TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 06 de diciembre de 2010
200º y 151º

Vistos con informes de la parte actora.

PARTE ACTORA: BANCO DE COMERCIO, S.A., Sociedad Mercantil Bancaria, de este domicilio, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial en Caracas el 31 de Agosto de 1953, bajo el N° 455, Tomo 2-B, y posteriormente modificado su documento social en cuatro (4) oportunidades, según se evidencia de documentos suscritos ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 85, Tomo 30-A del 15 de abril de 1970; N° 7, Tomo 141-A en fecha 17 de septiembre de 1973; N° 38, Tomo 97-A de fecha 06 de agosto de 1976 y N° 34, Tomo 39, Tomo 9-A-Sgdo de fecha 28 de junio de 1979. Fusionado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540 de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada mediante el Decreto Ley N° 1.526 de fecha 03 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficina de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.555 Extraordinario del 13 de Noviembre de 2001.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MIGUEL BERMUDEZ BELLO, SERGIO BELLO ÁLVAREZ, LIGIA MAESTRE MARTÍNEZ, IVÁN RODRÍGUEZ MANRIQUE, MARÍA ELENA CENTENO, MARBENI SEÍJAS, ALICIA GONZÁLEZ MORALES, IRMA BERMUDEZ ALFONZO, YAMILA SANDOVAL, MARIANELLA MONTELL, LIBIA HERNÁNDEZ, MARÍA GABRIELA RAMÍREZ, YOLANDA DE AGUIAR, JUDITH GARRIDO, MÓNICA NIETO, ROSARIO BELLAVILLE, MAITE CORREA, ANABEL CARDOZO, EMIRO LINARES, BELÉN VELAZCO, ALONSO ROMERO, MARÍA ESTRELLA SANABRIA, FRANKLIN RUBIO, KENY HOLMQUIST HOLMQUIST, JOSÉ AGUSTÍN CAMARGO, REINALDO MARCANO, ERASMO MORENO MORAZZANI, VERÓNICA BAEZ, AQUITANO EDUARDO CARRILLO, y OMAR ALBERTO MENDOZA venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.912, 47.030, 36.853, 45.106, 30.926, 25.880, 35.410, 25.976, 45.146, 12.008, 19.150, 43.974, 26.590, 66.660, 65.053, 76.682, 87.403, 28.764, 41.235, 87.833, 41.390, 35.408, 54.152, 56.496, 73.161, 33.133, 40.088, 63.775 y 66.393 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: URBANIZADORA EL GUAPAL, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de Agosto de 1979, bajo el N° 44, Tomo 129-A-PRO. INVERSIONES TECNICAS DECCA, C.A. (INTEDECA), Sociedad Mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 28 de febrero de 1974, bajo el N° 40, Tomo 35-A. ROBERTO MARTÍN Y CIA, S.A., Sociedad Mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 22 de Agosto de 1972, bajo el N° 44, Tomo 105-A. PROMOTORA MERCANTIL, S.A. (PROMESA), Sociedad Mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 13 de febrero de 1976, bajo el N° 42, Tomo 20-A-Sgdo, y los ciudadanos ROBERTO AUGUSTO MARTÍN MONTILLA y JULIÁN ROBERTO MARTÍN MONTILLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.151.525 y 2.956.062 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JULIA SOSA ESCUDERO y RICHARD SÁNCHEZ MARTÍNEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.212 y 23.044 respectivamente.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
EXPEDIENTE N° 7385.

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 15 de marzo de 1999, por el abogado MIGUEL GÓMEZ MUCI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 04 de febrero de 1999, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, ahora Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda presentado por el abogado VÍCTOR A. DUCHARNE NONES, en su carácter de apoderado judicial del BANCO DE COMERCIO, mediante el cual alegó que su representado es propietario y por ende tenedor legítimo de los siguientes efectos cambiarios:

PAGARE N° 051153, mediante el cual la firma INVERSIONES TECNICAS DECCA, C.A. “INTERDECA”, se obligó a pagar sin aviso y sin protesto a su representado dentro del término estipulado, en dinero efectivo, en dólares de los Estados Unidos de América o su equivalencia en Bolívares, al tipo de cambio que estuviera al momento del pago el día 1° de julio de 1983, la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOLARES ($ 1.831.000,00) que recibió en calidad de préstamo a interés y en dinero efectivo el día 26 de octubre de 1982; que llegado el vencimiento el día 24 de enero de 1983, la firma INVERSIONES TECNICAS DECCA, C.A. se negó a pagar a su representada el monto total de la obligación, pero que por diferentes abonos a cuenta de intereses se prorrogó el vencimiento hasta el 1° de julio de 1983; que desde esa fecha se ha negado en pagar la obligación y sus respectivos intereses siendo exigible y de plazo vencido, todo lo cual asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS DOLARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE DÓLAR ($. 887.322,94).

PAGARE N° 052395, mediante el cual la firma ROBERTO MARTIN Y CIA, S.A., se obligó a pagar sin aviso y sin protesto a su representado, la suma de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 1.250.000,00), que recibió en calidad de préstamo a interés y en dinero efectivo; que llegado el vencimiento de dicha obligación es decir el 06 de julio de 1983, la referida firma se ha negado a cancelar la totalidad de la obligación y sus respectivos intereses, ascendiendo la deuda a la cantidad de SEISCIENTOS DOS MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 602.074,20).

