor de fecha: 05 de mayo de 2008, sin embargo, su contenido nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se decide. -En cuanto a la marcada “14”, folios 164 al 255 de la primera pieza. Se observa que se refiere al estudio Ergonómico de las actividades que se realizan en el cargo Obrero General, emanado del Dr. Julio César Reyes, quien ratificó en su contenido y firma la mencionada documental como se verifica de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada, quien indico, que se trataba de un estudio ergonómico, que comenzaba con el análisis de la población en general, donde se le toma la talla, peso, etc; y que a su vez se estudian las características del ambiente como calor, luz, entre otras, se analiza el cargo, indicando que si en las labores diarias se excede de 23 kilos se considera carga excesiva, se analiza igualmente si hay rotación del torso, si esta agachado o de pie, concatenándose 10 parámetros para determinar el riesgo, que si esta menos de “1” no hay riesgo, si esta menos de “2” hay un riesgo leve y si esta mas de “3” hay un riesgo fuerte, y en relación al actor, manifestó que no pasó más de 0.9, por lo que concluye en ubicar al actor como personal apto para el trabajo que desempeña; lo que se traduce que sea calificado como apto, no obstante, observa esta Alzada que tales hechos no se conjugan con la situación agravada padecida por el actor con ocasión a la prestación de sus servicios, certificada por el órgano administrativo competente en la documental que riela al folio 45 y 46 de la primera pieza, amén de que es evidente que el mencionado ciudadano es colaborador de la demandada para el estudio encomendado a este; por lo que se desecha del proceso. Así se decide. - Con relación a la Convención Colectiva de Trabajo, marcada “15”, (folio 305), es necesario para quien juzga, puntualizar que las convenciones colectivas contienen normas de derecho no susceptibles de valoración alguna. Así se declara. - Respecto a la marcada “16”, cursante en los folios 306 al 320 de la primera pieza. Se observa que se refiere a un Manual de Política de Seguridad, Salud y Ambiente, demostrándose que fue en fecha 14 de marzo de 2008, que el demandante recibió instructivos, normas de seguridad e higiene y notificación de riesgos, condiciones inseguras e insalubres llevados por la empresa, por lo que se le confiere valor probatorio. Así se decide. - En cuanto a las marcadas “17” y “18”, folios 321 y 322 de la primera pieza. Se observa que constituyen informes médicos, emanados del Servicio de Neurocirugia del Hospital Dr. Jesús Yerema, adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fechas: 18/06/2007 y 17/04/2008. Se verifica que nada aporta al controvertido, por lo que se desechan del proceso. Así se establece 2.-Prueba de experticia: En cuanto a la solicitud de que mediante experto en seguridad e higiene industrial sea practica en las instalaciones de la demandada. Se verifica del auto de admisión de pruebas que la misma no fue admitida, en tal sentido, nada se valora al respecto. Así se decide. Con respecto a la experticia medica, se observa que no se dio cumplimento en su totalidad a los parámetros fijados por la juez a-quo para su evacuación, en tal sentido, nada se valora al respecto. Así se decide. 3.-Prueba de Testigos: Se constata que la demandada promovió al ciudadano Julio Cesar Reyes Moreno, titular de la Cedula de Identidad Nº: 2.507.451, para la ratificación del contenido y firma del examen ergonómico. Se verifica que ya esta Alzada se pronuncio al respecto, se ratifica lo anterior. Así se decide. 4.- Prueba de Informes: - En cuanto a la solicitada al Hospital General del Lídice Dr. Jesús Yerena. Se verifica que consta respuesta de los folios 22 al folio al folio 52 de la segunda pieza del presente expediente, donde el mencionado instituto asistencial remite copia certificada de la historia clínica del ciudadano Hendrick Alberto Bolívar Caballero, demostrándose de la misma que el actor fue ingresado en fecha: 23 de junio de 2003 a dicho centro asistencial, por haber presentado dolor lumbar, siendo intervenido quirúrgicamente el 26-06-2003, y que el mismo acudió a distintos controles donde se le indicaban reposos médicos, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se decide. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, se aprecia de actas procesales, que la demandada de autos alegó la defensa de la prescripción de la acción interpuesta por el actor, de manera subsidiaria, siendo que al respecto, la recurrida precisó: omissis“…Al respecto, se observa que en el caso de autos la enfermedad fue diagnosticada a inicios del año 2003 y específicamente en fecha 26 de junio del año 2003, cuando fue intervenido quirúrgicamente, tal como se desprende del certificado de INPSASEL. La fecha de la terminación de la relación laboral es el 18 de agosto del año 2008 (según renuncia voluntaria del actor) hecho no contradicho por la parte demandada. Se interpone la demanda en fecha 25 de septiembre de 2009 y finalmente fue notificada la parte demandada el 09 de octubre de 2009 (folio 20). Al respecto, esta Juzgadora se permite hacer las siguientes consideraciones: El artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.