TSJ Regiones - Decisión

I.-ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de ésta Instancia Superior procedentes del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANNERYS MOTA BOSCAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.466 en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 28 de diciembre de 2000, bajo el N° 21, Tomo 64-A, representada por el ciudadano GIANCLAUDIO GIARDINA AMURRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.699.463, en contra de la Sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 03 de marzo de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar la demanda de Nulidad de la Asamblea de Propietarios, interpuesta por el ciudadano MICHELE ANTONIO LUCENTE DI PINTO, titular de la cédula de identidad N° V- 7.182.913.
Dichas actuaciones fueron recibidas en ésta Alzada, según nota estampada por la Secretaría en fecha 16 de noviembre de 2010 (folio 68), constante de cuatro (04) piezas, que a su vez contiene la cantidad de trescientos trece (313) folios útiles la primera pieza, ciento noventa y cuatro (194) folios útiles la segunda pieza; trescientos treinta y ocho (338) folios útiles la tercera pieza y, sesenta y siete (67) folios útiles, la cuarta pieza. En fecha 22 de noviembre de 2010, se le dio entrada, y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente, para dictar la respectiva sentencia, conforme a lo señalado en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil (folio 69).
II. DE LA DECISIÓN APELADA
Ahora bien, la Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia de fecha 03 de marzo de 2010, cursante del folio treinta y uno (31) al cincuenta y uno (51), declaró lo siguiente:
PUNTO PREVIO

“…En este orden de idea, aprecia este Juzgador que, el abogado mencionado compareció en fecha 08 de julio de 2009, en defensa de el accionado, a presentar informes ante el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Aragua, en la apelación interpuesta por la parte actora con motivo de la negativa del decreto de la cautelar solicitada ante el tribunal de la causa, observa este tribunal de las copias consignadas por la parte actora relativas a los informes presentados por el apoderado del demandado, que tenía conocimiento exacto del contenido de la demanda, ya que al cotejar el contenido de los pasajes de la demanda citados en dichos informes con el libelo de la demanda no puede negarse la identidad entre los mismos, hechos éstos que llevan a la convicción de quien aquí juzga que el apoderado había tenido acceso al expediente y conocía la demanda, ya que para la fecha de presentación de dichos informes no se había verificado la citación personal del demandado, sino que ante la imposibilidad de su práctica se había optado por la citación por carteles, habiéndose fijado por el secretario del juzgado el día 08 de Junio de 2009(…)
…En el subiudice, la pretensión planteada consiste en un juicio de NULIDAD DE ACUERDOS EN ASAMBLEAS DE PROPIETARIOS y por mandato legal debe regirse por las reglas del juicio breve toda vez que por Ley especial como lo es la de Propiedad Horizontal en su artículo 25 según el cual debe regirse dicho procedimiento tal y como se colige del artículo 22 del Código de Procedimiento Civil; de manera que la acción ejercida no está prohibida por la ley, por el contrario, se encuentra amparada por ella. En consecuencia se ha cumplido con el último de los requisitos indicados(…)
…la situación planteada en el presente expediente, impulsa a este Juzgador a resolver el asunto debatido sobre la base de la indubitable confesión en que incurrió la accionada en virtud de su contumacia al no contestar la demanda en la oportunidad señalada todo ello en razón de su conducta desleal y abusiva, ya que ella se evidencian los elementos de dicha conducta como lo son: a) Ejercicio de una conducta permitida por una norma legal de derecho positivo. b) Contrariedad con los fines de la norma o las reglas de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (…)
…Y de no probar nada que lo favoreciera, y tratándose de una acción que no es contraria al orden público pues esta permitida y reglamentada por las ley, se consuman todas las circunstancias de ley necesarias para declarar la confesión ficta establecida en el artículo 362 de la norma civil adjetiva, que es la consecuencia jurídica que el legislador asigna a la conducta omisiva de la parte demandada, esto es, que debe declararse confeso a la parte demandada, y por consiguiente debe sentenciarse, considerándose que loso hechos constitutivos de la acción son todos ciertos por lo que se procedente la Acción Nulidad de Asamblea, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Horizontal, y así debe declararse en la dispositiva del presente fallo(…)
(…) Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudenciales ut supra, este Tribunal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE ACUERDOS EN ASAMBLEA DE PROPIETARIOS interpuesta por MICHELE ANTONIO LUCENTE DI PINTO, titular de la cédula de Identidad N° 7.182.913, representado judicialmente por las abogadas MARIA TERESA RAMIREZ SANCHEZ y JENNY PINTO, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 16.568 y 54.543, en contra de la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L. (...). SEGUNDO: LA NULIDAD de los acuerdos, tomados en la Asamblea General Extraordinaria de Propietarios del Centro Comercial Las Américas, celebrada en 27 de febrero de 2009. TERCERO: Se condena en COSTAS a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente litis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…” (Sic).