PAGARE N° 051154, mediante el cual la firma ROBERTO MARTÍN Y CIA, S.A., se obligó a pagar sin aviso y sin protesto a su representado, dentro del término estipulado, en dinero efectivo en Dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en Bolívares, al tipo de cambio que estuviera vigente al momento del pago, la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DÓLARES ($. 785.000,00), que recibió en calidad de préstamo a interés y en dinero efectivo el 26 de octubre de 1982 y con vencimiento el día 24 de enero de 1983; que llegado el vencimiento de dicha obligación, la referida firma se ha negado a cancelar la totalidad de la obligación y sus respectivos intereses, ascendiendo la deuda a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS QUINCE DÓLARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS ($. 456.215,83).

Señala la representación de la parte actora, que la firma URBANIZADORA EL GUAFAL, C.A., constituyó a favor de su representada hipoteca convencional de primer grado hasta por la suma de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) sobre un inmueble de su exclusiva propiedad, a los fines de garantizar las obligaciones asumidas por las firmas INVERSIONES TECNICAS DECCA, C.A. y ROBERTO MARTÍN Y CIA, S.A.; así mismo consta de los referidos pagarés de fechas 26 de octubre de 1982 y 28 de junio de 1983, que la firma INVERSIONES TECNICAS DECCA, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad ROBERTO MARTÍN Y CIA, S.A.; que las firmas PROMOTORA MERCANTIL, S.A. PROMESA y URBANIZADORA EL GUAFAL, C.A., se constituyeron en fiadoras solidarias y principales pagadoras de la compañía ROBERTO MARTÍN Y CIA, S.A. y los señores ROBERTO MARTÍN MONTILLA y JULIÁN MARTÍN MONTILLA, en su condición personal se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de la sociedad ROBERTO MARTÍN Y CIA, S.A., en el entendido de que las fianzas mantendrían toda su fuerza y vigor hasta la definitiva cancelación de las obligaciones asumidas.

Que a pesar de los requerimientos y gestiones hechas por su representado las cuales han resultado infructuosas, interpone la presente ejecución de hipoteca sobre el inmueble hipotecado a favor de su mandante suficientemente identificado en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria.

En auto del 23 de septiembre de 1995 fue admitida la presente solicitud ordenándose la intimación de los ejecutados, para que acreditaran en el término de tres (3) días hábiles, haber cancelado o no las cantidades de dinero reclamadas por la parte actora.

Realizadas las gestiones de intimación de los ejecutados, sin haberlas podido lograr el alguacil del A-quo, por auto del 04 de diciembre de 1985, libró cartel a la parte ejecutada, y cumplidas las formalidades sin que compareciera la parte demandada, en auto de fecha 25 de febrero de 1986, el Tribunal de la causa previa solicitud de la parte actora, designó al abogado APOLONIO CONTRERAS como defensor judicial de la parte demandada, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley.

En fecha 10 de marzo de 1986, el defensor judicial consignó copias de los telegramas mediante los cuales trató de comunicarse con sus defendidos, no obteniendo hasta esa fecha contacto alguno, y que al no tener instrucciones se encontraba imposibilitado para acreditar el pago que se intimaba, alegando la presunción de pago a favor de sus defendidos.

A los folios 104 al 110, corren insertas actuaciones relacionadas con la medida de embargo ejecutivo. Seguidamente cursa diligencia del 19 de marzo de 1986, en la cual la parte actora solicitó se designara perito avaluador en el presente juicio, siendo acordada tal solicitud por auto del 20 de marzo de ese mismo año, designándose a la Lic. BEATRIZ JÍMENEZ R., quien en fecha 1° de abril de 1986 aceptó el cargo, jurando cumplirlo bien y fielmente, solicitando en fecha 15 de abril de 1986 un lapso de quince (15) días para la consignación del avalúo respectivo, siéndole concedido dicho lapso por auto dictado en esa misma fecha, consignando el referido avalúo el 25 de abril de 1986 cursante a los folios 117 al 120.

Mediante diligencia del 28 de abril de 1986, la parte actora solicitó se oficiara al Registrador Subalterno de Registro del Distrito Roscio del Estado Guárico, a los fines que remitiera certificación de gravamen sobre el inmueble objeto del presente juicio, acordada tal petición en auto de esa misma fecha.

En fecha 23 de mayo de 1.986, la parte actora por cuanto ya constaba en autos la certificación de gravamen, solicitó se librara el único cartel de remate, el acordó y libró el A-quo en auto del 02 de junio de 1986, y por cuanto el mismo se libró con un error al no mencionar los lotes a rematarse, la parte actora en fecha 25 de junio de 1986 solicitó se librara nuevamente el cartel, acordándolo mediante auto de esa misma fecha, cartel éste que fue consignado por la actora en diligencia de fecha 03 de julio de 1986.

Mediante escrito presentado en fecha 18 de julio de 1986, el abogado RICHARD SÁCHEZ, en su carácter de apoderado judicial de URBANIZADORA EL GUAFAL, C.A., solicitó la reposición de la causa alegando que se omitieron formalidades necesarias e indispensables para llevar a cabo la intimación de su representada. Y por escrito presentado el 21 de julio de ese mismo año, la parte actora solicitó se declara sin lugar el pedimento de la codemandada por haberlo realizado en forma extemporánea.

El Tribunal de la instancia en fecha 30 de julio de 1986, declaró sin lugar el pedimento de reposición y nulidad de lo actuado en el presente expediente, siendo apelada por la representación judicial de la codemandada en diligencia del 31 de julio de 1986 y oída en ambos efectos por auto del 05 de agosto de 1986.

