REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, miércoles ocho (08) de diciembre de 2010 199º y 151º Exp. Nº AP21-R-2010-001596 Asunto Principal Nº AP21-L-2010-000360 PARTE ACTORA: ROBERT KENNE URDANETA LUGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número 7.800.876. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RAMON ALEJANDRO INFANTE, y ALEJANDRO INFANTE ADAM, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.558 y 107.391, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 28, Tomo 38-A-Cto. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LUÍS ANGEL NÚÑEZ URDANETA, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 100.611. ASUNTO: Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano ROBERT KENNE URDANETA LUGO, contra SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado LUIS NUÑEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: ROBERT KENNE URDANETA LUGO, contra SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A. 2.- Recibidos los autos en fecha ocho (08) de noviembre de 2010, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha quince (15) de noviembre de dos mil diez (2010) se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día miércoles primero (1°) de diciembre de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Robert Kenne Urdaneta Lugo contra el Servicio Integral de Previsión Amanecer C.A, suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor del actor los siguientes conceptos a saber: (1) vacaciones; (2) utilidades; (3) bono vacacionales; (4) prestación de antigüedad, días adicionales e intereses de prestación de antigüedad; (5) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización sustitutiva del preaviso; más los intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” 1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos de la apelación, en los términos expuestos en la audiencia de apelación ante este Juzgado Superior. III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre contra la sentencia de primera instancia por dos aspectos, el primero la indemnización sustitutiva de preaviso y la prestación de antigüedad, por cuanto al actor en ningún momento fue despedido por la empresa demandada; que el actor alega un retiro justificado el cual no fue demostrado a los autos, igualmente tampoco quedó demostrado el acoso laboral; el segundo aspecto de la apelación se refiere al concepto de utilidades, por cuanto el actor alega que devengaba 120 días por concepto de utilidades, y éste mismo Tribunal estableció que eran 30 días por dicho concepto, igualmente era a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba”. 2.- Por su parte, la parte actora alega: “con relación al retiro voluntario; el trabajador con la situación que venía desempeñando luego de la orden de reenganche se fue desenvolviendo un acoso laboral por lo que el actor procedió a retirarse de manera voluntaria justificada, por lo que se debe desechar el argumento de la contraparte, y en cuanto a los 120 días por concepto de utilidades; de autos no quedó demostrado los 30 días que adujo la parte demandada en su contestación”. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 4 de mayo de 2004, en el cargo de Ejecutivo de Convenio, cumpliendo desde las 8 a.m hasta las 5 p.m., de lunes a viernes; devengado como último salario mensual de Bsf. 1.500,00, mas comisión del 5% sobre ventas o de 3% sobre la renovación de pólizas; hasta el día 16 de septiembre de 2009, cuando fue despedido injustificadamente, previó actos y desmejoras tales como pago deficiente del salario, maltratos y acoso laboral, por lo que acudió a la Inspectoría del Trabajo a solicitar su reenganche y pago de salarios caídos. A.- Que en fecha 20 de octubre de 2009, el Órgano Administrativo dictó providencia administrativa N° 652-09, mediante la cual ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, la cual no fue acatada por la demandada toda vez que en fecha 21 de octubre de 2009, no fue reenganchado en las mismas condiciones en las cual se encontraba para el momento del despido, por lo que acudió nuevamente a la Inspectoría del Trabajo. B.- Que el día 23 de octubre de 2009, se celebró el acto para dar cumplimiento voluntario a la providencia administrativa, en la cual se dio un cumplimiento parcial, ya que no fue reenganchado en las mismas condiciones, así como que fue consignada la cantidad de Bsf. 400,00, por concepto de salarios caídos, la cual no se corresponde con la realidad de los salarios devengados. C.