TSJ Regiones - Decisión

I.-ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de Apelación interpuesto por el abogado RITO PRADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.946, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V 4.541.664; en su condición de parte demandante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 10 de marzo de 2006, mediante la cual declaró con lugar la oposición planteada por la parte demandada, suspendió la medida de secuestro y la medida preventiva de embargo.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho según nota estampada por la Secretaría el día 16 de junio de 2.006, constante de tres (03) piezas, de trescientos cuarenta y seis (346), ciento setenta (170) y noventa y siete (97) folios la primera, segunda y tercera, para un total de seiscientos trece (613) folios útiles.
El Tribunal mediante auto dictado en fecha 17 de diciembre de 2010, ordenó el desglose del cuaderno de medidas a los fines que se le diera entrada y se tuviera la presente causa para decidir (folios 98 al 102 cuaderno de medidas)
Asimismo, en fecha 20 de diciembre de 2010 este Tribunal Superior mediante auto, dio entrada a la presente causa y en esa misma fecha fijó los parámetros para dictar la sentencia respectiva (folios 104 y 105 del cuaderno de medidas).
II.-DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 10 de marzo de 2006, el Tribunal de la causa procedió a dictar sentencia en el cuaderno de medidas (Folios 85 al 92 del cuaderno de medidas), y señalo, lo siguiente:
"...TERCERO: Ahora bien, con relación a la oposición por vía de la causalidad efectuada por la parte demandada Sociedad Mercantil: AUTO TOURING C.A., este tribunal pasa a analizar si los motivos que dieron lugar a las medidas decretadas en fecha 24 de enero de 2006 no han variado, de la siguiente manera:
Este tribunal al momento de decretar las medidas analizó con relación al FUMUS BONI IURIS, que en el cuaderno principal de las presentes actuaciones cursaban a los folios 83 al 168, copias certificadas de un contrato celebrado entre el ciudadano ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA y el ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, antes identificados, ante la Notaría Pública Segunda de Maracay, Estado Aragua, en fecha 10 de Julio de 1998, inserto bajo el 19, Tomo 211 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, referentes a los inmuebles señalados por la parte actora en su escrito de reforma de demanda presentado en fecha 19 de enero de 2006; y las documentales cursantes en copias certificadas a los folios 73 al 82 que muestran de manera simultanea que al momento de suscribir el anterior contrato, el ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, ostentaba el carácter de Presidente de AUTO TOURING C.A., pero que sólo evidencian la personería jurídica de dicha sociedad mercantil; y que siendo dicho ciudadano un tercero a la causa, tal y como fue señalado por la parte demandada y reconocido por la parte actora - a los fines cautelares- no puede ser opuesto a la parte afectada por la medida ningún documento que emane de él.
Y por último, se analizaron las copias certificadas de un procedimiento consignatario arrendaticio signado con el N° 2542 nomenclatura interna del extinto Juzgado Primero de Parroquia de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua (hoy Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua), presentado por la Sociedad Mercantil: AUTO TOURING, C.A., que examinados provisionalmente como elementos probatorios, aquí y ahora por las circunstancias anotadas sólo se desprende que existe una presunción de una relación contractual de tracto sucesivo que versa sobre el inmueble señalado por la parte actora en su último escrito de reforma de demanda, pero que en la oportunidad de decretar las medidas había sido analizado de manera conjunta con los elementos probatorios antes desechados para determinar el cumplimiento del fumus boni iuris, y que por si sólo, aquí y ahora no hace presumir que la pretensión de la parte actora pueda tener cabida en el derecho, ya que, podría en todo caso evidenciar el vínculo arrendaticio, más no un incumplimiento de las obligaciones derivadas de ese vínculo por la parte actora, y que es la causa de su pretensión principal, por lo que ese sólo elemento no lleva aquí y ahora a la convicción de este Tribunal que el referido requisito se encuentre cumplido. Y así se declara y decide.