Recibidas las actas en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 1986, a quien correspondió conocer de la incidencia de reposición, y cumplidas las formalidades, en fecha 1° de septiembre de 1987 dictó sentencia declarando sin lugar la apelación confirmando en consecuencia el fallo dictado por el A-quo. Anunciado el recurso de casación en fecha 22 de septiembre de 1987 y admitido por auto del 28 del mismo mes y año, en diligencia de fecha 19 de noviembre de 1987, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se remitiera el expediente al Tribunal de la causa, en virtud que había transcurrido el lapso de formalización del recurso de casación sin que la parte interesada hubiere gestionado la misma, siendo acordada tal solicitud por auto del 19 de noviembre de 1987.

Recibidos los autos en el Tribunal de la instancia, en diligencia del 02 de diciembre de 1987, la parte actora solicitó al Tribunal librara el único cartel de remate, acordándose el mismo en auto del 12 de enero de 1988.

En diligencia del 28 de enero de 1988, el apoderado judicial de la codemandada URBANIZADORA EL GUAFAL, C.A., solicitó la reposición de la causa al estado en que se encontraba para el día 28 de septiembre de 1987, alegando que el abogado MIGUEL GÓMEZ MUCI, no tiene la representación de la parte actora, señalando que dicha institución bancaria fue intervenida por el Ejecutivo Nacional designándose como interventor al Dr. RAMÓN CARRASCO PINTOR, quien a su vez designó como representante judicial del Banco de Comercio al Dr. RENE PARRAGA V., impugnando en consecuencia el instrumento poder que le fuere otorgado al abogado MIGUEL GÓMEZ MUCI.

En diligencia de fecha 09 de febrero de 1988, el abogado MIGUEL GÓMEZ MUCI, formuló oposición a la solicitud de reposición realizada por el apoderado judicial del la codemandada URBANIZADORA EL GUAFAL, C.A., señalando que la intervención del ente financiero no hace cesar la personalidad del Banco ni el efecto de los actos jurídicos cumplidos; que el régimen de intervención únicamente da a la persona del interventor las facultades de la Junta Directiva y de la Asamblea de Accionistas hasta tanto se revierta el estado de intervención o se acuerde su liquidación, por lo que el poder acreditado en autos le confiere la plena representación del Banco de Comercio; en relación a la reposición indicó que la misma debe tener un fin útil, que no guarda ninguna relación la impugnación del poder con la solicitud de reposición de la causa al estado de admisión del recurso ya que el Juzgado Superior remitió el expediente al Tribunal por cuanto no se formalizó el recurso de casación, en consecuencia solicitó se declarara sin lugar la reposición solicitada.

En decisión de fecha 17 de octubre de 1988, el Tribunal de la causa negó la reposición solicitada por la codemandada URBANIZADORA EL GUAFAL, C.A.

Mediante escrito presentado en fecha 06 de enero de 1989, el abogado RICHARD SÁNCHEZ MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JULIAN ROBERTO MARTÍN MONTILLA y ROBERTO AUGUSTO MARTÍN MONTILLA, solicitó la reposición de la causa al estado de intimar personalmente a sus representados alegando vicios en la citación realizada por el Alguacil, y que en el supuesto negado de la solicitud anterior, solicitó la nulidad de todo lo actuado desde que se fijó el cartel en la presunta morada o domicilio de sus representados hasta la fecha de presentación del referido escrito, alegando que en el presente caso no se cumplió con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para lograr la intimación personal de sus defendidos. Alegatos estos que fueron rechazados por la parte actora en escrito presentado en fecha 17 de enero de 1989.

En fecha 05 de octubre de 1989, el A-quo dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la solicitud de reposición y nulidad de lo actuado al estado de citación personal de los codemandados JULIAN ROBERTO MARTÍN MONTILLA y ROBERTO AUGUSTO MARTÍN MONTILLA, siendo apelada la misma por el abogado RICHARD SÁNCHEZ en fecha 06 de noviembre de 1989, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 06 de diciembre de 1989.

Recibidos los autos en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, y cumplidas las formalidades, en fecha 11 de julio de 1991 dictó sentencia en la cual repuso la causa al estado de que los ejecutados JULIAN ROBERTO MARTÍN MONTILLA y ROBERTO AUGUSTO MARTÍN MONTILLA, fuesen intimados al pago de la suma reclamada en la dirección aportada en el proceso por la Alcaldía del Municipio Autónomo Baruta, anunciando recurso de casación el abogado MIGUEL GÓMEZ MUCI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, el cual se admitió en auto del 24 de Febrero de 1993; recibidas las actas en la antigua CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, y formalizado dicho recurso, en fecha 28 de abril de 1994, la Sala de Casación Civil declaró inadmisible por ser extemporánea por prematura el recurso de casación anunciado, revocando el auto dictado el 24 de febrero de 1993.

Remitidas las actas al Juzgado de la causa, en auto de fecha 07 de marzo de 1995, el A-quo ordenó la remisión del expediente en el estado en que se encontraba al Distribuidor correspondiente, en virtud que el mismo correspondía a la jurisdicción bancaria de conformidad con la Resolución N° 147 de fecha 21/02/1995.

Distribuido el expediente correspondió conocer del mismo al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, dándole entrada y avocándose al conocimiento del asunto en auto de fecha 15 de mayo de 1995.

En diligencia del 16 de mayo de 1995, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal librara nuevas boletas de intimación a los codemandados JULIAN ROBERTO MARTÍN MONTILLA y ROBERTO AUGUSTO MARTÍN MONTILLA, la cual se acordó en auto de fecha 12 de junio de 1995.

