TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 03 de agosto de 2010
200° y 151º

PONENTE: JUEZ INTEGRANTE JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Resolución Judicial Nº 170-10

Asunto Nº CA-935-10-VCM

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de orden de aprehensión interpuesta por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público, contra el imputado, por estar llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los numerales 8, 9 y 14 del Artículo 77 del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta Alzada pasa a decidir y previamente observa:

En fecha 18 de junio de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

En fecha 21 de junio de 2010, el Juzgado de la recurrida, libró boleta de notificación al ciudadano Fiscal Nonagésimo (90º) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal y Sede, siendo notificado en fecha 22 de junio del 2010.

En fecha 29 de junio de 2010, el mencionado Fiscal consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 13 de junio de 2010.

En fecha 12 de julio de 2010, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de ochenta (80) folios útiles, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho y se le asigno el Nº CA-935-10-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante DRA. RENEE MOROS TROCCOLI, suplida por el DR. JOHN ENRIQUE PARDODY GALLARDO, quien en fecha 29.07.10 se abocó al conocimiento de la causa y con tal carácter suscribe la presente.

En fecha 14 de julio de 2010, se admitió el recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del Derecho, Abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, en su carácter de Defensor del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede.

En consecuencia, esta Corte a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 43 al 55 del cuaderno de Apelación signado con el Nº CA-935-10-VCM (nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación, interpuesto por el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer, en su carácter de defensor del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, en los siguientes términos:

“…De lo antes expuesto se evidencia que el Juzgado de Control decretó la nulidad de la aprehensión de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por haber transcurrido las 48 horas desde la aprehensión hasta la presentación decretando continuar con el procedimiento especial y finalmente medida de protección y seguridad del artículo 87 ordinal 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y 13 arrestando por 48 horas al imputado, considerando la Jueza que para el momento de la audiencia de presentación no existían suficientes elementos de convicción para decretar la medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público, decretándola improcedente y sustituyéndola por el arresto transitorio por 48 horas. Posteriormente el día domingo 13 de junio de 2010 faltando pocas horas, la Representación Fiscal a través de la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos presenta una solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, con los mismos elementos con que contaba para la audiencia de calificación de flagrancia, es decir el Ministerio Público no investigo ni recabo (sic) ningún otro medio idóneo para corroborar lo señalado por la victima en su denuncia, fundamentando su petición en los artículo 250 en concordancia con los ordinales 2º y 3º del artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.- conociendo (sic) de la presente solicitud fiscal el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por encontrarse de guardia el día 13 de junio de 2010, decretando con lugar la orden de aprehensión solicitada por la vindicta publica (sic) y fijar día y hora para la celebración de la audiencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a sabiendas que el ciudadano ya estaba detenido, lo que claramente configura un engaño y un fraude procesal pues el arresto indicado fue solo una Medida Privativa de Libertad disfrazada, que no declaró procedente en la audiencia por considerar que no se encontraba llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del citado Código máxime cuando el único indicio es el dicho de la victima, (sic) sin recabar el Ministerio Publico (sic) otro medio idóneo que avale la supuesta conducta desplegada por mi defendido, por lo que si sólo tenemos el dicho de la victima (sic) no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción , el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, más aún cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia.
Aunado a ello, no hay fundamentación ni motivación alguna en la decisión del juzgado de Control que permita determinar que fundados elementos de convicción tuvo la ciudadana jueza para estimar que mi patrocinado ha sido el autor o participé en la comisión del hecho punible imputado por la representación fiscal, si lo único que presentó la fiscalía en la audiencia fue un acta de entrevista que no tenia aval de ningún elemento probatorio ni siquiera indiciario.
Igualmente sorprende a este defensa como el Ministerio Público puede catalogar como elemento de convicción el Informe medico (sic) de fecha 10/06/2010 emanado del ambulatorio José maría Vargas de Baruta, el cual no arroja ningún resultado positivo que comprometa penalmente a mi representado, es decir ciudadanos Magistrados que para la Fiscal del Ministerio Público el hecho de haber presentado a una persona por ante un Tribunal, e indicar que faltan múltiples diligencias que realizar constituye fundados elementos de convicción para estimar que la persona presentada sea autora o partícipe del hecho punible cualquiera que sea que le impute el Ministerio Público, igualmente le parece aberrante a esta defensa que el Ministerio Público señale de forma genérica refiriéndose a los supuestos elementos de convicción y peor aun solicitar una medida privativa de libertad sin fundamento alguno tal y como lo exige el artículo 114 en su ordinal 6 pues no se puede conformar el titular de la acción penal con solicitar y solo nombrar los artículos 250 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal sin fundamentar y explicar como y porque se encuentras (sic) llenos los extremos exigidos por estos artículos para que sea acordada una medida Privativa de libertad.
No conforme con ello, que a todas luces constituye una irresponsabilidad en el ejercicio del cargo de un representante fiscal, el mismo también obvió señalar cual fue la actividad desplegada por mi defendido, situación que evidencia una flagrante violación al debido proceso, ya que toda persona tiene el derecho de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y en la presente causa tanto la representante fiscal, nunca pudo indicarle a mi defendido cual fue la actividad que desplegó sino que de una forma simplista le indicó que estaba incurso en el delito de Abuso Sexual a Niños y Adolescente, como si la entidad del delito per se derogara o relevara del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de control constitucional a los fines de dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad, al igual que aparentemente para la Juez en funciones de control, en virtud de la entidad del delito se le puede restringir a un ciudadano del debido proceso.
En este mismo sentido, la ciudadana Juez fundamenta su Privación Judicial Preventiva de Libertad de la siguiente manera: (…)
Observa la Defensa, que el Juzgado Segundo de Control argumenta que ignora la decisión del Juzgado Primero de violencia en función de Control Audiencia y Medida de esta Circunscripción Judicial en la cual niega la medida de privación judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público, por no constar en las actuaciones tal pronunciamiento, es sorprendente para la Defensa esta argumentación con todo el respeto que me merece la investidura de la Ciudadana Jueza decisora, ya que la misma pudo antes de dictar la decisión recurrida verificar por ante el sistema Juris tal situación y no decretar a priori la medida privativa de libertad en contra de mi representado como se hacia en la vieja practica del sistema inquisitivo, y además no explicó en su decisión: 1) que se encontraba ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que la acción penal para perseguirlo aun no se encontraba prescrita; 2) sin que haya señalado elemento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claramente; (…), ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos y cuales son los plurales y concordantes elementos de convicción para privar de la libertad de un ciudadano que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivadada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y mi patrocinado ya que a pesar de haberse realizado el procedimientos en el mismo se violentaron principios y garantías constitucionales y legales y en la oportunidad de la audiencia de flagrancia ( que no existió tal Flagrancia ) no se decretó medidas privativa de libertad tampoco ahora para la audiencia del fecha 14 de Junio de 2010 de la que se apela en este acto pues no hay nuevos hechos ni nuevas evidencias los hechos y circunstancias no han variado entonces porque ahora si se decreta la privativa de libertad? a pesar de que la defensa insistió en que para dictar la privativa de libertad, deben estar llenos los extremos de los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en forma concurrente.-
(…).
Visto entonces que no se señalo (sic) y aun peor no se motivo (sic) cuáles eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o participe del delito que se investiga; toda vez que se limitó a menospreciar los argumentos jurídicos y razonables hecho por la Defensa publica en la presente causa, sin señalar cuál o cuales elementos de convicción existían en contra de mi defendido, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito de abuso sexual, tipificado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y al Adolescente. 3) no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el “peligro de fuga” consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL.
Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la ralentización de que las circunstancias de la aprehensión, obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Dicho lo anterior, ciertamente observa la defensa, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue admitido por el Juzgado de la causa; pero el Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, púes no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, mucho menos se indicaron cuáles eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a titulo de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especificó a cuál de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, es lo manifestado por la ciudadana victima (se omite nombre por ser una adolescente), en su denuncia y en relación al examen medico (sic) presentado, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio.
Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.
(…).
Finalmente, considera la Defensa, que al no haberse realizado la detención en forma flagrante ni en virtud de una orden judicial, la forma correcta de actuación de la Fiscalía del Ministerio Público, es realizar de manera eficiente la investigación, y cuando cuente con elementos serios de convicción en contra de un ciudadano, realizar la solicitud de la Medida Privativa de Libertad ante el Juez correspondiente pero no burlarse del ciudadano y decretar una medida de arresto solo para privarlo mientras consignaba la solicitud de orden de aprehensión fijando la hora exacta de la audiencia del artículo 250, sabiendo que ya se había ejecutado pues el ciudadano ya estaba privado de su libertad deteniendo a este ciudadano por un presunto delito flagrante e intentar darle matices de legalidad, cuando en realidad se están vulnerando principios y garantías fundamentales como anteriormente se señalaron que jamás se podrán subsanar pues los lapsos de artículo 250, son de orden publico no son subsanables y aun por convenio entre las partes.
(…)
En el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2º y 3º de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al juez de la recurrida estimar que el ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, sea autor o participe en el delito de que le ha imputado la Representante del Ministerio Público, en virtud de que únicamente existe un acta policial de aprehensión que nada aporta, no existe prueba alguna que se haya causado o haya sufrido algún daño la victima.
Aunado a ello, existe jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el único dicho de la victima es un indicio, una presunción, ciertamente grave, la misma no constituye un testimonio mas aun si la victima (denunciante) no estaba presente en el lugar de los hechos no puede considerarse como un elemento jurídico además de ser el único con que se cuenta en autos sobre la certeza jurídica para determinar la responsabilidad penal de una persona.
En relación a esto existe decisión dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 12-12-2007, en la causa Nro. 2007-0382, mediante la cual se estableció entre otras cosa:
“…”.
Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en la Casa de reeducación, rehabilitación e internado judicial el Paraíso, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el articulo 250 de nuestra Ley Adjetiva penal.
Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hay de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Segundo en funciones de Control Audiencia y Medida en fecha 13-06-10, en contra del ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL.
Por todos los razonamientos antes expuesto, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que la calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar a la ciudadana juez a esa conclusión violenta el derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.
Así mismo, solicito le sea acordada a mi defendido ALIRIO ANTONIO MONTIEL, la LIBERTAD SI RESTRICCIONES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLRADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13 de Junio de 2010, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 1º, 2º y 3º en relación con los artículos 251 y 252 ejusdem, y sea decretada la Libertad Plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra de mi defendido y en segundo lugar por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se desprende de los folios 60 al 76 del cuaderno de Apelación, contestación al recurso de apelación, interpuesta por los Abogados LIDIS SANCHEZ DE HERNANDEZ y GEORGA INICIARTE QUINTANA, en su condición de Fiscal principal y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 29 de junio de 2010, quienes contestaron en los siguientes términos:

“….Del escrito de apelación interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Público Cuarto con competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano ALIIRIO ANTONIO MONTIEL, se observa que el recurrente presento básicamente en dos situaciones que esta representación fiscal concreta así:
…
En tal sentido esta representante del Ministerio Público pasa a señalar los elementos de convicción que fundamental (sic) la solicitud en referencia:
PRIMERO: ACTA POLICIAL,…
SEGUNDO ACTA DE ENTREVISTA…
TERCERO: INFORME MEDICO…
CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA…
QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA…
SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA…
Considerando pues procedente la decisión proferida por el Juzgado 2do de Control al pronunciarse y privar de la libertad al imputado de autos, actuando apegado a la ley y el derecho considerando siempre la gravedad del hecho, la naturaleza del mismo y la magnitud del daño causado, por lo que se evidencio que si existe el peligro de fuga, al que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo ello en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele al imputado tal y como lo señala el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo habita en la residencia con la propia victima (sic) y al verse amenazado por la denuncia formulada y la investigación que se sigue en su contra muy bien pudiera huir para no ser juzgado si este llegara a quedar en libertad por la situación aberrante que se le atribuye.
Así pues la pena a imponerse en los hechos aquí investigados oscila entre 2 a 6 años, siendo que el daño que este ciudadano le causo a la victima es considerado uno de los años mas graves, en virtud que la victima tan solo es una niña vulnerable de 12 años de edad, quien se encuentra amenazada por este sujeto desde hace dos años de manera reiterada y constante, y quien por temor a sus amenazas no se atrevió a decirle nada a su familia, ya que el mismo abusando de la confianza que tenía con la niña, manipulándola incluso al decirle que el ya sabría la manera en que ella le pagaría las tareas que el ayudaba a realizar y de su relación de superioridad, aprovechaba cualquier ocasión que la misma quedara sola sin su madre en la casa para agarrarla ala (sic) fuerza, bajo amenazas, utilizando para taparle la boca sus manos y trapos, la obligaba a tocarle su miembro, le quitaba la ropa y le tocaba con sus manos sus partes intimas, así como también eyaculaba sobre el cuerpo de la victima, afectando estos hechos no solo la integridad física de la victima, (sic) si no (sic) también su estado de salud mental, toda vez que la misma aun es una niña desde todo punto de vista vulnerable para tener que vivir esta situación tan aberrante, es por lo que quien aquí suscribe considera que existe un riesgo inminente en contra de la niña, ya que si el mismo quedara en libertad podría seguir atentando y mas ahora ensañándose con la victima (sic) ocasionándole en definitiva un fundado temor traducido en daño físico y psicológico.
Por otra parte esta Representación del estado considera que efectivamente si se encuentran llenos los extremos del ART. 252. –PELIGRO DE OBSTACULIZACION. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; toda vez que el mismo encontrándose en libertad tiene acceso a la residencia de la victima y bien pudiera atentar contra su integridad física bajo amenazas de quemar su casa como siempre lo decía.
2.- Influirá para que coimputados, testigos, victimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, En vista que el referido sujeto tiene plena identificación de la victima así como también cuenta con las llaves de la residencia ya que es inquilino de la misma, siendo un peligro inminente ya que puede atentar contra la humanidad de todos ellos.
Es evidente la obstaculización producida por el ciudadano ALIRIO ANTONIO MONTIEL, como quiera que el mismo al ser imputado por esta Representación del Estado, puede atentar contra la vida de la victima (sic) y de sus familiares.
-El Segundo de ellos: respecto al cambio de la Calificación Jurídica solicitada por esta Vindicta Publica y decretada por el tribunal A quo, señalamos que la decisión de dicho Juzgado, estuvo ajustada a derecho y debidamente fundamentada, en razón de que el delito por el cual se ventila la presente causa, es uno de los denominados de mayor gravedad, toda vez que se trata de un hecho en el cual se atento contra la integridad física y emocional de la victima la cual tiene tan sólo doce (12) años de edad.
En este mismo sentido, se evidencia, que el Juez a quo ejerció el derecho que le otorga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en caso de que el juez estime que concurren los requisitos que exige dicha norma deberá expedir orden de aprehensión, ya que en el presente caso se fundamento de manera exhaustiva la solicitud con basamento en lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 y más específicamente en el 252, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en atención a la gravedad del hecho, la naturaleza del mismo y el evidente peligro de obstaculización que pudiera realizar el imputado, siendo que ha quedado demostrado las circunstancias que el imputado de autos le manifestaba a la victima que tenia que pagarle de alguna manera la ayuda que le brindaba en las tareas, así como los tocamientos que le hacia y la manera como se masturbaba frente a la niña en reiteradas y constantes oportunidades, lo cual hace presumir la insistencia del agresor de causarle daño inminente a la victima y el temor que esta tiene por su vida e integridad personal, lo cual también podría interferir en la investigación que adelanta el Ministerio Público.
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente escrito, que en base a la presente denuncia declare SIN LUGAR el recurso de APELACIÓN DE AUTOS ejercida en contra de la decisión dictada por este honorable Juzgado en fecha 22 de Marzo del año en curso, en la que acuerda Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado, Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.-
Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, por el Abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Público Cuarto con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas del imputado: ALIRIO ANTONO MONTIEL, titular de la Cedula de Identidad Nº V.-10.409.965, en contra de la decisión dictada por este honorable Juzgado en fecha 14 de junio de 2010 y solicito que se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado en los términos expuestos por el juzgado A-Quo. …”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de junio de 2010, dictó decisión en los siguientes términos:

“….Estos hechos encuadran claramente en el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y artículos 8, 9 y 14 del artículo 77 del Código Penal, toda vez que el imputado es un hombre, mayor de edad y realizó actos sexuales antes descritos a la niña victima de apenas 12 años de edad.
Este hecho punible se encuentra plenamente acreditado con los siguientes elementos de convicción que dimanan de los actos de la investigación primaria, de la siguiente manera:
Con la declaración de la madre de la victima ciudadana ISAIDA COROMOTO TORO QUVEDO, de fecha 12 de junio de 2010, quien entre otras cosas, señalo:
“…”.
De esta declaración se extrae el elemento de convicción de acreditación del hecho punible de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y artículos 8, 9 y 14 del artículo 77 del Código Penal, toda vez que la madre de la niña victima refiere haber tenido conocimiento de los hechos al ser advertida por los funcionarios policiales del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Baruta, refiriendo que su hija se encontraba amenazada de muerte en caso de que algo dijera al respecto, que se trataba de la persona que vivía alquilada en la misma residencia en la cual vive; de tal forma que para este Tribunal constituye un indicio de verosimilitud y congruencia de la narración de la madre quienes colocan la denuncia el día jueves 10 de junio del presente año, y no se verifica que éstas tengan alguna razón para que deba presumirse la mendacidad en su dicho sino que por el contrario éste adquiere credibilidad cuando lo adminiculamos a la declaración de la madre con lo expuesto por su hija respecto a los hechos denunciados.
Adminiculado a lo anterior, permite corroborar el dicho de la niña denunciante y el de su madre, con el acta de investigación penal de fecha 10-06-10, relativa al resultado de evaluación física que le fue practicado a la Joven, como así se desprende al folio cinco (05) examen médico legal (vagino-rectal) suscrita por la galeno Dra. Beatriz Caraballo, en su condición de Médico Cirujano cual señala lo siguiente:
“…”.
De estas conclusiones realizadas por el médico examinante de la joven adolescente este Tribunal observa que permite corroborar el hecho punible que se desprende el dato conviccional respecto de que la joven presente al examen vaginal sin lesiones aparentes, lo cual resulta congruente con la declaración de la joven victima y de la madre, quienes refieren que el imputado abusó sexualmente de la adolescente sin llegar a penetrarla. Es un hecho congruente con la denuncia de joven y con la declaración de la testigo referencial de los hechos, toda vez que se expuso a este tipo de examen a una adolescente de tan solo 12 años de edad, incluso, invadiendo su pudor e inocencia sexual, lo cual trae consecuencia que estos exámenes físicos permitan establecer en conjunto y como se ha motivado, con los demás actos de investigación urgentes del órgano aprehensor, la acreditación plena del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y artículos 8, 9 y 14 del artículo 77 del Código Penal, toda vez que la conducta del imputado consistió en constreñir a la menor victima a un contacto sexual no deseado, mediando la amenaza, tapando su boca para no gritar, afectando su derecho de decidir libremente su sexualidad.
De igual forma y como presunción de que efectivamente estamos en presencia de una adolescente victima de tan solo 12 años de edad, se cuenta con el elemento de convicción que surge de la apreciación de la médico examinante, así como de los funcionarios policiales al momento de identificarla en el acto de la recepción de la denuncia.
De tal manera que de acuerdo a lo anteriormente explicado y sobre la base de los elementos de convicción y los datos conviccionales que de los mismos emergen y que fueron analizados por este Tribunal, se estima acreditado el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y artículos 8, 9 y 14 del artículo 77 del Código Penal, y por vía de consecuencia se encuentra lleno el extremo del numeral 1º del artículo 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En cuanto a los suficientes elementos de convicción que exige el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de que el imputado es autor del delito mencionado, igualmente observa este Tribunal que tal requisito se encuentra satisfecho, toda vez que los elementos de convicción de autoría, para el presente momento procesal surgen de la propia declaración de la joven victima, quien señaló directamente al imputado como el sujeto que abuso sexualmente de su persona sin legar (sic) a penetrarla, así como del dicho de la madre, quien tuvo conocimiento de los hechos al momentos de ser advertida por los funcionarios actuantes de que su menor hija se encontraba en las instalaciones de la sede policial en virtud de lo que había sido expuesto a la maestra quien en definitiva fue quien la traslado hasta el organismo policial con el objeto de interponer la denuncia, de tal forma que se encuentra satisfecho el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, en cuanto al numeral 3º del mencionado artículo, este Tribunal observa que existe una presunción razonable de peligro de fuga en el presente caso, determinada por las circunstancias previstas en el artículo 251, numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por su residencia habitual, asiento de su familia y la improbabilidad de abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, la pena a imponer es de mediana gravedad, toda vez que oscila entre dos (02) a seis (06) años de prisión, y tomando en consideración LA GRAVEDAD Y MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO ya que se sometió a una joven de doce (12) años a acceder a un contacto sexual no consentido el cual consistió en tocamientos de sus partes íntimas, así como frotamiento de los genitales del imputado contra el cuerpo de la joven quien le amenazaba con matarle a ella y a su familia y con quemarle la casa en caso de que algo dijera, lesionando de esta manera sus derechos humanos fundamentales, toda vez que involucra actos de violencia sexual contra una joven que es a todas luces vulnerable entre otras cosas porque se encuentra en una etapa de crecimiento y formación donde requieren de una mayor protección para su desarrollo integral, en virtud de que no posee la madurez física ni emocional para repeler los terribles actos de abuso sexual e igualmente ante la verosimilitud de los elementos de convicción de autoría que surgen en contra del imputado, este Tribunal considera que siendo el imputado arrendatario de la abuela de la adolescente quien vive en la misma residencia con su madre, podría no someterse a la persecución penal, atendiendo a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus expectativas, y sería un riesgo para otros jóvenes que durante el proceso se encuentre en estado de libertad.
Por todo lo antes expuesto este Tribunal, considera que le asiste la razón al Ministerio Público y en consecuencia estima procedente y ajustado en Derecho, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud de orden de aprehensión del ciudadano imputado ALIRIO ANTONIO MONTIEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.409.965, interpuesta por la fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por estar llenos en contra del imputado, los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 ejusdem, aplicables por emisión expresa del artículo 64, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para lo cual se ordena librar ORDEN DE APREHENSION, y remitirla con oficio a la sede la (sic) Policía del Municipio Baruta y de conformidad con lo establecido en el artículo 250 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal,…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:
En principio observa esta alzada que el apelante señala en su escrito recursivo unas circunstancias procesales con respecto a la aprehensión de su patrocinado en fecha 10 de junio de 2010 y su posterior presentación ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y Sede, con el objeto de celebrar la audiencia oral a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que a decir de sus alegatos, en dicha audiencia la ciudadana Jueza acordó la nulidad de la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por haberse incurrido en la violación del derecho fundamental de la libertad consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo dejó vigente el inicio de la investigación y demás actos, acogió la calificación jurídica provisional y por último dictó a favor de la víctima las medidas de protección y de seguridad previstas en el artículo 87 numerales 1, 3, 5, 6, 7 y 13 de la ley especial que rige la materia, entre ellas el arresto transitorio por el lapso de cuarenta y ocho horas en contra del ciudadano: Alirio Antonio Montiel.