De igual manera, al momento de analizarse al PERICULUM IN MORA, el Tribunal observó que en el cuaderno principal de las presentes actuaciones cursan a los folios 268 al 270, copias fotostáticas simples de un contrato de venta celebrado entre uno de los que por error se señaló como codemandado, ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, y la Sociedad Mercantil: INVERSIONES CAMPOY TOMAS C.A., ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua, en fecha 02 de junio de 1999, referente a uno de los inmuebles señalados en el documento de fecha 10 de Julio de 1998 antes mencionado, y que la parte actora señaló igualmente como propiedad -inicialmente- del ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, antes identificado, de lo cual este tribunal consideró que existía una presunción de un riesgo de que quedara ilusoria la ejecución del fallo si la sentencia fuese declarada con lugar, por haber incurrido en el error de que éste era uno de los codemandados, y al ser accionista y presidente de INVERSIONES CAMPOY TOMAS C.A., como se observa de su acta constitutiva y estatutaria cursante a los folios 271 al 278 del cuaderno principal, pudiera causarle una disminución en su patrimonio; pero al determinarse que, el ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, antes identificado, no es parte en este procedimiento, como se dijo, y -a los fines cautelares- no puede ser opuesto a la parte afectada por la medida y demandada ningún documento que emane de él o de cualquier otro tercero, que pueda constituir riesgo manifiesto de quedar ilusoria la decisión que obviamente no puede directamente afectarlo o beneficiarlo.
Por lo que, al haber variado las circunstancias y los elementos probatorios que le dieron origen a las medidas decretadas en fecha 24 de enero de 2006, este tribunal acogiendo el criterio doctrinario antes citado, considera que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la oposición efectuada por la parte demandada y suspender las medidas preventivas cautelares de EMBARGO y SECUESTRO decretadas en fecha 24 de enero de 2006, y así lo declarará este tribunal más adelante. Y así se declara y decide.
(...)DECLARA: 1. LA NULIDAD PARCIAL de las medidas dictadas en fecha 24 de enero de 2006, con respecto al ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.241.516, y de este domicilio, por lo que SE REVOCAN totalmente. 2. INADMISIBLE LA RECUSACIÓN interpuesta contra la Juez del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, actuante para la fecha de la práctica de la medida, 01 de febrero de 2006. 3. CON LUGAR LA OPOSICIÓN Y SE SUSPENDE LA MEDIDA DE SECUESTRO sobre el siguiente bien inmueble que a continuación se señala: (…) 4. SE SUSPENDE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada, Sociedad Mercantil: AUTO TOURING, C.A. y del tercero ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.241.516, y de este domicilio, debiendo en consecuencia la parte actora hacer entrega inmediata a la parte demandada de los bienes embargados, pero que en todo caso se encuentran bajo la guardia y custodia de la parte demandada, como se puede observar del acta levantada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 01 de febrero de 2006. 5. SE MANTIENE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, (…) Se condena a la parte actora vencida al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil..." (Sic).

III.- DE LA APELACIÓN

La parte actora por medio de su apoderado judicial, en fecha 16 de marzo de 2006, apeló de la sentencia, en la cual manifestó:

" ...Estando dentro de la oportunidad procesal para presentar el respectivo recurso de apelación de la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2006, que pone fin al procedimiento de naturaleza autónoma de medidas cautelares, que cursa en cuaderno separado del expediente 38.003, de la presente causa, APELO de la misma.” (Folio 121 del cuaderno de medidas).

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos con los trámites en éste Tribunal de Alzada, vistas y revisadas las presentes actuaciones, y cada uno de los recaudos que la sustentan, éste Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:
La presente causa se inició por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio RITO PRADO RENDON, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.946, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA, identificado en autos, en contra de la Sociedad de Comercio AUTO TOURING C.A, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el N° 49, Tomo 688-B, el 19 de Mayo de 1995, representada por el ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, titular de la cédula de identidad N° V-7.241.516, por resolución de contrato de arrendamiento (Folios 1 al 7 cuaderno principal).
Posteriormente, en fecha 19 de Enero de 2006, el apoderado actor reformó por segunda vez la demanda, y en la misma fecha solicitó medida de secuestro y medida preventiva de embargo (folios 240 al 266 primera pieza).
Ahora bien, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 24 de Enero de 2006, admitió la segunda reforma de la demanda. (Folio 278 de la primera pieza).
En este sentido, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua acordó en fecha 24 de enero de 2006, acordó medida cautelar de secuestro sobre el inmueble arrendado de conformidad a lo establecido en el artículo 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil (Folios 03 y 04 del cuaderno de medidas), así como medida de prohibición de enajenar y gravar y a su vez decretó medida preventiva de embargo.
Asimismo, en fecha 06 de febrero de 2006, el ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil AUTO TOURING, C.A., asistido por la abogado VINEYMA CASTRO, Inpreabogado N° 109.743, presentó escrito de oposición a las medidas decretadas, y a todo evento apeló de las mismas. (Folios 09 al 14 del cuaderno de medidas).