A los folios 385 al 411 de la primera pieza, cursan actuaciones referidas a la intimación de los codemandados, siendo la última de ella el auto de fecha 07 de marzo de 1996, mediante el cual se ordenó librar cartel de intimación de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
PIEZA N° 2:
Corren a los folios 2 al 29, actuaciones referidas a la intimación de la parte demandada.

En diligencia del 06 de noviembre de 1996, el abogado RICHARD SÁNCHEZ, consignó instrumento poder que le fue conferido por la parte demandada, es decir, INVERSIONES TECNICAS DECCA, C.A. “INTECA”; PROMOTORA MERCANTIL, S.A. “PROMESA”; ROBERTO MARTÍN & CIA, S.A., y los ciudadanos JULIAN ROBERTO MARTÍN MONTILLA y ROBERTO AUGUSTO MARTÍN MONTILLA, dándose por intimado en nombre de sus representados.

Mediante escrito presentado en fecha 07 de noviembre de 1996, el apoderado judicial de la parte demandada, hizo oposición a la ejecución alegando la prescripción de la acción cambiaria derivada de los pagares acompañados al libelo de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 487 del Código de Comercio en concordancia con lo dispuesto en el artículo 479 ejusdem señalando que dichos documentos constituyen pagarés, pues participan de las características especificas de pagaré a que se contrae el artículo 486 del Código de Comercio, éstos pagarés, se encuentran prescritos conforme al artículo 487 citado que señala que son aplicables al pagaré las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre la prescripción y por haber transcurrido más de tres (3) años, por lo cual es procedente la prescripción extintiva de la acción cambiaria ejercida.

Alegó la prescripción de la acción toda vez que desde el 23 de septiembre de 1982 fecha en que se admitió la demanda hasta la fecha en que el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario de esta Circunscripción Judicial le dio entrada y ordenó la intimación de sus representados, es decir, el 12 de junio de 1995, transcurrieron en exceso más de diez (10) años, sin que los apoderados actores hubieren interrumpido la prescripción de la acción cambiaria.

Por otra parte, alegó la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6°, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.908 del Código Civil, la extinción de la hipoteca por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, señalando que si la obligación principal contenida en los pagarés está prescrita, es decir, el monto total por concepto de capital representado en los pagarés demandados, también está prescrita la obligación accesoria llamada hipoteca, constituida por su representada URBANIZADORA EL GUAFAL, C.A. que se originó como consecuencia de las obligaciones asumidas por la empresa antes mencionada, en los pagarés identificados en autos los cuales impugnó y desconoció, así mismo hizo oposición de conformidad con el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo de los intereses señalados por la parte actora.

En fecha 02 de diciembre de 1996, el Tribunal declaró el juicio abierto a pruebas, a los fines de que las partes debatieran sobre la prescripción de las obligaciones garantizadas con hipoteca y del desconocimiento de los pagarés.

En diligencia de fecha 05 de mayo de 1997, las partes a los fines de procurarse un eventual arreglo, de mutuo, común y amistoso acuerdo convinieron en suspender la causa hasta el día 05 de junio de 1997.

En fechas 10 y 12 de junio de 1997, ambas partes presentaron escrito de pruebas cursantes a los folios 53 al 55 del presente expediente, formulando el apoderado de la parte demandada oposición a la admisión de las pruebas presentadas por la parte actora, señalando el A-quo en auto del 26 de junio de 1997, que lo alegatos contenidos en los Capítulos I, II III, IV, V, VI serían resueltos en la sentencia definitiva y en relación; en relación a la prueba presentada por la parte actora contenida en el Capítulo V, fijó el 5° día de despacho siguiente para la evacuación de la Inspección Judicial y fijó el 3er. día de despacho siguiente para el nombramiento de los expertos contables, apelando de dicho auto el apoderado judicial de la parte demandada y oída en un solo efecto en fecha 03 de julio de 1997.

En fecha 02 de julio de 1997, se llevó a cabo el Acto de nombramiento de expertos, dejando constancia el Tribunal que la parte demandada no compareció, proponiendo la parte actora como experto al ciudadano ROBERTO AÑEZ PAZ, y el Tribunal por la ausencia de la parte demandada designó al ciudadano ENRIQUE ROJAS y por el Tribunal al ciudadano JESUS A. NIEVES.

Corren a los folios 62 al 65, diligencias suscritas por ambas partes en las cuales suspendieron el proceso, ello a los fines de llegar a un arreglo.

En diligencia de fecha 26 de febrero de 1998, la parte demandada, solicitó al Tribunal realizara un cómputo por Secretaría, el cual practicó la Secretaria del A-quo en fecha 20 de mayo de 1998.

En fecha 04 de febrero de 1999, el Tribunal de la instancia dictó sentencia declarando sin lugar la prescripción de los pagarés y con lugar el desconocimiento de firma de los referidos pagarés, declarando en consecuencia sin lugar la demanda incoada por no haberse demostrado la obligación principal, siendo apelada en fecha 15 de marzo de 1999 por la representación judicial de la parte actora y oída en ambos efectos mediante auto del 18 de marzo de 1999.

Recibidos los autos en esta Alzada, en fecha 28 de abril de 1999, se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes por escrito, y en la oportunidad legal sólo la parte actora presentó su escrito de informes cursante a los folios 97 al 101.

En diligencia de fecha 18 de noviembre de 2003, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó el abocamiento del juez que regentaba el Tribunal para la fecha, quien en auto de fecha 19 de ese mismo mes y año se abocó y ordenó la notificación de la parte actora, practicándose la misma en el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en fecha 02 de marzo de 2006.