Indica el recurrente que en fecha 13 de junio de 2010, faltando pocas horas para que culminara el arresto transitorio impuesto al presunto agresor, la representación fiscal consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, una solicitud de orden de aprehensión en contra de su representado, con argumento sobre los mismos elementos de convicción con los cuales contaba para la fecha 10.06.10, cuando se celebró la audiencia de calificación de flagrancia ante el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede.

Continúa esgrimiendo el impugnante, que sobre la solicitud de orden de aprehensión conoció el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, el cual decretó en fecha 13.06.10, la orden de aprehensión en contra del ciudadano: Alirio Antonio Montiel, y procedió a fijar audiencia, todo conforme lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el conocimiento de que el ciudadano se encontraba detenido. Expresa además el apelante que el arresto transitorio que fue impuesto a su defendido constituyó una medida privativa de libertad disfrazada, que no se decretó en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada por el Juzgado Primero de en Función de Control, Audiencia y Medidas por no considerarse satisfechos los extremos legales a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Pena.

Refiere el Abogado Juan Carlos Rodríguez, en su carácter de Defensor del ciudadano Alirio Antonio Montiel, que la decisión de fecha 13 de junio de 2010, dictada por la ciudadana Jueza Segunda en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, que es en sí la que impugna y no otra, adolece de inmotivación, puesto que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al no señalar expresamente que se encontraba ante un hecho que merece pena privativa de liberta y que no se encuentra evidentemente prescrito, suficientes y plurales elementos de convicción para estimar que su patrocinado ha sido el autor del mismo, así como tampoco explicó las circunstancias del caso en particular para presumir el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Finaliza la defensa en su escrito recursivo, solicitando a este Órgano Superior Colegiado que el presente Recurso sea admitido, Declarado con lugar y revocada la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la medida de privación judicial de su patrocinado.

Por su parte la Vindicta Pública en el escrito de contestación al Recurso de Apelación señaló que en el presente caso existen plurales elementos de convicción que indican que el ciudadano Alirio Antonio Montiel es el autor de la comisión del Delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los numerales 8, 9 y 14 del Artículo 77 del Código Penal, toda vez que consta en autos la declaración de la adolescente víctima quien manifestó entre otras cosas que vive en la casa de su abuela y esta tiene alquilado a un señor de nombre Alirio Montiel, quien desde hace dos años viene interesándose por ella, que le dijo a su mamá que la ayudaría hacer sus tareas, luego le empezó a decir que le tenía que pagar las tareas que él le ayudaba hacer, a los días empezó a tocarle sus partes, le quitaba la camisa, el short, la tocaba, se sacaba el pene se lo pasaba por la espalda y por delante, que la intento penetrar tres veces pero ella lo empujaba, que él se masturbaba, hacia movimientos simulando el acto sexual y la besaba en la boca; del mismo modo manifestó que el día 03.06.10 él la agarró de nuevo y ella le dio una cachetada y le dijo que le daba asco, luego a los días de esa semana le vino la menstruación y él le bajó el short y le dijo que ahora era ella quien le daba asco. Expresó que el día miércoles 09.06.10, se encontraba en el liceo La Coromoto ubicado en la Trinidad y su maestra de nombre Isna la vio llorando y le preguntó porque lloraba, contándole ella todo lo que le hacia el señor Alirio Montiel.

De otra parte consta el testimonio de la madre de la víctima, ciudadana Isaida Coromoto Toro Quevedo, quien manifestó que ella vive en la casa de su mamá y ésta tiene alquilado a un señor que conoce desde hace trece años, que no sabía lo que estaba pasando ya que su hija no le contó nada a ella sino a su maestra, que ella no le quería contar nada a ésta porque él le decía que la mataría a ella y a su hija o quemaría la casa. Manifestó además que fue en la policía que se enteró que Alirio tocaba a su hija en sus partes íntimas, que se sacaba el pene y se lo enseñaba, se lo ponía en su parte de atrás, le tapaba la boca para que no gritara, se masturbaba, acababa en el cuerpo de ella y la obligaba a tocar su pene.

De igual forma hace referencia la representación fiscal al acta de investigación penal de fecha 10.06.10, que anexa informe médico de fecha 10.06.2010, emanado del ambulatorio José María Vargas de Baruta, suscrito por la Dra. Beatriz Caraballo, médica cirujana, quien dejó constancia de haberle practicado evaluación física a la víctima y haberla encontrado en estables condiciones generales. Así como evidenciado sangrado vaginal en moderada cantidad.

Hace mención el Ministerio Público en su escrito de contestación que considera procedente la decisión proferida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control al pronunciarse y privar de libertad al imputado de autos, actuando apegado a derecho, considerando la gravedad del hecho, la naturaleza del mismo y la magnitud del daño causado y evidenciado el peligro de fuga, toda vez que el imputado habita en la residencia con la propia víctima y al verse amenazado por la denuncia formulada y la investigación que se sigue en su contra, pudiera huir para no ser juzgado. Agrega además que considera que existe un riesgo inminente en contra de la niña, ya que si el imputado queda en libertad podría seguir atentando en contra de la víctima ocasionándole un fundado temor traducido en daño físico y psicológico.

Finaliza la Representación Fiscal su escrito de contestación, solicitando que el Recurso de Apelación en estudio sea declarado Sin Lugar y se mantenga la Medida privativa judicial preventiva de libertad decretada al imputado en los términos expuestos por el Tribunal de Instancia.

Esta Alzada para decidir el Recurso de Apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

Si bien la defensa al esgrimir sus argumentos de impugnación hace señalamientos relacionados a una decisión emitida por un tribunal distinto al de la recurrida, para establecer el recorrido procesal de la presente causa ante el tribunal de Instancia, poniendo de manifiesto una nulidad aprehensión de la cual fue objeto el hoy imputado y la imposición de una medida de protección y de seguridad como la medida de arresto transitorio, es preciso señalar que dicho pronunciamiento emitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, no está sometido al examen de esta Corte de Apelaciones por no ser éste el fallo apelado, sino el proferido por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de fecha 13 de junio de 2010, como apuntó el recurrente, el cual se entra a analizar.