Igualmente, en fecha 10 de marzo de 2006, el Tribunal de la causa dictó decisión donde declaró con lugar la oposición planteada por la parte demandada y revocó las medidas dictadas en fecha 24 de enero de 2006.
Posteriormente, el abogado Rito Prado Rendón, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 32.946 en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, apeló a través de diligencia de fecha 16 de marzo de 2006, (Folio 93 del cuaderno de medidas) de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 10 de marzo de 2006.
Ahora bien, revisadas las actuaciones contenidas en el presente expediente, se pudo constatar que no existe en autos escrito por parte del recurrente en el cual se observen los alegatos por los cuales fundamenta su apelación, por lo que, ésta Juzgadora entrará a revisar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, se destaca primeramente las siguientes consideraciones conceptuales:
Las medidas cautelares, constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Sin duda alguna, viene a ser una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que, son un medio, un instrumento y un elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso -eventual o hipotético, según el caso, y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles y, que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho, sobre lo que se pronunciará el juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Ahora bien, dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina ha señalado las siguientes:
1- Deben ser idóneas es decir, que la medida solicitada sea la más adecuada para cumplir con su finalidad preventiva.
2- Son jurisdiccionales esto es, que las mismas son dictadas con el fin de proteger las resultas del fallo que podría quedar ilusorio.
3- Son instrumentales, por cuanto estas no constituyen un fin en sí mismas, sino que son un medio o instrumento que sirve para la realización práctica de otro proceso;
4- Son de carácter provisional y revocable, por cuanto permanecerán vigentes hasta tanto no cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.
Esto se traduce, en que las medidas cautelares tiene como objeto, el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda del derecho sobre el cual se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.
Siguiendo este orden de ideas, el Juez puede hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, una vez que haya verificado el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen lo siguiente:
"Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.-(....) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código..." (Subrayado y negrillas de ésta Alzada)

De las normas antes transcritas, se evidencia que el Juez debe constatar al momento de decretar una medida preventiva típica o atípica, el cumplimiento de forma concurrente, de los siguientes requisitos:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; y
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora.
De lo anterior se evidencia, que son dos los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, el "humo a buen derecho" (fumus boni iuris), y la presunción grave de qué quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama y esta radica, en la necesidad que se pueda presumir al menos que en el contenido de la futura sentencia definitiva del juicio se reconozca como justificación la procedencia de la medida cautelar, con el dictamen del decreto precio ab initio o durante la secuela de proceso de conocimiento. Es menester resaltar, que un juicio de verosimilitud efectuado, debe presumirse la garantía, que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.
La otra condición de procedencia, es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora, obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la interposición de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, sobre las particularidades de las medidas preventivas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, estableció lo siguiente:
"... En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. (…) Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
...La Sala acoge el criterio doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión de la actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado ha querido hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, vara que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes en la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...” (Negritas y subrayada de esta Alzada).

De la sentencia antes analizada, el cual es criterio compartido por esta Alzada, se desprende que el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
En este sentido, el Juez sigue sometido a la solicitud de las partes y su función estará en verificar la adecuación y la pertinencia, negándola o acordándola según sea el caso y una vez verificado los supuestos de hecho previsto en la norma, como lo es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, (el fumus boni iuris), podrá decretar la medida, situación que a discreción del Juez A Quo la parte solicitante demostró y por ende fue acordada.
Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente se observa que la parte demandada al momento de presentar formal oposición a las medidas decretadas alegó entre otras cosas, lo siguiente:
1.- Que se violentó el derecho a la defensa al no haberse indicado expresamente el motivo de la demanda, lo cual lo imposibilita para alegar defensas u oponer excepciones.
2.- Que se incurrió en un error o una extralimitación al haberse decretado las medidas cuya oposición es objeto del presente análisis, ya que, las mismas fueron acordadas también en contra del ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.241.516, y de este domicilio, en su propio nombre, y éste no es parte en el presente procedimiento.
3.- Que en fecha 01 de enero de 2006 (fecha señalada por el opositor a la Medida) el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, violentó la norma contenida en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ya que la comisión emanada de este Juzgado fue recibida en dicho Juzgado Ejecutor en fecha 31 de enero de 2006, siendo practicada la medida en fecha 01 de febrero de 2006, por lo que, no se dejó transcurrir el lapso de tres días de despacho para ejercer o no el derecho de recusar al Juez comisionado, y por tal motivo las medidas deben ser revocadas.