Por diligencia de fecha 02 de agosto de 2010, el abogado RICHARD SANCHEZ MARTINEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó al Tribunal dictara sentencia, procediendo quien aquí suscribe, en auto del 22 de septiembre del presente año, abocarme al conocimiento del presente asunto, ordenando la notificación del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), quien a través del abogado OMAR ALBERTO MENDOZA SEVILLA, se dio por notificado en fecha 11 de octubre de 2010.

Cumplidas las formalidades de ley, y estando dentro del lapso legal, pasa esta Alzada a dictar sentencia y al efecto observa:

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ante esta Alzada la parte actora apelante, en su escrito de informes alegó que en fecha 07 de noviembre de 1996, el abogado RICHARD SÁNCHEZ realizó formal oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca de conformidad con los ordinales 5° y 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y adicionalmente la prescripción de la acción cambiaria derivada de los pagarés acompañados al libelo de la demanda, de conformidad con los artículos 487 y 479 del Código de Comercio; que el Tribunal en fecha 02 de diciembre de 1996, ordenó abrir el juicio a pruebas para que se debatiera sobre la prescripción de las obligaciones garantizadas con hipoteca así como el desconocimiento de los pagarés.

Señala que la parte demandada alegó la prescripción de los pagarés como si dichos instrumentos fueran los fundamentales a la acción, cuando señaló que “…lo que evidencia que la acción ejercida es la acción cambiaria derivada de los pagarés demandados…”, lo cual es incierto ya que lo pretendido es la ejecución de la garantía hipotecaria, derecho real que si bien es cierto puede extinguirse por prescripción, la misma -la prescripción- de la hipoteca no puede ser alegada en los términos como lo realizó la demandada, y la presentación de los pagarés son a título pro-soluto, es decir, medio de prueba accesorio para evidenciar el incumplimiento de la operación financiera, pero en ningún modo pueden considerarse como los instrumentos fundamentales de la demanda.

Señaló la parte actora, que el A-quo declaró con lugar el desconocimiento de firma de los pagarés acompañados, alegando que en el caso de autos la demandada en ningún momento desconoció en forma clara, precisa y categórica la firma o el contenido de dichos instrumentos, lo cual debió realizar conforme a lo previsto en los artículos 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil, señalando que el A-quo le dio un alcance distinto al alegato formulado por la demandada, así como a las normas referidas, por lo que al no indicar que tipo de desconocimiento realizaba, si era sobre la firma o sobre el contenido, limitándose a un desconocimiento genérico, confuso e ineficaz, lo cual vulnera a su mandante el derecho a la defensa y al debido proceso; recalca la parte demandad que existen alegatos que se excluyen mutuamente, ya que por un lado desconocen los instrumentos (no se sabe si el contenido o la firma) y por otra reconocen las obligaciones contenidas en los pagarés -alusión y reconocimiento expreso de la relación causal-; así mismo no se cumplió con un mecanismo eficaz de impugnación por cuanto no fue solicitado por la parte demandada, que el Tribunal agregara a los autos los originales de los pagarés pro-solutos acompañados; por lo que siendo la parte interesada debió instar al Tribunal para que le pusiera a la vista los originales aludidos, debiendo impugnar o desconocer en su contenido o firma dichos instrumentos.

Por otra parte señalan los apoderados actores, en relación a la condenatoria en costas de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, que la misma sea revocada por cuanto no hubo reconvención alguna por parte de la demandada como para producir tal condena, ya que sólo es aplicable en el caso de mutua petición, es decir, demanda y reconvención; que la decisión en todo caso debió establecerse bajo el supuesto de tenerse como acertado el fondo de lo decidido, era la no condenatoria especial de costas, ya que no hubo vencimiento total por la demandada en su descargo contra la actora, solicitando por último que se revoque la decisión y se ordene al A-quo resuelva la causal de oposición formulada de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contenida en el escrito de oposición.

Planteados así los hechos, pasa esta sentenciadora a analizar las pruebas cursantes en autos y al efecto observa:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

En la articulación probatoria hizo valer en todas y cada una de sus partes su escrito de oposición; e hizo valer el desconocimiento e impugnación realizado a los efectos de comercio fundamento de la acción ejercida.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de la demanda, consignó documento constitutivo de la Garantía Hipotecaria, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Roscio del Estado Guárico, San Juan de Los Morros, el 12 de mayo de 1981, bajo el N° 22, Folios 54 al 59, Protocolo Primero, Tomo 3, segundo Trimestre de 1981; y documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Roscio del Estado Guárico, el 28 de agosto de 1981, bajo el N° 5, Folios 14 al 25, Protocolo Primero, Tomo Primero Adicional, Tercer trimestre de 1981, donde quedo registrado que el gravamen hipotecario que pesaba sobre el Sector “A” Primera Etapa, pasó a ser de segundo grado.

Estos documentos no fueron tachados, impugnados ni desconocidos por la parte demandada en su oportunidad legal, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio acerca de la realización de los hechos jurídicos a que los mismos se contraen, aunado a que los mismos fueron expedidos por funcionarios públicos con facultad para dar fe de lo allí contenido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.

En la articulación probatoria la parte actora promovió de conformidad con el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la prueba de Inspección Judicial a practicarse en la sede del FONDO DE GARANTÍA DE DESPOSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), y la prueba de experticia contable, desprendiéndose de las actas que conforman el presente expediente, que aún cuando fueron admitidas por el A-quo las mismas no se evacuaron, por lo este Tribunal no las valora. Y ASÍ SE DECIDE.