- Que en fecha 26 de octubre de 2009, se le negó la entrada a su puesto de trabajo, por lo que decidió interponer su retiro voluntario en virtud de la negativa de la empresa en reengancharlo en las mismas condiciones presentadas antes de su despido, así como de las amenazas, maltratos sufridos por la demandada y sus representantes. D.- Que su trabajo consistía en “…el ofrecimiento, captación y atención a potenciales clientes corporativos a los cuales se les ofertaba una póliza colectiva u optativa de servicios funerarios, y que gracias a mi labor y esfuerzo, mantenimiento una cartera de clientes ubicada y conseguida con mi persona, la empresa anualmente lograba vender, renovar y mantener la continuidad de estos servicios…”. E.- Por lo antes expuesto, procede a demandar el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) utilidades; (2) vacaciones; (3) domingos y feriados por vacaciones; (4) bono vacacional; (5) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización por preaviso omitido; (10) antigüedad; estimando la demanda de forma prudencial en la cantidad de Bs. 188.957,51, mas los respectivos intereses moratorios, indexación, intereses de antigüedad, costos y costas procesales. 2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, lo hizo en los siguientes términos: que la interposición de la demanda por cobro de prestaciones sociales, así como del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante el Órgano Administrativo del cual desistió el actor, debe ser considerado como una renuncia tacita a la relación de trabajo, de lo cual queda evidenciado el hecho de que en ningún momento fue despedido, por lo que nada adeudan por las indemnizaciones por despido injustificado pretendidas. A.- Niega que el actor devengara comisiones, señalando al respecto que devengaba un salario básico, no así un salario variable como aduce el actor. B.- Igualmente señala que han intentado cancelar al actor los montos correspondientes a la prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades y bono vacacional, lo cual ha sido imposible por cuanto la pretensión del actor era otra. C.- Finalmente solicita sea declarada sin lugar la demanda. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa a los folios Nº 3 al 55 del cuaderno de recaudos Nº 1 y folio Nº 175 del cuaderno de recaudos Nº 2, todos inclusive, rielan copias certificadas y copias simples, a las que se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las actuaciones realizadas con motivo del procedimiento por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por el actor ante la Inspectoría del Trabajo. Así se establece. B).- Cursa al folio Nº 57 del cuaderno de recaudos Nº 1, original de comunicación de fecha 26 de octubre de 2009, suscrita por el actor y dirigida a la demandada, con acuse de recibo de fecha 28 de octubre de 2009, se le otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia la voluntad del demandante de retirarse del cargo que venía desempeñando, para lo cual invocó la supuesta existencia de causas justificadas. Así se establece. C).- Cursa a los folios Nº 59 al 101 del cuaderno de recaudos Nº 1, originales de recibos de pago emitidos por la parte demandada a favor del reclamante, se les otorga valor probatorio y de su contenido se observan los conceptos y montos recibidos por la actora en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece. D).- Cursa a folios Nº 3, al 18 del cuaderno de recaudos Nº 2, copias al carbón y recibos suscritos por el actor, mediante los cuales se hace referencia al pago de comisiones, y si bien la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandada desconoció su contenido, por cuanto no están firmados por ninguna persona alguna de su representada, no tienen sello, no se especifican los conceptos y en originales no existen, de acuerdo a lo que le expresaron en la empresa; y por su parte, la representación judicial de la parte actora, señaló que mantienen la veracidad de esas pruebas, por cuanto dichos documentos emanan de la empresa, y el actor si devengó comisiones, lo cual se pagaba mediante los cheques allí señalados; no es menos cierto que el Juez preguntó a la representación judicial de la parte demandada, si los cheques allí señalados se emitieron o no a favor del reclamante, quien expresó se si se emitieron pero tiene entendido que fue por el pago de viáticos y no por comisiones, motivo por el cual se les confiere valor probatorio, y de su contenido se evidencia el pago de las cantidades allí señaladas. Así se establece. E).- Folios Nº 19 al 174 del cuaderno recaudos Nº 2, todos inclusive, originales y copias simples de planillas que no denotan autoría alguna, las cuales fueron desconocidos por la representación judicial de la parte demandada, y no se encuentran suscritas por ésta, motivo por el cual no le son oponibles y resulta forzoso desecharlas del proceso. Así se establece. F).