III. DE LA APELACIÓN
Cursa a los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60) de la cuarta pieza, diligencias de fechas 15 de marzo de 2010 y 19 de marzo de 2010, relativa al recurso de apelación interpuesto por la abogada ANNERYS MOTA BOSCAN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.466, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L, en contra de la Sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 03 de marzo de 2010, señalando:
“…Me doy por notificada de la sentencia dictada en fecha 03 de marzo de 2010. A todo evento APELO de la misma, reservándome el lapso de ley para su ratificación… ” (Sic)
“…Vista la decisión dictada por este tribunal el pasado 3 de marzo y habiéndose dado por notificada mi representada, APELO de la misma por estar totalmente en desacuerdo con dicho fallo, tanto en lo hechos procesales como en el derecho expuesto, toda vez que, primero: Es absolutamente falso que mi representada no haya dado contestación a la demanda en el oportunidad legal establecida para ello. Prueba de esto, lo es el acta de fecha 20 de julio (Folio (s) 111) levantada por el Juzgado Tercero Civil y Mercantil (Exp 13.779), en la cual a letra expresa se indica textualmente que “Siendo la oportunidad legal señalada por este Tribunal para que tenga lugar el acto de contestación a la presente demanda…”, la Abog Ana Isabel Pérez (apoderada demandada) procedió formalmente a consignar el escrito de contestación; segundo: Es absolutamente falso que mi representada no hubiese “ probado nada que lo favorezca”, como indebidamente lo afirma este Tribunal, quien incurrió en una franca violación al derecho a la defensa de mi representada, al silenciar de manera flagrante y paladina las pruebas presentadas por mi representada en fecha 28 de julio de 2009 (Folio (s) 2 al 11 3ra pieza violentando además lo expresamente establecido en el artículo 509 del C.P.C. que le señala la obligación de juzgar y analizar todas las pruebas que se hayan producido…”(Sic)
IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil, siendo la oportunidad legal para decidir la apelación, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:
El presente caso, trata sobre la demanda por Nulidad de Acta de Asamblea, interpuesta por la abogada MARIA TERESA RAMIREZ SANCHEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.568, actuando en su caracter de apoderada judicial del ciudadano MICHELE ANTONIO LUCENTE DI PINTO, titular de la cédula de Identidad N° 7.182.913, en contra de la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 28 de diciembre de 2000, bajo el N° 21, Tomo 64-A, representada por el ciudadano GIANCLAUDIO GIARDINA AMURRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.699.463.
Luego, el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 16 de abril de 2009, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada (folio 311 primera pieza) .
En fecha 05 de mayo de 2009, mediante auto, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, negó la medida cautelar innominada solicitada. Dicha decisión fue apelada por la apoderada judicial de la actora en fecha 11 de abril de 2009. (Folios 79 al 82 de la segunda pieza)
Seguidamente por auto de fecha 12 de abril de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, admitió dicho recurso, escuchó en un solo efecto dicha apelación, y ordenó la remisión del original del cuaderno de medidas al Tribunal de Alzada a los fines de conocer de la apelación intentada (folio 84 de la segunda pieza).