Consignó tres (3) pagarés los cuales según nota de Secretaría de fecha 23 de Septiembre de 1995, fueron resguardados en la Caja Fuerte del Tribunal, desprendiéndose de la lectura de dicha nota, que se resguardaban en la caja fuerte los pagarés previa certificación en autos, lo cual se evidencia al folio 10.

Ahora bien, la parte demandada en la oportunidad en la cual hizo oposición, procedió a impugnar y a desconocer los referidos instrumentos señalando textualmente “…en los pagarés que en copia simple cursan en autos, los cuales impugno y desconozco en este acto, y así mismo impugno y desconozco si es que existen los pagarés originales a que se refieren los apoderados de la parte actora…”, observa esta Sentenciadora que, la parte actora en su escrito de informes alegó que siendo ella la parte interesada en impugnar y desconocer los referidos pagarés, debió instar al Tribunal que le pusiera a la vista los originales para que en base a ellos pudiera realizar su impugnación o desconocimiento.

En este sentido, debe observa esta Alzada que ciertamente como lo alega la representación judicial de la parte actora, la demandada cuando desconoce los referidos pagarés no especificó si era sobre su contenido o firma, así las cosas, encontrándose los pagarés en la caja fuerte del Tribunal, y las copias certificadas cursantes a los folios 32 al 42, debió la parte demandada solicitar la exhibición de los pagarés aportando los datos que conociera acerca del contenido de los mismos, a los fines de que formulara en forma clara, precisa y categórica si desconocía en su contenido o en la firma los pagarés consignados por la parte actora con el libelo de la demanda, y no como lo hizo en forma genérica dejando a la contraparte en indefensión al no poder ejercer plenamente las defensas pertinentes respecto al mismo, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fueron certificados por el Secretario del A-quo de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 ejusdem; lo que dicho en otras palabras, significa que la parte intimada no expresó las razones ni aportó las pruebas para soportar su desconocimiento, en todo caso, si consideraba la accionada que los referidos pagarés eran falsos en sus firmas o contenido, ha debido tacharlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 y siguientes del Código de procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Por consiguiente, este Tribunal no comparte el criterio del A-quo cuando declaró que, por cuanto las pruebas de Inspección Judicial y de Experticia Contable no fueron evacuadas, así como el cotejo o la prueba testifical para refutar el desconocimiento de los pagarés realizado por la demandada; declarando erróneamente con lugar el desconocimiento en la firma de los referidos pagarés por no haberse probado su autenticidad, debió negar tal pedimento por cuanto el mismo, como se reitera, fue opuesto genéricamente, en consecuencia, debe esta Alzada declarar procedente la apelación formulada por la parte actora. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación a la prescripción alegada por la parte demandada, esta Alzada observa que la demandada al momento de hacer oposición alegó la prescripción de los pagarés de conformidad con el artículo 487 del Código de Comercio, señalando en la oportunidad de promoción de pruebas, que los mismos eran los instrumentos fundamentales de la acción, y que como consecuencia de ello, quedaron liberados todos los demandados principales como los obligados subsidiarios o accesorios que se constituyeron en fiadores y principales pagadores de las obligaciones representadas en los referidos pagarés.

Este Juzgado observa que el Tribunal de la instancia analizó el contenido de los artículos 132, 479 y 487 del Código de Comercio, y luego de realizar una reseña de lo acontecido en el proceso, señaló con respecto a las prórrogas de dos de los pagarés, que del texto se desprendía que: “…es entendido que cualquier prórroga que el Banco conceda al deudor, o durante la mora, si la hubiere, ésta fianza se mantiene en toda su fuerza…”, estableciendo en consecuencia que las mismas provendrían de una manifestación unilateral del Banco, por haberlo dispuesto así las partes contratantes, para terminar declarando sin lugar la prescripción de los pagarés formulada por la parte demandada, criterio que comparte esta sentenciadora.

En este sentido, se observa que la parte demandada no apeló de dicha decisión, es decir, que el objeto específico de la apelación es provocar el reexamen de la relación controvertida, sobre el cual emitió pronunciamiento el Tribunal del primer grado de jurisdicción, a los fines de que se repare el agravio sufrido por la sentencia apelada. Así las cosas, y no habiendo apelado la parte demandada de la declaratoria sin lugar de la prescripción por él formulada, en este caso, no tiene poder el Juez sino para conocer del punto apelado, con lo cual se consagra la prohibición de reformatio in peius, o prohibición de reformar la sentencia en consecuencia, al no haber apelado la demandada de la anterior decisión el punto de extemporaneidad quedó definitivamente firme no entrando a conocer esta Alzada sobre este punto. Y ASÍ SE DECIDE.-

En efecto, ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y sólo sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Aunado a lo anteriormente expresado, en sentencia de dicha Sala, de fecha 11 de abril de 1996, caso: Rolando José Piñango contra Banco Unión, S.A.C.A., se estableció:

“(..) .El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil...”).
El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.
Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.
De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende se decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...”.