- Folio Nº 177 del cuaderno de recaudos Nº 2, copia simple de comunicación de fecha 28 de abril de 2009, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio invocando que no está suscrita por la demandada; al respecto la parte actora señaló que puede servir como un indicio respecto al pago de comisiones, sin embargo, en autos inexiste elemento de prueba alguno con el cual pueda determinarse la certeza de tal instrumento, por lo que resulta forzoso desecharlo del proceso. Así se establece. 2. Prueba testimonial: A).- De las ciudadanas Gismaly Lameda y Dilihen Socorro. En la audiencia de juicio, se dejó expresa constancia de la comparecencia de las ciudadanas Dilihen Socorro Abreu, titular de la cédula de identidad Nº 12.213.222 y Gismaly Lameda, titular de la cédula de identidad Nº 13.344.519, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su respectiva declaración, en los siguientes términos: A.1) La ciudadana Dilihen Coromoto Socorro Abreu, quien manifestó lo siguiente: observó que cuando el demandante ejerció su derecho de reclamar sus derechos, se sentía indiferencia del patrono respecto al planteamiento; se veía molestias; siempre conversaban y él hacías planteamientos a lo que respondía el patrono con hostilidad y asperezas; supo que el demandante asistió a la Inspectoría del Trabajo; observó que después del reenganche, no era el mismo trato; tiene conocimiento que la empresa le pagaba comisiones porque como compañeros de trabajo comentaban el tema; la molestia era por parte del patrono, aunque también el departamento de recursos humanos, incluso hasta en tono de burla, incluso a ella le molestó porque era su compañero de trabajo; actualmente si tiene una demanda que está en proceso por calificación de despido, por cuanto la despidieron en forma injustificada; no tiene un interés en la causa sino en ejercer sus derechos; si estuvo presente cuando el trabajador fue para el reenganche, y él estuvo en la puerta; ella llegó a observarlo a él en un escritorio, sin nada y estaba algo molesto; a nivel personal ella se sintió víctima de ese psicoterror por parte de su supervisor inmediato, incluso en alguna oportunidad le dijo que ella no era rentable para la empresa; por eso piensa que si se lo hicieron a ella se lo pudieron haber hecho a otros trabajadores, por eso da su ejemplo; lo que si puede decir es que el gerente de recursos humanos, cuando se dirigió a ella en tono de burla, se imagina que también lo puedo haber hecho al demandante; el actor si devengó comisiones porque siempre conversaban, incluso respecto a los recibos de la empresa; le pagaban las comisiones el día 5 y el día 20, a veces en efectivo, a veces en cheque o depósito a la cuenta nómina. A.2) La ciudadana Gismaly Lameda, quien expresó que: no presenció exactamente los maltratos pero como había comunicación entre ellos lo comentaban, incluso ella fue acosada también; cuando ella supo de los problemas de él ya ella no estaba en la empresa pero supo de los problemas por el pago de sus comisiones; al actor si le pagaban comisiones al igual que a ella; señaló que una de las modalidades del pago de las comisiones eran los recibos de comprobante que rielan a los autos, pero también lo hacían por pagos en nómina, cheques de la empresa o cheques personales; su preaviso era hasta el 29 de julio pero no lo hizo porque el señor Juan Sánchez le dijo que no era necesario y entonces estuvo hasta el 29 de junio; estuvo en la empresa al comienzo de los problemas del actor pero después no; tiene interés en este asunto. B).- De las anteriores declaraciones se observa que la ciudadana Dilihen Socorro Abreu, manifestó tener demanda incoada contra la demandada en el presente caso, motivo por el cual sus dichos no nos merecen fe, pues su imparcialidad para rendir declaración estaría afectado por el interés propio de la resolución de su causa; en cuanto a la ciudadana Gismaly Lameda, se observa que el conocimiento de los hechos que manifiesta tener, es referencial pues les fueron comunicados por el demandante o por otros compañeros de trabajo, por esta razón sus dichos no nos merecen fe, por lo que mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno y en consecuencia se desestiman. 3.- Prueba de informes: A).- La prueba de informes dirigida al Banesco Banco Universal, cuya resulta riela a los folios Nº 66 al 101 de la pieza principal, se le confiere valor probatorio y de su contenido se desprenden pagos realizados por la demandada por cuenta nómina y a favor del demandante, los cuales fueron reconocidos por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, y que reflejan el pago del salario de la reclamante más otras cantidades que se entienden como comisiones. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. Prueba instrumental: A).- Folios Nº 57, original de la comunicación de fecha 28 de octubre de 2009, suscrita por el reclamante y dirigida a la demandada, mediante la cual manifiesta su voluntad de retirarse del cargo que venía desempeñando, el cual fue analizado anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece. B).- Folio Nº 58, impresión del de “Historial de Movimientos Personal”, que al no estar suscrito por el actor, no le es oponible, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. C).- Folios Nº 59 al 62, copias simples de constancias de trabajo emitida por la demandada a favor de la demandante, se le confiere valor probatorio y de su contenido se observa la prestación de servicios de carácter laboral invocada por el actor, así como el cargo desempeñado y el salario mensual que se indica para cada una de las fechas allí especificadas. Así se establece. 2. Prueba testimonial: A).- De los ciudadanos Saray Ortuño, Gracia Vargas y Mónica Uriola, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte demandada alegó dos aspectos contra la sentencia de primera instancia, el primero por el concepto de utilidades y el segundo por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora en su escrito libelar, y la defensa opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” 2.- Trabada la litis en estos términos, corresponde a cada parte demostrar sus afirmaciones, es decir, le corresponde a la parte actora demostrar el acoso laboral que lo motivo para retirarse justificadamente de su puesto de trabajo; y le corresponde a la parte demandada, demostrar el pago liberatorio de los conceptos laborales reclamados por el actor. Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa en cuanto el primer aspecto de la apelación, lo siguiente: A).- Reclama la parte actora en su escrito libelar, ciento veinte (120) días por concepto de utilidades. Por su parte la demandada, al momento de dar contestación a la demanda, en cuanto al concepto de utilidades, niega tanto éste concepto como los demás conceptos laborales reclamados, fundamentándose que la parte actora tenía era un salario básico y no un salario variable. B).- En este sentido, de acuerdo a los términos como la parte demandada dio contestación a la demanda, tenemos que en cuanto al número de días reclamados por la parte actora, por concepto de utilidades fue reconocido por la parte demandada, al referirse únicamente al salario devengado por la parte actora, por lo que conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como a la jurisprudencia que ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, con relación a la distribución de la carga probatoria en materia laboral, quedó fuera del debate probatorio el número de días que pagaba la empresa demandada al actor por concepto de utilidades, quedando únicamente la carga de la parte demandada en demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados por el actor en su libelo. En consecuencia, este Juzgado al igual que el Tribunal a quo, por cuanto no consta a los autos que la parte demandada haya cumplido con el pago de este concepto, se ordena su cancelación de la forma como será establecido más adelante. C.- En cuanto al segundo aspecto de la apelación de la parte demandada, referido a la indemnización prevista en el artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, que reclama la parte actora, y que fue condenado por la recurrida, este Tribunal observa: D.- Aduce la parte actora en su escrito libelar que el motivo de la terminación del vinculo laboral fue por retiro voluntario justificado, por cuanto venía presentando amenazas, acoso, maltratos y actos no acordes a la relación laboral, luego de la orden de reenganche emanada de la Inspectoría del Trabajo, sin haber colocado a la parte actora en las misas condiciones que venía ejerciendo luego del ilegal despido. Por su parte la demandada, al momento de dar contestación a la demanda, adujo que en ningún momento fue despedido por la empresa. E.- Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte actora la carga de demostrar que el motivo de la terminación del vinculo laboral fue por retiro justificados, para hacerse acreedor de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que se evidencie de los autos que efectivamente haya demostrado el hecho de amenazas, acoso, maltratos que lo motivaron para retirarse justificadamente de su sitio de trabajo, razón por la cual se concluye que el motivo de la terminación del vinculo laboral fue por renuncia el 26 de octubre de 2009, modificándose así el fallo recurrido. En consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal declara improcedente las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3.