4.- Que las medidas decretadas son improcedentes debido a que -según expresa- no es cierto que la pretensión de la parte actora sea de restitución del inmueble, y que de acuerdo a la pretensión de la parte actora no podía decretarse la medida de secuestro de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, como consecuencia de la oposición efectuada por la parte demandada, Sociedad Mercantil AUTO TOURING C.A., el Tribunal de la causa dicto decisión en fecha 10 de marzo de 2006 (Folios 85 al 92 del cuaderno de medidas) donde señaló lo siguiente:
“…Por lo que, al haber variado las circunstancias y los elementos probatorios que le dieron origen a las medidas decretadas en fecha 24 de enero de 2006, este tribunal acogiendo el criterio doctrinario antes citado, considera que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la oposición efectuada por la parte demandada y suspender las medidas preventivas cautelares de EMBARGO y SECUESTRO decretadas en fecha 24 de enero de 2006, y así lo declarará este tribunal más adelante…” (sic)

Una vez dicho lo anterior, ésta Alzada, pasa a verificar, si las medidas preventivas solicitadas por el demandante, ciudadano ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.541.664, cumplen con los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se deberá determinar si procede o no la oposición propuesta por la parte demandada Sociedad Mercantil AUTO TOURING C.A., y a tal efecto se observa lo siguiente:
El requisito del Fumus Boni Iuris, deberá descansar sobre los criterios objetivos definidos, imponiendo una valoración anticipada del fondo del proceso sin prejuzgar sobre ella, por cuanto lo que se busca es, una apariencia del derecho en forma objetiva, mientras que el Periculum In Mora, se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo de la sentencia definitiva, y de esta manera pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, ésta Superioridad verificó que el demandante, ciudadano ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA (antes identificado), a los fines de demostrar los requisitos de procedencia de las medidas solicitadas, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, hizo valer ante el A Quo, los siguientes recaudos, los cuales fueron acompañados junto al libelo de demanda:
1. Documento de compra-venta debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el N° 21, Tomo 10, Protocolo Primero de fecha 24 de Noviembre de 1988, el cual versa sobre un inmueble propiedad del actor, constituido por una extensión de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, ubicado en la avenida Bolívar Este, N° 264 del Municipio Girardot, y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: en 13,55 mts. con la avenida Bolívar que es su frente; SUR: En 13,28 mts. Con inmueble que es o fue de la Sucesión Salinas, José y Pastora Sawain; ESTE: En 84,07 mts con inmueble que es o fue propiedad del ciudadano Alfredo Santos y; OESTE: En 84,61 mts. Con inmueble propiedad de José Campoy y la Sucesión Sánchez, ubicado en la Avenida Bolívar Este, N° 264, Municipio Girardot Maracay, Estado Aragua (Folios 11 al 17, primera pieza.).
2. Documento autenticado ante la Notaría. Pública Quinta de Maracay el 10 de julio de 1998 bajo el No 19, Tomo 211, presentado por la parte actora en su escrito de reforma a la demanda (folios 83 al 86 de la primera pieza).
3. Copia certificada del Expediente No. 2542 contentivo de procedimiento de consignaciones arrendaticias hechas por la demandada AUTO TOURING, C.A. inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el N° 49, Torno 688-B, el 19 de Mayo de 1995, a favor del demandante, ciudadano ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA, con motivo del pago de cánones de arrendamientos mensuales, de un inmueble ubicado en la Avenida Bolívar Este, distinguido con el N° 264 en la ciudad de Maracay, Estado Aragua (folios 89 al 167 de la primera pieza).
4. Documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el No. 20, folios 58 al 60 Protocolo Primero Tomo 13 de fecha 20 de junio de 1999, contentivo de la compra-venta por parte del ciudadano José Campoy Flores y la ciudadana Nuria Tomas de Campoy, titulares de las cédulas de identidad N° V-7.241.516 y V-7.263.125, respectivamente, de un inmueble distinguido con el N° 262 , ubicado en la avenida Bolívar Este, Municipio Girardot del Estado Aragua (folios 267 al 270 de la primera pieza del cuaderno principal).