Con respecto a dicho pronunciamiento judicial, emanado del referido Juzgado Segundo en Función de Control, Audiencia y Medidas, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano: Alirio Antonio Montiel, según lo dispuesto el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Corte ha de precisar que la impuesta puede ser decretada por el Juez o la Jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público bajo tres circunstancias, que son:

1.- Como consecuencia de una solicitud autónoma conforme los parámetros previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que faculta legalmente al Ministerio Público para requerir del Juez o Jueza de Primera Instancia en Función de Control la imposición de la medida de coerción personal in comento, teniendo el órgano jurisdiccional la obligación, de ser el caso que acuerde dicho pedimento, de librar una orden de aprehensión dentro de las veinticuatro horas siguientes en contra del investigado y fijar una audiencia para resolver si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o la sustituye por una medida menos gravosa, dentro de las cuarenta y ocho horas subsiguientes.

2.- Atendiendo a los mismos requisitos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero como resultado de la petición que la representación fiscal realice en la Audiencia de calificación de flagrancia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que establece “…El Ministerio Público, en un término que no excederá de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa….”

3.- En cumplimiento de una solicitud de EXTREMA NECESIDAD y URGENCIA, como un caso excepcional, tal como lo dispone el último aparte del referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que concurran los requisitos que prevé el mismo artículo, caso en el cual el Juez o la Jueza esta facultado para autorizar por cualquier medio la aprehensión del investigado o investigada y seguir el procedimiento establecido en la referida norma.

En este sentido, se observa que la solicitud que efectuara el Ministerio Público fue con base al tercer supuesto señalado ut supra, ya que se evidencia de su escrito petitorio: “La presente solicitud de hace con carácter de EXTREMA URGENCIA, en razón de la edad de la víctima la cual se encuentra debidamente acreditada en autos como se ha dicho y en atención al Interés Superior del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, es por lo que pedimos al Tribunal, estime la concurrencia de los supuestos previstos, que autorice por cualquier medio que considere idóneo, la aprehensión del investigado, de acuerdo a nuestra normativa adjetiva…”. De igual observa esta alzada que la representación fiscal señaló en su solicitud de forma manuscrita al final de escrito, que el investigado se encontraba detenido en la Policía Municipal de Baruta.

Una vez establecido el supuesto jurídico sobre el cual descansa el requerimiento fiscal, se evidencia que el mismo se encuentra investido de toda formalidad y legalidad conforme a las disposiciones procesales existentes, ya que se trató de una solicitud de privación judicial preventiva de libertad de extrema necesidad y urgencia como se explicó ut supra; además la recurrida procedió a dictar la decisión mediante la cual ordenó librar orden de aprehensión en contra del ciudadano Alirio Antonio Montiel, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la fijación de la audiencia a que se contrae el segundo aparte del señalado artículo para el día siguiente de proferido el fallo que hoy se impugna, es decir, fecha 14 de junio de 2010.

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Colegiado pasar a examinar la decisión emitida por el Juzgado a-quo, a los fines de establecer si la misma cumple con las exigencias de ley y la debida motivación, siendo esta una de las denuncias del impugnante. Al respecto cabe establecer en principio, que la medida de coerción personal decretada por el Juzgado de la recurrida demanda la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o la jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho y por tanto merecedor de dicha medida.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho punible tipificado como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los numerales 8, 9 y 14 del Artículo 77 del Código Penal, el cual resulta obvio que no se encuentra prescrito por la entidad del delito y la pena que contempla el mismo. Igualmente estableció la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, el imputado Alirio Antonio Montiel, es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de una adolescente de doce (12) años de edad (identidad omitida).

Ello en atención a la denuncia común formulada en fecha 10/06/10, por la adolescente (identidad omitida), mediante la cual señaló entre otras cosas quedó sentado, que su profesora de biología de nombre Isna la vio llorando y le preguntó que le sucedía y al mostrar reticencia para contarle lo ocurrido su profesora le ofreció ayuda a cambio de que le manifestara que le sucedía, motivo por e cual accedió y le comentó que tenía problemas con un señor que vivía en su casa que la molestaba, que le tocaba sus partes íntimas constantemente, que se sacaba el pene y lo pasaba por sus partes, que le bajaba el short y cuando tenía la menstruación le decía que le daba asco.

Asimismo, la declaración de la madre de la víctima, ciudadana Isaida Coromoto Toro Quevedo, quien manifestó que ella vive en la casa de su mamá y ésta tiene alquilado a un señor que conoce desde hace trece años, que no sabía lo que estaba pasando, ya que su hija no le contó nada a ella sino a su maestra, que ella no le quería contar nada a ella porque él le decía que la mataría a ella y a su hija o quemaría la casa. Manifestó además que fue en la policía que se enteró que Alirio tocaba a su hija en sus partes íntimas, que se sacaba el pene y se lo enseñaba, se lo ponía en su parte de atrás, le tapaba la boca para que no gritara, se masturbaba, acababa en el cuerpo de ella y la obligaba a tocar su pene.