- Resueltos los únicos puntos de la apelación, esta Alzada conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, observa esta Alzada del análisis probatorio de las pruebas aportadas por ambas partes, del cual tomó nota este Tribunal a través de la inmediación de segundo grado, que se llega a las mismas conclusiones a las cuales arribó el a quo, estableciendo: A.- En cuanto al salario devengando por el demandante, tenemos que el presente caso, la parte actora invoca que devengó un salario mixto compuesto por una porción fija más una parte variable que estaba compuesta por comisiones y que estas últimas no fueron consideradas a los efectos de los respectivos cálculos. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, negó en forma absoluta que su representada haya pagado comisión alguna al actor señalando que solo devengaba un salario fijo. B.- Al respecto, se debe señalar que el salario fijo, es aquél cuyo quantum percibido por el trabajador no varía en el tiempo de duración del contrato del trabajo, salvo por supuesto en caso de incrementos salariales. El salario por unidad de tiempo, es aquel para cuya estipulación se ha tomado en consideración un periodo determinado, el cual determina el valor del salario (mensual, quincenal, semanal, diario, por hora), independientemente de los resultados obtenidos por el trabajador durante dichos periodos (a disposición del patrono). El salario variable, puede ser por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea, o a comisión, por unidad de carga, por valor de flete, por viaje o por distancia. El salario a comisión es una modalidad de salario variable, es el porcentaje que se percibe sobre el producto de la venta o el negocio ejecutado por el trabajador. El salario mixto, es el que comprende una parte fija (salario por unidad de tiempo) y otra parte que varía. C.- El salario básico, es la remuneración fija prevista para el cargo referido a una jornada de trabajo, es decir sin ninguna adición. El salario normal, es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente por la prestación del servicio, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. D.- En lo que respecta a las comisiones, le corresponde a la parte demandante demostrar la parte variable del salario mixto invocado en su escrito libelar, por cuanto la demandada al momento de contestar la demanda negó que el reclamante devengara comisión alguna y señaló que solo percibió un salario fijo. Así las cosas, de una revisión de los elementos probatorios de autos, se evidencia de los folios Nº 3 al 18 del cuaderno de recaudos Nº 2, así como de las resultas de la prueba de informes emanadas de Banesco Banco Universal, que riela del folio Nº 66 al 101, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente, de la cual se desprenden los pagos de nómina realizados por la parte demandada a favor del actor, entre los cuales se observan que la empresa no solo canceló el importe de los salarios, sino que se evidencian otros pagos diversos sobre los cuales la representación judicial de la parte demandada señaló que desconoce la causa de los pagos distintos a los salarios evidenciados en la cuenta nómina. Por estas razones, podemos concluir que la parte actora logró demostrar mediante éstos que la parte demanda canceló durante la existencia del nexo cantidades de dinero distintas a la porción fija del salario, por lo que todos aquellos pagos que no tengan causa legal allí observados deberán ser considerados como comisiones (salario variable). Así se establece. 4.- Declarado lo anterior, corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, y en tal sentido, tenemos lo siguiente: A.- Salarios: A los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de un experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los salarios fijos (no controvertidos) y adicionar las comisiones (pagos sin causa evidenciados en la nómina de la empresa a favor del demandante actora, folios Nº 3 al 18 del cuaderno de recaudos Nº 2, así como de las resultas de la prueba de informes emanadas de Banesco Banco Universal, que riela del folio Nº 66 al 101, ambos inclusive, de la pieza principal del presente expediente), para obtener los salarios normales. En lo que concierne a los salarios integrales se debe adicionar a los salarios normales las incidencias de utilidades sobre la base de 120 días (ante la ausencia de negativa expresa por parte de la demandada) y la incidencias del bono vacacional sobre la base de 7 días para el primer año de servicio más 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, para determinar lo que le corresponde a la parte actora. B.