Dentro de este marco, puede apreciarse, que las pruebas mencionadas, las cuales fueron presentadas por la parte actora junto al libelo de demanda, a los fines que le sea decretadas las medidas peticionadas, resultan suficientes para proveer de los elementos necesarios y así obtener un juicio valorativo sobre la pertinencia de lo solicitado, toda vez que, con el Documento de compra-venta debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo el N° 21, Tomo 10, Protocolo Primero de fecha 24 de Noviembre de 1988 (folios 11 al 17 de la primera pieza), la actora probo la concurrencia del fumus boni iuris (la presunción del buen derecho que se reclama), asimismo, con las copias de consignaciones arrendaticias las cuales rielan a los folios 89 al 167 de la primera pieza, de las cuales se deriva la existencia de un contrato de arrendamiento entre el demandante y el demandado, Sociedad Mercantil Auto Touring C.A., el actor logró demostrar la concurrencia de periculum in mora (riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo). Y así se decide.
Por lo que, ésta Superioridad procediendo en doble grado de jurisdicción, y facultado para la revisión y decisión considera que se han dado cumplimiento a los requisitos exigidos de forma concurrente por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que, las medidas solicitadas son procedentes. Y así se declara.
En razón de lo anterior, y una vez verificados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ésta Alzada observa que, de los autos no se desprende elemento alguno que cree convicción en el ánimo de ésta Juzgadora para acoger la oposición incoada, puesto que se observa que la parte opositora se limita a alegar hechos que no están sustentados en ninguna prueba documental, hechos estos que tenía la carga de demostrarlos, conforme a la exigencia de la norma inserta en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil que señala “…que el juez debe en sus decisiones atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados…”, el articulo 254 del Código de Procedimiento Civil, dispone que debe existir plena prueba de los hechos alegados; y en este caso solamente alegó, pero no probó los hechos expuestos; de manera que era carga del mismo cumplir, con la dual obligación impuesta en el texto procesal, utilizando así, los términos del autor Español Luis Muñoz Sabaté que señala, “…Quien afirma un hecho y pretender obtener que los demás se lo crean, necesita hacerlo bueno (pro-bonus), probarlo…”, (FUNDAMENTOS DE PRUEBA JUDICIAL CIVIL. L.E.C 1/2000, J.M.BOSCH EDITOR, BARCELONA, Año 2001, pág 41).
Con apoyo a lo antes expuesto, ajustado resulta decir que la parte demandada, Sociedad Mercantil AUTO TOURING C.A., ha debido traer pruebas fértiles que permitieran hacer creíbles sus afirmaciones de hecho, en cuyo caso el legislador no podría desviar su conducta de juicio fuera del ámbito de lo alegado y probado.
En consecuencia, este Tribunal Superior desestima la oposición formulada por la demandada de autos, al considerar que no hay plena prueba de los hechos alegados en ella, a tenor de lo dispuesto en los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en tal virtud declarará SIN LUGAR la Oposición a la medidas de secuestro, de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, decretadas por el A Quo en fecha 24 de enero de 2006. Y así se decide.
Ahora bien, observa ésta Superioridad que el Tribunal A Quo al momento de decretar la medida PREVENTIVA DE EMBARGO, no sólo las decretó sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada, Sociedad Mercantil: AUTO TOURING, C.A., sino que, también dicha medida fue decretada sobre bienes muebles propiedad del tercero, ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.241.516, a tal efecto se evidencia de las actas procesales, que el ciudadano José Campoy, no es parte demandada en la presente causa, por lo que, no puede oponerse a éste ningún tipo de medida que afecte su esfera patrimonial, toda vez que, no es parte en el presente juicio, razón por la cual, ésta Superioridad considera oportuno declarar la nulidad de la medida preventiva de embargo decretada sobre los bienes muebles propiedad del tercero ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.241.516, en fecha 24 de enero de 2006 Y así se decide.
En otro orden de ideas, con relación a la recusación planteada en fecha 01 de febrero de 2006, por la parte demandada en contra de la Dra. Jenny Morales, Jueza del Tribunal Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot Y Mario Briceño Iragorry, en la oportunidad en que dicho Tribunal comisionado practicó las medidas decretadas por el Tribunal de la causa, ésta Alzada considera que tal recusación no debe prosperar por cuanto la misma debió ser interpuesta por ante el Juez comitente y no el comisionado criterio este, que sostiene en similar sentido la doctrina más reconocida ha expresado (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: Código de Procedimiento Civil, Tomo I, año 1995, Pag. 307):
"...Si la recusación se refiere al juez comisionado, deberá tramitarse por ante el juez comitente a quien compete decidir; pero si atañe a un funcionario o auxiliar de justicia que actúa por ante el juez comisionado, conocerá éste, de acuerdo al artículo 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que concede la atribución al "juez"- de un modo general, sin adjudicar expresamente al de la causa el conocimiento del incidente respecto a todos los sujetos susceptibles de recusación o inhibición...”(sic)

En razón de lo anterior, esta Alzada concluye que la recusación planteada por el demandado de autos en fecha 01 de febrero de 2006, es a todas luces inadmisible, por cuanto no fue interpuesta ante el Tribunal comitente, es decir, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Y así se decide.