Asimismo, en fecha 18 de mayo de 2009, el Alguacil del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, consignó la compulsa con su orden de comparecencia por no haber sido posible la citación personal de la parte demandada. (folio 7 de la segunda pieza)
En fecha 19 de mayo de 2009, mediante diligencia la abogada Jenny Pinto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.543, apoderada judicial de la parte actora, solicitó la citación por carteles (folio 29 de la segunda pieza), y por auto dictado en fecha 25 de mayo de 2009 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua fue acordada la citación por carteles a la parte demandada (folios 39 y 40 de la segunda pieza).
Ahora bien, en fecha 16 de julio de 2009, la abogada Ana Isabel Perez , inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.071, apoderada judicial de la parte demandada mediante diligencia, consignó poder otorgado por la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L. y se dio por citada en la presente causa ( folios 104 al 110 de la segunda pieza).
En fecha 20 de julio de 2009, la abogada ANA ISABEL PEREZ VERDUGA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.071, apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda. (Folios 112 al 119 y sus vueltos de la segunda pieza).
Seguidamente, en fecha 22 de julio de 2009, la abogada Jenny Pinto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.543, apoderada judicial de la parte demandante presento escrito de promoción de pruebas (folios 121 al 13º y sus vueltos de la segunda pieza). Y en fecha 28 de julio de 2009, la abogada ANA ISABEL PEREZ VERDUGA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.071, apoderada judicial de la parte demandada, presento escrito de promoción de pruebas (folios 2 al 11 de la tercera pieza).
Luego por auto de fecha 29 de julio de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes (folios 327 al 329 de la tercera pieza).
En fecha 30 de julio de 2009, mediante diligencia suscrita por la abogada abogada Jenny Pinto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.543, apoderada judicial de la parte demandante, formulo oposición a la admisión de pruebas promovidas por la parte demandada (folio 331 de la tercera pieza).
Por auto de fecha 05 de agosto de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, niega la oposición formulada por la parte actora (folio 337 de la tercera pieza).
En fecha 07 de agosto de 2009, se evacuó la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora. (Folio 2 y 3 de la cuarta pieza)
En fecha 07 de agosto de 2009, la abogada Jenny Pinto, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 54.543, apoderada judicial de la parte demandante, presentó escrito de conclusiones (folios 08 al 21 de la cuarta pieza)
Luego por auto de fecha 12 de agosto de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua quien sustancio el presente juicio, con fundamento a la Resolución N° 2009-0011 del Tribunal Supremo de Justicia, remitió el presente expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (folio 24 de la cuarta pieza)
En este sentido, en fecha 15 de octubre de de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación a las partes. En fecha 03 de noviembre de 2009, la parte demandada se da por notificada del avocamiento y en fecha 04 de noviembre de 2009, la parte actora se da por notificada del avocamiento de la presente causa.
Luego, en fecha 03 de marzo de 2010, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua dictó decisión declarando la confesión ficta y como consecuencia de ello, declaró con lugar la demanda por Nulidad de Acta de Asamblea incoada por la ciudadana MICHELE ANTONIO LUCENTE DI PINTO, titular de la cédula de identidad N° V- 7.182.913 (folios 31 al 55 de la cuarta pieza).
En razón de esto, en fechas 15 de marzo de 2010 y 19 de marzo del presente año, la abogada ANNERYS MOTA BOSCAN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.466, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SERVIAMERICA S.R.L., parte demandada en la presente causa, interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 03 de marzo de 2010 (folios 31 al 51 de la cuarta pieza), verificándose que la apelación fue formulada de forma genérica, por lo que, le corresponde a ésta Juzgadora revisar minuciosamente todas las actuaciones contenidas en el expediente, para verificar la legalidad del fallo recurrido.
PUNTO PREVIO
Ahora bien, considera oportuno ésta Superioridad, verificar como punto previo la cualidad que ostenta la parte actora para intentar la acción de nulidad de acta de asamblea.