- Vacaciones, tenemos que no consta a los autos el disfrute de los días de vacaciones, por lo que se acuerda su cancelación de acuerdo a la siguiente forma: (**) Terminó el nexo el día 26 de octubre de 2009, por lo que le corresponde la fracción de 5 meses para este periodo. C.- Le corresponde al actor el pago de 93,33, días correspondiente a las vacaciones vencidas y fraccionadas, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del último salario normal diario devengado por la actora por razones de justicia y equidad tal como establece la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. A los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece. D.- Utilidades, no consta a los autos la parte demandada haya cumplido con el pago de este concepto, por lo que se acuerda su cancelación de acuerdo a la siguiente forma: (*) Inició la prestación del servicio el día 4 de mayo de 2004, por lo que le corresponde la fracción de 7 meses para este periodo. (**) Terminó el nexo el día 26 de octubre de 2009, por lo que le corresponde la fracción de 10 meses para este periodo. E.- Le corresponde al actor el pago de 650, días correspondiente a las utilidades vencidas y fraccionadas, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario normal promedio diario devengado por la parte actora durante cada ejercicio fiscal conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece. F.- Bonos vacacionales, tenemos que no consta a los autos la parte demandada haya cumplido con el pago de este concepto por lo que se acuerda su cancelación de acuerdo a la siguiente forma: (**) Terminó el nexo el día 26 de octubre de 2009, por lo que le corresponde la fracción de 5 meses para este periodo. G).- Le corresponde al actor el pago de 50,00, días correspondiente a los bonos vacacionales y su fracción, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario normal promedio diario devengado por la parte actora durante el año en que se hizo exigible el pago de este concepto, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece. H.- Prestación de antigüedad, días adicionales e intereses de prestación de antigüedad, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a partir del tercer mes de prestación de servicio el pago de 5 días del salario integral diario devengado mes a mes, así mismo le corresponde después del primer año de servicio adicionalmente 2 días de salario, por cada año de servicio, por lo que le corresponde por los 5 años, 5 meses y 22 días de tiempo de servicio comprendido entre el 4 de mayo de 2004 al 26 de octubre de 2009, su cancelación de la siguiente forma: I.- Le corresponde al actor el pago de 330 días de prestación de antigüedad y 20 días adicionales de prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario integral diario devengado mes a mes por la parte actora durante la prestación del servicio, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los parámetros establecidos para la determinación del salario en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece. J.- Intereses de prestación de antigüedad, le corresponde al actor la cancelación de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se declara. K.- En cuanto a lo reclamado por domingos y feriados por vacaciones, tenemos que al acordarse el pago de las vacaciones y bono vacacionales, los días domingos y feriados se encuentran incluidos en esos conceptos, conforme a lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta improcedente lo peticionado. Así se declara L.- Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso José Surita contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado el abogado LUIS NUÑEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha veinticinco (25) de octubre de 2010 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano ROBERT KENNE URDANETA LUGO contra el SERVICIO INTEGRAL DE PREVISIÓN AMANECER C.A., y se condena a esta última a pagar a favor del actor los siguientes conceptos a saber: (1) vacaciones; (2) utilidades; (3) bono vacacionales; (4) prestación de antigüedad, días adicionales e intereses de prestación de antigüedad; más los intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se MODIFICA el fallo recurrido. No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, miércoles ocho (08) del mes de diciembre de dos mil diez (2010). DR. JESÚS MILLAN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. JERALDINE UDIÑO NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. JERALDINE GUDIÑO EXP Nro AP21-R-2010-001596.