Igualmente, la impugnada adminicula a los dos elementos de convicción señalados con anterioridad, el acta de investigación penal de fecha 10.06.10, que refiere anexo un informe de evaluación médica practicado a la adolescente por la médica cirujana Beatriz Caraballo, mediante el cual se establece que la víctima “Se trata de paciente adolescente femenina de 12 años de edad…. El cual es traída al ambulatorio de las Minas por funcionarios de la policía posterior a agresión sexual. Al examen físico la paciente en estables condiciones generales, afebril…sin tumoraciones ni depresiones no dolorosa, piel parda sin lesiones aparentes….abdomen plano blando deprimible no doloroso…..Se evidencia sangrado vaginal en moderada cantidad….”

Con respecto a estros elementos constitutivos de delito y a su vez de presuntos indicios de culpabilidad la recurrida motivó la congruencia de los mismos entre si, señalando que la declaración de la víctima adolescente y la madre resultan verosímiles en su narración, quienes colocaron la correspondiente denuncia en fecha 10 de junio de 2010; y que de ellas se verifica que no tienen ninguna razón para que pueda presumirse la mendacidad de su dicho. Por otra parte tomó en consideración la evaluación médica practicada a la víctima de la cual se desprende que efectivamente la misma no presenta lesiones sexuales ni para sexuales aparentes, lo que resulta coherente con lo manifestado por la adolescente de que la misma fue objeto de tocamientos libidinosos, más no de penetración por parte del investigado.

En tal sentido se observa que dichos elementos de convicción fueron considerados por la Instancia y con ellos motivó las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los numerales 8, 9 y 14 del Artículo 77 del Código Penal y así mismo fundamentó de manera suficiente, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga, para proceder a acordar la privación judicial preventiva de libertad.

En razón de lo anterior, considera esta Alzada, que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, numerales, 1 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que hasta el presente momento procesal, lo manifestado por la víctima en la denuncia común realizada en fecha 10/06/10, no ha sido desvirtuado, circunstancias que permiten acreditar la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los numerales 8, 9 y 14 del Artículo 77 del Código Penal, en perjuicio de una adolescente de doce (12) años de edad.

En cuanto a la presunción de fuga, si bien ésta es iuris tamtum, no encuentra esta Alzada ninguna circunstancia que permita razonablemente sustituir los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, toda vez que a pesar de que el imputado posee arraigo en el país, determinado por la residencia habitual aportada por el mismo, se observa el delito por el cual se le juzga prevé una pena de dos (2) a seis (6) años prisión, por lo que el imputado podría evadirse ante la probabilidad de la condena.

Del mismo modo valoró la impugnada la magnitud del daño causado, por cuanto el delito presuntamente cometido se considera grave por ejecutarse en perjuicio de una adolescente de 12 años de edad, quien no cuenta con la madurez física ni emocional para repeler los actos de abuso sexual a los que fue sometida. Aunado que el hoy imputado presuntamente le amenazó con matarle a ella y a su familia o quemar la casa donde habitan si manifestaba algo de lo sucedido. Hechos estos que indudablemente se encuadran en el supuesto procesal previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el peligro de fuga.

Por lo que, verificado como ha sido, que no le asiste la razón al apelante en la denuncia que hiciere en su escrito recursivo, este Tribunal Superior Colegido, considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar la Apelación que interpusiera el Abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto con Competencia Especial en los Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del imputado ALIRIO ANTONIO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nº 10.409.965, contra la decisión de fecha 13 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual expidió orden de aprehensión en contra del imputado sobre los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la cual acordó mantener en fecha 14 del mismo mes y año, en consecuencia se confirma la referida decisión, por cuanto a juicio de esta Alzada se encuentran satisfechos los extremos exigidos por los artículos 250 numerales 1, 2 3, y 251 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los numerales 8, 9 y 14 del Artículo 77 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, emite el siguiente pronunciamiento: Declarar Sin Lugar la Apelación que interpusiera el Abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ, Defensor Público Cuarto con Competencia Especial en los Delitos de Violencia Contra la Mujer, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del imputado ALIRIO ANTONIO MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nº 10.409.965, contra la decisión de fecha 13 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual expidió orden de aprehensión en contra del imputado sobre los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la cual acordó mantener en fecha 14 del mismo mes y año, en consecuencia se confirma la referida decisión, por cuanto a juicio de esta Alzada se encuentran satisfechos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 y 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con los numerales 8, 9 y 14 del Artículo 77 del Código Penal.

Regístrese, déjese copia, y por cuanto las partes se encuentran a Derecho no procede su notificación por Boleta. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
LA JUEZA y EL JUEZ INTEGRANTES,

DRA. TERESA JIMÉNEZ GUILIANI DR. JOHN E. PARODY GALLARDO
Ponente

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

NAA/TJG/JEPG/Ads/jepg
Asunto N°. CA-935-10 VCM