TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, trece (13) de diciembre de 20010
200º y 151º

PARTE INTIMANTE: OTTMAR JOSE FERNANDEZ YORIS, venezolano, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 13.709.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:

PARTE INTIMADA: ETEL RUHT PERREN, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V- 16.115.500.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE INTIMADA: TULIO RAMÓN BADARACCO RIVERO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 1.904.

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR. .

AH1C-X 2010-000075

Vista la solicitud de medida cautelar solicitada por el abogado OTTMAR JOSE FERNANDEZ YORIS, en la presente causa, esta sentenciadora observa:
Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS BONI IURIS, o presunción de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.
En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.
Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

ahora bien, el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En el presente caso, sin que se pueda decir que este juzgado, emite opinión al fondo, no existe prueba alguna que demuestre que pueda quedar ilusoria el fallo que se dicte al fondo de la causa, más que los hechos alegados por el actor, y que deberán ser valorados en la sentencia de fondo por lo que se determina la negativa de la medida solicitada. Así se declara
En sentencia Nº 287 de fecha 18/04/06, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente:

“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Omissis…

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….”
En tal sentido, analizados los alegatos del Apoderado Judicial de la parte actora intimante, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien decide, el actor, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; motivo suficiente para negar la solicitud de medida solicitada. Así se decide.
En fuerza de lo anterior, este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL TRANSITO Y BANCARIO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora, en el juicio de Intimación de honorarios profesionales incoara el abogado Ottmar Fernández, inscrito en el IPSA bajo el Nº ° 13.709, contra la ciudadana Etel Ruth Perren, cedula de identidad Nº16.115.500

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas

TERCERO: Notifíquese a las partes la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencia de este Juzgado.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL TRANSITO Y BANCARIO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, a los trece (13) días del mes de diciembre de de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA,

BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ

LA SECRETARIA

SUSANA MENDOZA

En la misma fecha siendo las _____________________________se registro y publicó la presente decisión.
LA SECTRETARIA

SUSANA MENDOZA