Respecto a la facultad del Juez para declarar de oficio la falta de cualidad e interés, resulta pertinente para este Tribunal referirse a la sentencia Nº 3592, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Zolange González Colón, la cual precisó lo siguiente:
“…Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.
Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: Montserrat Prato), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.
En el caso de autos se observa, que aun cuando la falta de interés, no fue alegada por la parte demandada, en la oportunidad de ley, tanto el juzgado de municipio como el de primera instancia a quien le correspondió conocer en virtud de la apelación propuesta, declararon sin lugar la demanda, por considerar que los demandantes, carecían del interés necesario para sostener el juicio, y aunque señalaron que eso hacía la pretensión contraria a derecho, en realidad lo que verificaron fue la inadmisibilidad de la acción.
Si bien nuestro sistema dispositivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al juez el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; la falta de interés, aún cuando no haya sido alegada, comporta una inadmisibilidad de la acción, que hace posible y necesario de parte del juzgador, se declare como punto previo, antes de entrar a conocer de la pretensión demandada…”. (Subrayado y negrillas de éste Tribunal)

En sintonía con lo anterior, la misma Sala Constitucional, en sentencia Nº 779, dictada en fecha 10.04.2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, caso: Materiales MCL C.A., precisó lo siguiente:
“…esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.
Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.
En tal sentido, considera esta Sala que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia. Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

En lo que respecta a la falta de cualidad, debemos señalar en primer lugar que el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiese proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.” (Subrayado y negrillas de este Juzgador).

En este sentido, la norma descrita anteriormente, se refiere a diversas actitudes del demandado frente a la demanda del actor, en la cual puede contradecir, convenir, señalar las razones, defensas o excepciones perentorias, así como la falta de cualidad del actor o del demandado para sostener el juicio.
La legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por lo tanto, como sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, esto es, que se afirmen titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente que la pretensión resulte fundada o infundada.
Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia No. 00368 de fecha 12 de junio de 2008, expresó:
“Para determinar la falta de cualidad e interés de los sujetos procesales, resulta necesario hacer las siguientes acotaciones:
Conforme la doctrina del maestro Luís Loreto (Chiovenda), aceptamos que la cualidad activa y pasiva está constituida por una relación de identidad lógica entre el sujeto al cual la ley en abstracto atribuye un determinado derecho y la persona que en concreto se presenta en juicio para hacerlo valer (cualidad activa) y la relación de identidad lógica entre el sujeto contra el cual en abstracto tal derecho puede ejercerse y la persona contra la cual, en concreto, es ejercido (cualidad pasiva). Así, concluye el mentado autor, que tener cualidad activa y pasiva, equivale a titularidad del derecho y de la obligación o sujeción a los efectos del derecho potestativo. Titularidad que constituye precisamente la cuestión de fondo por antonomasia, ya que nadie puede pretender se le reconozca una voluntad concreta de la ley a su favor si los supuestos de hecho de la norma que atribuyen tal derecho al sujeto activo, no se ha producido en su esfera jurídica y no se puede pretender que el sujeto pasivo de esa voluntad concreta de la ley, sea una persona distinta a aquella que, según la norma, está obligada a la prestación pretendida o debe soportar los efectos del ejercicio del derecho potestativo. En estricto sentido procesal, el maestro Loreto considera la cualidad como una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción…”

En este sentido, la legitimación, no es otra cosa que la cualidad que tiene una persona para intentar una acción judicial, en virtud del nacimiento de ciertas pretensiones, ésta legitimación es un requisito constitutivo de la acción, no se puede hablar de cualidad sin legitimación. Por lo que, la cualidad debe entenderse como la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil Nº 6.142, de fecha 09 de noviembre de 2005).