Ahora bien, como se expresó el vicio de “reforma peyorativa” o “reformatio in peius” se presenta cada vez que se desmejora la condición del apelante, sin mediar el recurso de apelación de la parte contraria. En este orden de ideas, la doctrina española, entre otros, Juan Montero Aroca y José Flores Matíes, sostienen que el vicio de la reformatio in peius constituye una modalidad de incongruencia:

“Se ha venido considerando como una manifestación característica del principio de la congruencia en la segunda instancia, la prohibición de la denominada <>, es decir, la prohibición de que el tribunal <>, al resolver el recurso, modifique por sí la sentencia apelada en perjuicio del apelante, empeorando o agravando la posición del mismo.
Si el ámbito de la apelación y de las facultades decisorias del tribunal <> vienen determinados, conforme al principio dispositivo, por la regla <> y la esencia de la legitimación para recurrir radica en la existencia de <>, ello implica que aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objeto de impugnación y que resulten favorables al apelante, conservarán plena eficacia para él, pues lo que pretende con la interposición del recurso es obtener una resolución que modifique la de instancia en lo que le resulte desfavorable, nunca una reforma que empeore su situación. La interposición del recurso genera, por tanto, para el recurrente una expectativa de reforma de la resolución recurrida en aquello que le resulte desfavorable, sin que en ningún caso le quepa esperar un resultado que le perjudique. La sentencia de apelación que introdujera, sin petición de la parte contraria, una reforma peyorativa incurriría, evidentemente, en incongruencia.
Es por ello por lo que la prohibición de la <> solamente puede tener lugar si la otra parte no apeló o no impugnó la resolución apelada, pues en tal caso, por efecto de los mismos principios antes aludidos, el tribunal <> entra a conocer de todo lo que se le propone como materia de decisión en la segunda instancia por las dos partes litigantes y también recurrentes, de modo que en caso de estimar la pretensión deducida por una de ellas que hubiera sido desestimada en la primera instancia, provocará obviamente, una reforma peyorativa para la contraria, pero ella será consecuencia, precisamente, del principio de la congruencia.” (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, “Los Recursos en el Proceso Civil”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347.) (Subrayado y negritas de la Sala)

En este mismo sentido, se pronunció el Tribunal Supremo Español en sentencia de fecha 28 de julio de 1998, sobre la incongruencia de la sentencia que viola el principio de la reformatio in peius:

“(..) .La prohibición de la <> o regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación que impide agravar o hacer más gravosa la condena o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante, responde al principio <>, conforme con el más general <> y según las consecuencias que resultan del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las resoluciones consentidas. Su inobservancia entraña, desde luego, conexiones con las reglas de competencia funcional (el órgano de apelación carece de facultades en el caso concreto para decidir de nuevo sobre lo ya resuelto), y con los efectos de la cosa juzgada (ya se señaló a propósito del artículo 408), pero, desde la perspectiva casacional, la extralimitación en que incurre la sentencia de segunda instancia que no respeta la prohibición, es perfectamente denunciable como una manifestación de la incongruencia, lo que permite, de acuerdo con el artículo 1.715, caso de acogerse el motivo (inciso 3º del artículo 1.692) reducir el alcance objetivo de la sentencia impugnada a sus justos límites en el fallo que corresponda, por anulación del impugnado...” (Subrayado y negritas de la Sala.)

Por último, observa esta Alzada que la parte actora solicitó en su escrito de informes “…que se revoque la decisión y se ordene al A-quo resuelva la causal de oposición formulada de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contenida en el escrito de oposición…”.

Ante tal pedimento, se observa que el A-quo en la sentencia recurrida no hizo pronunciamiento alguno sobre la oposición formulada por la parte demandada contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que cabe señalar el contenido del artículo 209 ejusdem que establece:

“(...) La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246...”.

En conformidad con lo precedente, esta Superior Instancia en aplicación del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debe corregir el vicio de forma presente en la sentencia de primera instancia y pasa a resolver la controversia, y al efecto observa:

Que la parte demandada formuló oposición a la intimación de conformidad con el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, señalando que la parte actora demandó el pago de los intereses moratorios desde el 24 de enero de 1984 hasta el 1° de septiembre de 1985, suma que asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS QUINCE DÓLARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS ($. 456.215,83), cantidad ésta calculada en exceso pues los intereses moratorios que debió la actora demandar alcanzaban la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES CON SESENTA CÉNTIMOS ($. 266.244,60), por lo cual solicitó se declara con lugar la oposición por cuanto pretende la actora cobrar intereses moratorios que no se le adeudaban.

Establece el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“…Dentro de los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes (omissis)… 5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente…”.

En razón de lo indicado en el artículo transcrito, la labor del Juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales, el referido al ordinal 5°, por disconformidad con el saldo que pretende cobrarse, exige la presentación de la prueba escrita en que dicha discrepancia se fundamente, entendiéndose que la misma sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega, no se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable.

En el caso de autos, se observa que la parte demandada al momento de hacer oposición no acompañó ningún documento escrito en que fundamentara la misma, ni prueba fehaciente que hagan presumir al sentenciador la veracidad de sus dichos, no rebatiendo así en consecuencia la obligación contenida en los pagarés garantizados con hipoteca, documento éste que se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Roscio del Estado Guárico, San Juan de Los Morros, el 12 de mayo de 1981, bajo el N° 22, Folios 54 al 59, Protocolo Primero, Tomo 3, segundo Trimestre de 1981, quedando en pleno vigor lo demandado por el ejecutante sobre las tasas de intereses tal y como se pactaron en los pagarés y que el opositor no probó que existiese disconformidad entre lo reclamado y el saldo adeudado, en consecuencia, no habiendo probado los supuestos en los cuales fundamento la demandada la oposición contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la misma no prospera en derecho, por lo que se declara sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 380 del 14 de junio de 2005, Exp. N° 04-720, dejó sentado que cuando se alegue como causal de oposición la disconformidad del saldo previsto en el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la parte intimada debe consignar con el escrito de oposición la prueba en que se fundamenta, para así enervar la pretensión del demandante, tal y como puede observarse de la siguiente transcripción:

“…RECURSO POR INFRACCION DE LEY
ÚNICO
De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 317 eiusdem, denuncia el formalizante la infracción por parte de la recurrida del artículo 1.877 del Código Civil, por falta de aplicación.
Al respecto, alega el formalizante:
“...Ahora bien, si la hipoteca es indivisible como se hará en el presente caso en donde se constituyó una sola cantidad para siete inmuebles, con datos regístrales, linderos, tomo, número diferente. La única forma posible de rematar varios inmuebles es valorarlos, cada unos (Sic), determinar a través de peritos su precio.(...)
La verdadera razón de ésta denuncia es para indicar que la hipoteca constituida no fue válidamente efectuada, toda vez que se pretende al indicarse un solo monto hipotecario para siete (7) bienes, cuando es claro que, la misma no debió ser constituida por existir un error material.(...)
Por esta razón es claro que si la recurrida hubiera aplicado la adecuada norma de derecho para resolver ésta controversia; hubiera concluido que la misma no estaba formal y válidamente efectuada, por lo cual LA DEMANDA POR VÍA DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA NO ERA POSIBLE Y TENÍA QUE CONCLUIRSE DE (Sic) SIN LUGAR LA DEMANDA, todo de conformidad con el artículo 1.877 del Código Civil que establece la hipoteca no es divisible (Sic); siendo claro que para que la presente ejecución sea posible tiene que hacerse la división del monto único por el cual fue constituida la hipoteca sobre siete (7) inmuebles.
Por tales argumento (Sic); y de conformidad con el ordinal 4 del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, señalo que la juez cuya sentencia se recurre no aplicó el precitado artículo 1877 del Código Civil que he denunciado como infringido por falta de aplicación, siendo su infracción determinante en el dispositivo del fallo por lo que solicitamos respetuosamente a esta Honorable Sala case el fallo recurrido por los vicios descritos en este Capítulo, tanto si hubiera aplicado correctamente el contenido del citado artículo, en especial a la referencia que la hipoteca es indivisible; tendría que haber concluido que la demanda había que declararla sin lugar, y no como incorrectamente fue declarada...”
Para decidir, la Sala observa:

Se denuncia la falta de aplicación por la recurrida del artículo 1.877 del Código Civil, por considerar el formalizante que por ser la hipoteca indivisible para que la ejecución sea posible tiene que hacerse la división del monto único por el cual fue constituida sobre los siete (7) inmuebles.
Al respecto la sentencia recurrida expresa lo siguiente:
“...CUARTO: En relación a la oposición realizada por la parte demandada fundamentada en los ordinales 1°, y 5° del Art. 663 del Código de Procedimiento Civil, esto es la tacha de falsedad del contenido del documento fundamental de la acción por no ser cierto que el ciudadano FREDDY OSWALDO MEDINA LEÓN, hubiera otorgado préstamo alguno y la disconformidad del saldo por cuanto la hipoteca fue efectuada sobre bienes inmuebles cuyo monto establecido en ella de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 272.000.000,00), no fue especificado lo que le correspondía a cada lote y/o inmueble, esta alzada observa: (...)en cuanto a la disconformidad con el saldo establecido en la solicitud de ejecución debe consignarse con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
...omissis...
Como ya se dijo, en virtud del sistema dispositivo que rige en nuestro proceso civil, necesariamente la parte interesada debe traer a los autos los elementos probatorios que demuestren de manera fehaciente la base fáctica de sus argumentos, procediéndose a revisar lo (Sic) hechos alegados en autos y las pruebas alegadas por las partes...”
De la transcripción parcial de la recurrida la Sala observa que el juez hace referencia al alegato del formalizante indicando que en cuanto a la disconformidad del saldo previsto en el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte intimada debió consignar con el escrito de oposición la prueba en que se fundamenta, para así enervar la pretensión del demandante.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.877 del Código Civil: “...La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes ...” Esta disposición es clara al determinar que subsistirá la hipoteca sobre cada uno de los bienes; es decir, cada uno de los bienes hipotecados responderá por la totalidad de la obligación principal garantizada.
En tal sentido, la doctrina patria expresa: “...En caso de pago parcial de la obligación principal, la hipoteca constituida sobre un bien no se restringe a una parte de ese bien, ni tampoco la constituida sobre varios bienes se limita a una parte de ellos o a una parte de cada uno de ellos, sino que la hipoteca subsiste sobre todos los bienes y sobre cada una de las partes de esos bienes...” (AGUILAR GORRONDONA, José Luis. Contratos y Garantías. Novena Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1993 Página 78).
Al respecto debe señalarse, de una revisión de las actas del expediente, que del documento de préstamo garantizado con hipoteca, se deriva la obligación claramente delimitada y establecida, donde no cabe duda sobre la cantidad de dinero dada en préstamo y la constitución de la garantía hipotecaria que la respalda. Por tal motivo, no hubo infracción del artículo 1.877 del Código Civil, pues sí está delimitada y precisada la obligación…”.

Como consecuencia de lo anterior, debe esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha 15 de marzo de 1999, por el abogado MIGUEL GÓMEZ MUCI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 04 de febrero de 1999, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, la cual queda modificada en los términos expuestos en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha en fecha 15 de marzo de 1999, por el abogado MIGUEL GÓMEZ MUCI, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 04 de febrero de 1999, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, ahora Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada en los términos expuestos en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO

Dra. MARISOL ALVARADO RONDON
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES LAFFONT
En esta misma fecha, siendo las dos y veinte de la tarde (02:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES LAFFONT

MAR/YFL/Marisol.-
Exp. Nº 7385.-