(..). Al adminicular esta norma con el contenido del artículo 9 de la Lopcymat, podemos concluir que en materia de infortunios laborales el lapso de prescripción no corre hasta tanto se verifique la condición, es decir, hasta tanto se cumpla el último de los supuestos ya señalados. Y así se establece. Por todas las razones anteriormente indicadas, es evidente que en el presente caso no había transcurrido el lapso de prescripción por infortunio laboral, por cuanto la certificación de INPSASEL se produjo el 07 de julio del año 2008 y la fecha de terminación de la relación laboral se materializó el 18 de agosto de 2008, supuestos que condicionan el nacimiento del lapso de prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la LOPCYMAT y de acuerdo a los criterios jurisprudenciales antes citado, por lo que la acción NO SE ENCUENTRA PRESCRITA. Y ASI SE DECIDE(…). Visto la sentencia anterior parcialmente trascrita, esta Alzada considera sobre tal punto, que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que al respecto, observa esta Juzgadora, que efectivamente en fecha: 07 de julio de 2008, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laboral (INPASEL), emitió la certificación de la enfermedad de origen agravada por el trabajo - Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1 (COD M511),- ocasionándole al actor una discapacidad TOTAL Y PERMANENTE para realizar su trabajo habitual, es decir, independientemente de que el actor fue operado o intervenido quirúrgicamente en fecha 26 de junio de 2003, ello no puede jamás reputarse prescrita su acción bajo el pueril argumento de la demandada de que desde esa fecha conocía, padecía o le fue constatada la enfermedad y que por tal debía entonces aplicarse la normativa anterior (Lopcymat), bajo el fundamento de que la ley debe aplicarse para el momento en que ocurrieron los hechos, -Tempus Regit Actum ("el tiempo rige el acto")-, empero, se olvido la demandada, de que el actor continuo laborando en las mismas condiciones para ella y que debido a ello, se agravó su salud, lo cual fue certificado por el órgano legitimado para ello, el Inpsasel en fecha 07/07/2008, documento este que no fue atacado o impugnado mediante el recurso previsto para ello, como lo constituye el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo; razón por la cual determina esta Superioridad que la ley aplicable al caso de autos lo es la Ley Aplicable al caso de marras es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente, publicada el 26 de julio de 2005 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.236, verificándose asimismo, en el presente caso, tal como lo señaló la recurrida, que lo que ocurrió de último fue la renuncia del actor, siendo que la fecha de terminación de la relación de trabajo ocurrió el 18 de agosto de 2008, por lo que es a partir de este momento en que debe computarse el lapso de la prescripción de la acción interpuesta, en razón de que la mencionada ley en su artículo 9, consagra que las acciones para reclamar las indemnizaciones por accidentes o enfermedades ocupacionales, prescriben a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha de la terminación de la relación laboral o desde la certificación de la enfermedad por parte de la unidad técnico-administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondientes, y siendo que, la enfermedad ocupacional se certificó, se reitera, en fecha 07 de julio de 2008 y siendo que, ambas partes están contestes en señalar que la fecha de terminación de la relación laboral lo fue el 18 de agosto de 2008, situación esta que ocurrió de ultimo y que debe considerarse conforme a la mencionada norma para el computo del lapso de prescripción, escenario sobre el cual es evidente que, para el momento de introducción de la demanda, el 25 de septiembre de 2009, solamente habían transcurrido un año, un mes y siete días, evidenciándose que no se había consumado el lapso contemplado en la norma citada ut supra, por lo que se concluye que la acción para reclamar las indemnizaciones con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece el actor, no se encuentra prescrita, por lo que para este Tribunal es forzoso declarar la improcedencia de la defensa de prescripción de la acción propuesta. ASI SE DECIDE. Precisado lo anterior, y a los fines de decidir sobre el segundo y último punto sometido al conocimiento de esta Alzada, se precisa en primer término que, para estar en presencia de una enfermedad ocupacional deben estar configurados los siguientes elementos: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifiesten por una lesión orgánica, sean estos temporales o permanentes. Es así como lo determinante para establecer si una enfermedad se puede considerar como ocupacional o no, no es la enfermedad misma, sino el origen de ella, o la diversidad de factores externos que pueden incidir en el ser humano para que padezca de la misma y que estos factores provengan de la prestación misma del servicio o con ocasión de esta. Así se establece. Precisado lo anterior, y para la determinación del carácter ocupacional de la enfermedad padecida por el actor, es preciso traer a colación el contenido del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones desergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes (…)”. En el presente caso, el Informe (Certificación) consignado por el propio demandante suscrito por el Insapsel, señala que la patología que padece el demandante es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo en el que el actor se encontraba obligado a realizar, por consiguiente, al tratarse de una enfermedad agravada por el puesto de trabajo, debe concluir quien suscribe el presente fallo, que conforme a la definición del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se trata de una enfermedad ocupacional. Así se establece. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto, en sentencia N° 396 de fecha 13/05/04 precisó el significado de ciertos términos, marcando una diferencia entre accidente “en el trabajo” o “con ocasión del trabajo”, así, en el primero de los casos debe atenderse al tiempo, a la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo y a la sumisión del trabajador a la responsabilidad y órdenes del patrono y en el segundo, el accidente no es susceptible de producirse solo cuando se efectúan las labores propias del trabajo, sino también, cuando el trabajo es la concausa, es decir, cuando sin la ocurrencia en la prestación del servicio, el accidente no se hubiese producido…” Ahora bien, una vez determinado lo anterior, dada la naturaleza ocupacional de la enfermedad de la cual adolece el actor, se observa que este reclama la indemnización contemplada en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual fue acordada por el A quo, siendo objetada dicha procedencia por la parte demandada. Determinado lo anterior y a los fines de decidir, observa esta Alzada que en el caso concreto, quedó demostrada la culpa del empleador (CERVECERIA REGIONAL C.A.), se demostró que el hoy accionante quedó con una incapacidad total y permanente para realizar sus labores habituales, es decir, dicha incapacidad es absoluta para llevar a cabo la labor para la cual fue contratado por la empresa, en tal sentido, se estima, que resulta suficiente para que pueda ser acordada dicha indemnización, que se pruebe sobradamente la existencia del daño, (el actor padece de una incapacidad total y permanente, todo lo cual se encuentra certificado por el Inpsasel)), la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, ( en la misma certificación de Inpsasel se estableció que la enfermedad que padece el actor se agravó con ocasión a la prestación de sus servicios) y la condición de guardián de la demandada (evidentemente que el actor prestaba sus servicios y continuo laborando para la demandada luego de ser operado la primera vez, siendo el uso de la maquinaria en que laboraba el actor es propiedad de la parte demandada); y por lo tanto asume el riesgo profesional como guardián de la cosa, configurándose con la lesión sufrida inequívocamente una enfermedad agravada con ocasión a la prestación de servicios a la demandada; hechos estos que, vinculados o de cara a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido, entre otras, en sentencia de fecha 08 de abril de 2008, R.C. N° AA60-S-2007-1131, Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, en el juicio de indemnización por accidente de trabajo seguido por el ciudadano ADALBERTO NUÑEZ ÁLVAREZ, contra las sociedades mercantiles GRANJA VISTA ALEGRE, GRANJA CARIBE, GRANJA DON ANDREA y ENVASADORA TROPICAL, C.A. lo siguiente: “…En el caso concreto, el Juez de la recurrida condenó correctamente a la demandada al pago de cinco (5) años de salario, pues el hecho de que el empleador no haya cumplido con sus obligaciones no implica que haya incurrido en un hecho ilícito, dado a que el referido artículo no expresa o no se refiere al hecho ilícito por incumplimiento de sus obligaciones, pues las sanciones contenidas en dicho artículo son aplicables cada vez que el patrono no cumpla con sus obligaciones, por lo tanto, no se sanciona al empleador porque surja un hecho ilícito como asegura la demandada. Como consecuencia de lo anterior, resulta improcedente la denuncia…” Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, y siendo que, de las actas procesales se evidencia la inobservancia del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el sentido de que se verifica del acta de investigación del origen de la enfermedad de fecha 06 de octubre de 2006, folios 50 al 56, que la demandada no informa por escrito a los trabajadores de todas las condiciones inseguras a las cuales están expuestos en el desempeño de sus funciones, conforme al artículo 53 numeral 1º eiusdem, lo cual se concatena con la notificación de riesgos que en forma genérica le efectúe la demandada actor, lo que violente el artículo 56 numeral 3 de la mencionada ley; asimismo, se verificó que la demandada no efectúa los respectivos análisis de seguridad donde se especifiquen las condiciones en que se desarrolla el trabajo para dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 56 numerales 3 y 4, así como el incumplimiento de lo establecido en el artículo 60 de la LOPCYMAT, respecto a la obligación de efectuar los estadios relacionados center la persona-sistema de trabajo-maquinarias a los diferentes puestos de trabajo; siendo que en definitiva, concluye esta sentenciadora que la accionada, teniendo inclusive conocimiento previo de las dolencias del trabajador, no tomo las debidas previsiones para que no se agravara el estado de salud del actor, verificándose asimismo, específicamente de la documental marcada “D”, (folios 49 al 67 de la primera pieza): 1.