Ahora bien, con respecto a la acción de nulidad de asambleas, la doctrina establece una obligatoria unidad de representación en el juicio, el cual se encuentra regulado por los artículos 146, 147, 148 y 149 del Código de Procedimiento Civil, esta figura procesal supone la pluralidad de partes bien del lado activo, bien del lado pasivo de la relación; en términos generales se caracteriza por ser uno solo el derecho sustancial controvertido, una sola acción y una sola prestación, lo que determina que la sentencia contentiva de la voluntad de la ley pedida por la parte demandante deberá ser dictada con la presencia en causa de todos los litisconsortes pasivos y por lo tanto la legitimación es conjunta y no separada, ya que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados.
Con respecto a este criterio, ésta Alzada debe citar lo señalado por el procesalista patrio Arístides Rengel Romberg, en su conocida “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987” (Vol. II, pp. 24-27), con relación al litisconsorcio, el cual expone lo siguiente:

“…En general se dice que el proceso con pluralidad de partes origina la figura procesal del litisconsorcio, mas la doctrina moderna distingue ambas situaciones y considera que la pluralidad de partes es la situación genérica y el litisconsorcio la específica, en tal forma que si bien en todo litisconsorcio existe pluralidad de partes, en cambio, no toda pluralidad de partes constituye un litisconsorcio. No la constituye v. gr. La mera presencia de varias personas en el proceso, con autonomía de intereses, ocasionalmente unidas por una acumulación subjetiva de pretensiones diversas. Para que exista el litisconsorcio en sentido técnico, es necesario que haya un interés común de varios sujetos, determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación sustancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación.
En sentido técnico, el litisconsorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas persona vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados del otro. (…)”

En esta definición se intenta comprender las diversas clases de litisconsorcio que reconoce la doctrina:
a) El litisconsorcio activo, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandantes. Hay varios demandantes y uno solo demandado.
b) El litisconsorcio pasivo, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandados. Hay un solo demandante y varios demandados.
c) El litisconsocrio mixto, cuando la pluralidad de partes se tiene simultáneamente de ambos lados. Hay varios demandantes y varios demandados.
d) El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. (Arts. 146 y 148 C.P.C.).
En estos casos y en otros semejantes, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aun a los que no han asumido la condición de demandados y no separadamente a cada uno de ello, siendo por tanto necesario o forzoso el litisconsorcio.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 240 de fecha 6 de Mayo de 2.009, con relación a la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos que se pretenda la declaratoria de nulidad de asamblea de accionistas, estableció lo siguiente:
“…De los criterios doctrinales transcritos precedentemente, los cuales ratifica esta Sala de Casación Civil, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso.
Ello obedece a que en los casos de litisconsorcio pasivo necesario, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y debe resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, al existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral. Así se establece.
(omissis)
Esta conducta condujo al Juez de Primera Instancia y al Juez de Alzada a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo, contra quienes se produjo la sentencia definitiva en Primera Instancia y en la Alzada, infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, concernientes al debido proceso… (Sic)”

Del criterio jurisprudencial transcrito precedentemente, se desprende que, la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los socios o comuneros que formaron parte de la asamblea, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos éstos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos los que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, todo ello a los fines, de garantizar los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso a las partes.
Ahora bien, de un examen del libelo de la demanda, observa este Tribunal Superior, que el ciudadano MICHELE ANTONIO LUCENTE DI PINTO, portador de la cedula de identidad N° 7.182.913, demanda la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 27 de febrero de 2009, a la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L. representada por su director ciudadano GIANCLAUDIO GIARDINA AMURRI, tal como consta en el presente expediente del folio uno al nueve (01 al 18 y sus vueltos).