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial, antes mencionado le resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RITO PRADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.946, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V 4.541.664; en su condición de parte demandante, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 10 de marzo de 2006, en consecuencia, se modifica en los términos expuestos por ésta Alzada la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 10 de marzo de 2006, sólo en lo que respecta a los puntos tercero y cuarto de su parte dispositiva, debiendo este Tribunal declarar sin lugar la oposición y mantener las medidas preventiva de secuestro y embargo decretadas por el Tribunal de la causa en fecha 24 de enero de 2006. Y así se decide.
IV. DISPOSITIVA.
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudencial antes expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RITO PRADO RENDON, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.946, actuando como apoderado judicial del ciudadano: ELÍSEO FRUCTIDOR MATEU LARRIBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.541.664, en su carácter de arrendador, en contra de la sentencia de fecha 10 de Marzo de 2006 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
SEGUNDO: SE MODIFICA, la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 10 de Marzo de 2006, sólo en lo que respecta al punto a los puntos tercero y cuarto de su parte dispositiva, en consecuencia:
TERCERO: SE DECLARA LA NULIDAD de la medida preventiva de embargo dictada en fecha 24 de enero de 2006, con respecto al ciudadano JOSÉ CAMPOY FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.241.516, y de este domicilio, por lo que, se revoca totalmente.
CUARTO: INADMISIBLE LA RECUSACIÓN interpuesta en contra de la Juez del Tribunal Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, actuante para la fecha de la práctica de la medida en fecha 01 de febrero de 2006.
QUINTO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN Y SE MANTIENE LA MEDIDA DE SECUESTRO, dictada en fecha 24 de enero de 2006, sobre el siguiente bien inmueble que a continuación se señala: Constituido por una extensión de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, ubicado en la avenida Bolívar Este, N° 264 del Municipio Girardot, y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: en 13,55 mts. Con la avenida Bolívar que es su frente; SUR: En 13,28 mts. Con inmueble que es o fue de la Sucesión Salinas, José y Pastora Sawain; ESTE: En 84,07 mts con inmueble que es o fue propiedad del ciudadano Alfredo Santos y; OESTE: En 84,61 mts. Con inmueble propiedad de José Campoy y la Sucesión Sánchez.
SEXTO: SE MANTIENE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, decretada en fecha 24 de enero de 2006, sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada, Sociedad Mercantil AUTO TOURING, C.A., hasta cubrir la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs.F 214.409,00), que es la suma de la estimación de la demanda y su reforma de fecha 19 de enero de 2006, es decir, la cantidad de CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BsF. 164.930,00), más la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BsF. 49.479,00) por concepto de costos y costas procesales calculados por el Tribunal de la causa en un 30% del valor de la estimación de la demanda y su reforma.
SÉPTIMO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el inmueble Constituido por una extensión de terreno y las bienhechurías sobre él construidas, ubicado en la avenida Bolívar Este, N° 264 del Municipio Girardot, y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: en 13,55 mts. con la avenida Bolívar que es su frente; SUR: En 13,28 mts. Con inmueble que es o fue de la Sucesión Salinas, José y Pastora Sawain; ESTE: En 84,07 mts con inmueble que es o fue propiedad del ciudadano Alfredo Santos y; OESTE: En 84,61 mts. Con inmueble propiedad de José Campoy y la Sucesión Sánchez, ubicado en la Avenida Bolívar Este, N° 264, Municipio Girardot Maracay, Estado Aragua, dictada y participada en fecha 24 de enero de 2006, con oficio N° 5055 al Registrador(a) Subalterno del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua.
OCTAVO: Se condena a la parte demandada opositora, Sociedad Mercantil AUTO TOURING C.A., al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
NOVENO: No hay condenatoria en costas por la interposición del recurso, dada la naturaleza del presente fallo.
DÉCIMO: Se ordena la notificación a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los veintiún (21) días del mes de diciembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA
LA SECRETARIA

ABG. JUAISEL GARCÍA
En la misma fecha, se dio cumplimiento a la anterior decisión siendo las 3:00 de la tarde. -
LA SECRETARIA
ABG. JUAISEL GARCÍA
CEGC/JG/fcz.-
Exp. 16.788-10