- las actividades que realizaba el actor en la empresa. 2.- la implicación de movimientos de rotación de tronco, flexión de torso, movimientos constantes de brazos, miembros superiores, flexión o inclinación del tronco, en posición de bipedestación prolongada, movimientos de rotación y flexión de tronco, inclinación en más de 90º, el mantenimiento de los brazos por encima de los hombros, los movimientos de halar y movimientos constantes de brazos y piernas, de rotación de torso que efectuaba el actor en la prestación de sus servicios. 3.- Que no existe constancia de capacitación y adiestramiento en higiene y seguridad en el trabajo; y visto que, si bien es cierto la recurrida no especifica de manara clara y concreta los motivos por los cuales acordó la indemnización antes mencionada, no menos cierto es que, la misma es procedente en atención a los hechos supra establecidos, y, por cuanto que esta Superioridad no puede desmejorar la condición del único apelante en este proceso, ya que se observa que la juez a-quo no computó dicha indemnización en aplicación a su término medio, es por lo que se confirma el monto condenado en los términos establecidos por la juez a-quo en consecuencia, se acuerda la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con base en el salario diario de BS. 42,93, el cual no fue objeto de revisión, por un periodo de tres años, que resulta un total de CUARENTA Y SIETE MIL OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 47.008,35). Así se declara. Establecido lo anterior, y por cuanto el recurrente delimitó el objeto del recurso de apelación a los puntos antes decididos, quedando fuera del conocimiento de la Alzada el resto de los conceptos condenados por el A quo, ello, de cara al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, balo la ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, en el Juicio intentado por JOSEFINA ANGULO DE FERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A., en la cual preciso: Omissis” …Como se aprecia de los alegatos antes transcrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación. A mayor abundamiento, cabe resaltar que esta Sala en sentencia N° 1586 de fecha 18 de julio de 2007, dejó sentado el siguiente criterio: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario. No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines. Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Resaltado de la Sala). Visto el criterio anterior que esta Alzada comparte a plenitud, es por lo que esta Superioridad tiene como definitivamente firme, el resto de los pronunciamientos efectuados por el A quo, en los siguientes términos: 1) Se ratifica lo acordado A quo por concepto de daño moral, es decir, la cantidad de Bs. 5.000,00. Así se declara. 2) Se ratifica la improcedencia acordada por el A quo por concepto de indemnización prevista en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara. 3) Se ratifica la improcedencia acordada por el A quo por concepto de indemnización por lucro cesante. Así se declara. Sumadas las cantidades antes indicadas, se tiene que la demandada deberá cancelar al actor la suma de CINCUENTA Y DOS MIL OCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 52.008,35), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT y daño moral derivado de la enfermedad ocupacional que padece y le produjo una incapacidad total yu permanente para el trabajo habitual. Así se decide. Finalmente, se ratifica la procedencia de la corrección montería en los términos acordados por el A-Quo. Así se establece. En razón de lo antes expuesto, esta Alzada debe declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y Confirmar decisión apelada, como se hará más adelante en el dispositivo del fallo. Así se establece. V D E C I S I Ó N Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Junio de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada en los términos antes expuestos y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el Ciudadano HENDRICK ALBERTO BOLIVAR CABALLERO, titular de la cédula de Identidad No. 10.344.452 y se condena a la demandada CERVECERIA REGIONAL C.A., identificada supra, a cancelar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL OCHO BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 52.008,35), por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT y daño moral derivado de la enfermedad ocupacional. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la demandada dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente asunto al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, a los fines de su ejecución. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Juez a cargo del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción con sede en Maracay, para su conocimiento y control. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los Dos (02) días del mes de agosto de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR, _____________________________ ANGELA MORANA GONZALEZ LA SECRETARIA, _________________________________ KATHERINE GONZALEZ En esta misma fecha, siendo las 2:00 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, _________________________________ KATHERINE GONZALEZ ASUNTO No.DP11-R-2010-000191 AMG/kg/mariorly