Que en la asamblea cuya nulidad se demanda, el cual fue consignada en copia simple, del folio doscientos cuarenta y tres al doscientos cincuenta y uno (243 al 251 primera pieza) del expediente se señaló lo siguiente:
“En el día de hoy 27 de febrero de 2009, siendo las 9:00 am. se hicieron presentes en la Sala dos (02) de la Empresa Cines Unidos, ubicada en el piso 1 del Centro Comercial Las Américas, los propietarios de las distintas dependencias que conforman al Centro Comercial, a los fines de celebrar una Asamblea General Extraordinaria según convocatoria fijada en fecha diez y ocho de febrero de 2009 publicada en el Diario El Aragüeño (…) Preside la Asamblea el Director Gerente de la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L. ciudadano GIANCLAUDIO GIARDINA AMURRI, en su carácter de Administrador y de inmediato se deja constancia de que se encuentran presentes los propietarios siguientes, con expresión de sus locales y porcentajes representados (…)
…Propietario…Promoción Las Américas C.A. (…) Inversiones FS 2000 C.A. (…)Michele Cadobianco (…)Giuseppe Chiazzese(…)Edmundo Monteverde (…)León Koudsy (…)Antonio Ejilio (…) Nancy Gil, (…)Ernesto Domínguez (…)Fanny Fung (…)Maruia Eugenia Leyra (…)Sabina Baschien (…)Carlos Barcala (…)Jousephine Mardelli (…)Francisco Rojas (…)Ninoska Mizrahi de Rossi (…)Mimma De Dos Santos (…)Rafael Melonga (…)Richar Mardini (…)Marta Evelyn Abreu (…)Raiza Esteves (…)Jose Abou ouyon (…)Vincenza Trimarchi (…)Tania Zoraida Sano Pascuale (…)Jean Kebbabe (…)Olga Angelica Suarez De Di Blasco (…)Monica Cristina Gerena de Marin (…)Miguelina Porciello (…)Michelena Popalardo” (sic).

Por otra parte, se evidencia del contrato del servicios, anexado junto con el libelo de la demanda que, la Empresa Promociones las Américas C.A. e Inversiones Castilla C.A. propietarios mayoritarios del Centro Comercial Las Américas, celebraron en fecha 01 de enero de 2001 contrato con la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L. a los fines de que la misma se encargara de la administración del condominio del Centro Comercial Las Américas, hasta tanto no se hayan enajenado el 75% de las unidades vendibles del Centro Comercial. (folios 216 al 216 y sus vueltos de la primera pieza)
Ahora bien, del iter trascrito anteriormente, es importante concluir, los siguientes puntos:
1.- Que la acción fue únicamente planteada en contra de la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., en su carácter de administradora del Condominio del Centro Comercial Las Américas.
2.- Que la Empresa Promociones las Américas C.A. e Inversiones Castilla C.A. (propietarios mayoritarios del Centro Comercial Las Américas) celebraron en fecha 01 de enero de 2001, contrato con la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L. a los fines de ejercer funciones como administradora del condominio del Centro Comercial Las Américas, hasta tanto no se hayan enajenado el 75% de las unidades vendibles del Centro Comercial
3.- Que la asamblea cuya nulidad se demanda, fue celebrada por la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L. (administradora) y por los Co-Propietarios de los inmuebles que conforman el Centro Comercial Las Américas.
4. Que se emplazó para su comparecencia a la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L. en la persona de Director, el ciudadano GINACLAUDIO GIARDINA AMURRI.
Ahora bien, del análisis del caso de autos, se evidencia que lo pretendido por la actora con la presente demanda, es lograr la nulidad de la Asamblea del Condominio del Centro Comercial Las Américas, celebrada en fecha 27 de febrero de 2009, la cual fue celebrada por la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L. (administradora contratada por los propietarios mayoritarios del Centro Comercial Las Américas) y suscrita por los Co-propietarios de los inmuebles que conforman el Centro Comercial Las Américas que asistieron a la misma. En este sentido, queda claramente determinado que dicha Asamblea, fue celebrada no solamente por la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L. sino que también participaron en la misma los co-propietarios de los inmuebles que conforman el Centro Comercial Las Américas.
Por lo tanto, queda evidenciado que en el presente caso se demanda la nulidad de la Asamblea del Condominio del Centro Comercial Las Américas celebrada en fecha 27 de febrero de 2009 y tomando en consideración que lo decidido aquí, no vincula exclusivamente a la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L. sino también a todos los co-propietarios de los inmuebles que conforman el Centro Comercial Las Américas, ésta debe ser representada conjuntamente por todos los copropietarios que participaron en dicha asamblea, toda vez que son ellos, en su condición de dueños de los intereses privativos y comunes, quienes podrán resultar beneficiados o perjudicados por los acuerdos tomados en las asambleas, es por lo que ésta Alzada considera que en el presente caso se verificó que existe un litis consorcio pasivo necesario, por cuanto es necesario llamar a juicio, no solo a la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L. sino también a todos los Co-propietarios de los inmuebles que conforman el Centro Comercial Las Américas que participaron en la Asamblea que se pretende anular, siendo imprescindible el llamamiento a juicio de los citados sujetos pasivos, todo ello a los fines que sea eficaz la relación procesal planteada, y así garantizar los principios constitucionales del derecho defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes. Y así se decide.
En consideración a lo antes expuesto y quedando evidenciado que en el caso de autos se demandó la nulidad de la asamblea celebrada en fecha 27 de febrero de 2009 y solo fue solicitada la citación de la Sociedad Mercantil Serviamérica S.R.L., sin que se constituyera el litisconsorcio pasivo necesario para citar a los copropietarios que formaron parte de la misma, constituye una violación a los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, contenidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es por lo que ésta juzgadora considera procedente declarar la falta de cualidad pasiva de la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., para sostener el presente juicio de Nulidad de Asamblea, y en consecuencia debe ser revocado el fallo dictado por el Juez A Quo en fecha 03 de marzo de 2010. Y Así se decide.
La declaratoria con lugar de falta de cualidad impide al Juez pronunciarse sobre el fondo de la causa, por lo que en consecuencia resultaría inoficioso para esta Alzada entrar a efectuar cualquier tipo de pronunciamiento sobre los restantes puntos sometidos en apelación. Así se decide.
En razón a lo anteriormente expuesto, es por lo que a ésta Superioridad le resulta forzoso declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ANNERYS MOTA BOSCAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.466, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., en contra de la Sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 03 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En consecuencia, se declara Con Lugar la falta de cualidad de la Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 28 de diciembre de 2000, bajo el N° 21, Tomo 64-A, representada por el ciudadano GIANCLAUDIO GIARDINA AMURRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.699.463, para sostener el presente juicio, y por lo tanto, se revoca la sentencia de fecha 03 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y se declara INADMISIBLE la pretensión de Nulidad de la Asamblea celebrada en fecha 27 de febrero de 2009, incoada por el ciudadano MICHELE ANTONIO LUCENTE DI PINTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.182.913, representada por la MARIA TERESA RAMIREZ SANCHEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 16.568, contra Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L. Y así se decide.
VI. DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial ut supra señalado, éste Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la abogada ANNERYS MOTA BOSCAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.466, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L, en contra de la Sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 03 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 03 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
TERCERO: CON LUGAR la falta de cualidad de la parte demandada, Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 28 de diciembre de 2000, bajo el N° 21, Tomo 64-A, representada por el ciudadano GIANCLAUDIO GIARDINA AMURRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.699.463.
CUARTO: INADMISIBLE la pretensión de Nulidad del Acta de Asamblea de propietarios de fecha 27de febrero de 2009, incoada por el ciudadano MICHELE ANTONIO LUCENTE DI PINTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.182.913, representada por la MARIA TERESA RAMIREZ SANCHEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 16.568, en contra Sociedad Mercantil SERVIAMERICA S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 28 de diciembre de 2000, bajo el N° 21, Tomo 64-A.
QUINTO: No hay condenatoria en costas en la causa principal, dada la naturaleza de la presente decisión.
SEXTO: No hay condenatoria en costas por la interposición del presente recurso de apelación.
Déjese copia certificada. Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,
DRA. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. FARANAZ ALI
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:00 p.m. de la tarde.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. FARANAZ ALI
CEGC/JG/fa
Exp. C- 16.749-10