TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 11 de Enero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-005885
ASUNTO : NP01-R-2009-000215
PONENTE : MILÁNGELA MILLAN GOMEZ

Según se desprende del contenido de las presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 08 de Septiembre de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la realización de la Audiencia de presentación de Imputados que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-005885, Decretó la flagrancia en cuanto a la aprehensión del imputado LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO, indocumentado pero manifestó ser titular de la cédula de identidad Nº 21.494.331, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 06/08/1986, de 24 años de edad, Ocupación Bloquero, Estado Civil: soltero, hijo de: YETSENIA LIMPIO (V) y de JOSE TOMAS IDROGO (V), domiciliado BARRIO NUEVOS HORIZONTES, DETRÁS DE ORBITA, CALLE LOS TULIPANES CERCA DE UNA BODEGA, MATURÍN ESTADO MONAGAS y la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de este ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esta resolución judicial la cual fue emitida por el Tribunal Quinto de Primera instancia en Función de Control, precedentemente identificado, interpuso Formal Recurso de Apelación, en fecha 22 de Octubre de 2009, la ciudadana ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, Defensora Pública Décima Primera (11) Penal ordinario, en mi carácter de Defensora del ciudadano: LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO, en el expediente signado con el numero NP01-P-2009-005885, en razón a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, se designó Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, el día 12 de Noviembre de 2009, se procedió a revisar las actas que conforman el Asunto en referencia, admitiéndose en fecha 18-11-2009, ordenándose solicitar al Tribunal de Quinto en Función de Control el Asunto Principal, las cuales fueron recibidas en fecha 17-12-2009, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:
I
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios uno (01) al cuatro (11) de la presente incidencia, la Defensora Pública Décima Primera (11) Penal ordinario, del Estado Monagas, ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, en su carácter de Defensora del ciudadano: LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO…interpuso recurso escrito recursivo de conformidad con el Artículo 447 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y expresó los siguientes alegatos:

“…la suscrita ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, Defensora Pública Décima Primera (11) Penal ordinario, en mi carácter de Defensora del ciudadano: LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO…en concordancia con el Artículo 447 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo hábil, para presentar RECURSO DE APELACION de conformidad con lo que dispone el artículo 448 ejusdem, fundamento dicha apelación en los siguientes términos:….

II
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Errónea interpretación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y del Artículo 31 de la Ley contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos
Tal y como hemos visto, el Ministerio Público fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad, en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción, para que el Tribunal le acordare la privación de libertad a mi representado.
Para poder establecer si existen en realidad suficientes elementos de convicción, tal como lo establece el Ordinal 2 del Artículo 250 del texto adjetivo penal, debemos antes someter a análisis el contenido de las actas que conforman la siguiente causa, de lo cual entre otras cosas se desprende lo siguiente:
En primer Lugar tenemos una acta Policial, suscrita por los funcionarios actuantes mediantes la cual dejan constancia de un procedimiento policial de aprehensión, en el sector Paramaconi de esta ciudad, realizando pesquisas y avistaron adyacente a la emisora orbita un ciudadano iba caminando…quien al notar la presencia policial se llevó las manos al bolsillo y se puso nervioso, por lo que decidieron realizarle una revisión corporal trataron de ubicar testigos pero se negaron por temor a futuras represalias se procedió a la revisión y se encontró en el bolsillo del lado derecho del sweater que tenía un envoltorio de tamaño mediano elaborado en bolsa plástica transparente que al destaparla tenía un polvo de olor fuerte, de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, por lo cual fue detenido quedando identificado como IDROGO LIMPIO LEOMAR JOSÉ. Posteriormente se determino a través de la experticia química, que se trataba de cocaína con un peso de diez (10) gramos trescientos (300).
Al respecto, observa la defensa, que la aprehensión de mi defendido, se llevo a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales establecidas en la Carta Magna -y en las Leyes, en referencia a la inviolabilidad de la Libertad Personal, toda vez, que no fue aprehendido en virtud de ninguna orden judicial, quien por lo demás goza de una excelente conducta predelictual, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto, los funcionarios policiales indicaron que observaron un sujeto parado en la calle, que el mismo al notar la comisión policial tomo una actitud, sospechosa, argumento que desestima la Defensa, por considerar que no solo basta con manifestar que determinada persona a su parecer obro con actitud sospechosa. Así mismo, aprehensión se produjo en el día en un lugar bastante concurrido. Por lo tanto, no se explica, que los funcionarios policiales no hayan podido localizar a cualquier ciudadano que les sirviera como testigo del procedimiento de aprehensión, sin poder alegar que no consiguieron testigos por cuanto las personas que se encontraban por el sector se negaron por temor a represalias futuras, siendo que el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, les confiere facultades coercitivas para hacer comparecer a cualquier ciudadano para actuar como testigo de sus procedimientos.
En este orden de ideas, la Defensa se opuso a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, sin que ello signifique aceptación de responsabilidad alguna por parte del mismo, no puede encuadrarse dentro de las previsiones de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por cuanto, para considerar que estamos en presencia de ese tipo penal, deben evaluarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, y envases, igualmente sus posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros. En consecuencia, mal podría configurase el delito por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma. Estos argumentos no fueron valorados por la Juzgadora, quien solo se limita a expresar que se declara sin lugar la solicitud de la Defensa.
Mal puede conformar plenitud o certeza judicial lo expuesto por los funcionarios actuantes, por cuanto su dicho devienen de una misma fuente de conocimiento y de esta forma el conocimiento del Juzgador estaría supeditado a la versión unilateral y exclusiva de éstos, satisfaciendo así las pretensiones de los mismos ajenas a la recta administración de justicia o al deseo de obtenerla.
Igualmente, se practico una EXPERTICIA QUÍMICA sobre la sustancia presuntamente incautada a mi patrocinado, cuya única finalidad es determinar que se trata de algún tipo de sustancia ilícita (Droga) y su peso. Entendiéndose, que a través de la misma no se puede estimar algún tipo de responsabilidad penal. En este sentido, no se desprende de las actas que conforman la presente causa, la real existencia de una pluralidad de elementos de convicción que podrían conllevar a desvirtuar la Presunción de Inocencia que ampara al imputado.
Cabe destacar, que la Juzgadora en su Decisión no expone las razones por las cuales presume la existencia del peligro de fuga en la presente causa, ya que solo se limito a referir que considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga del caso en particular por la pena que podría llegar a imponerse, sin motiva)' en ningún momento tal afirmación, que por lo demás no se adecua correctamente a la situación jurídica de mi representado, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años en su limite máximo.
Estas inconsistencias solo generan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente fue detenido mi patrocinado, dándole nacimiento al principio universalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera como lo es el Principio In dubio pro reo.
Aunado al análisis establecido supra, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el estado corno parte del proceso tiene la atribución de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus facultades PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de la acción penal en un Delito tipificado como tal dentro de la norma sustantiva que rige este tipo de materia.
Ahora bien, el A-quo atribuye eficacia al acta policial de aprehensión y a la experticia botánica, considerando que constituyen suficientes elementos, para estimar participación por parte del imputado, en los hechos precalificados por él Ministerio Publico, sin detenerse al análisis exhaustivo de las circunstancias que rodearon los hechos, ni a valorar la declaración del imputado. En razón de ello, el actuar de la Juzgadora, conlleva a una violación flagrante del principio de presunción de inocencia de la cual gozan todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela.
A todo evento debe señalarse, que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, constituyéndose igualmente violación al principio de afirmación de libertad, que recae sobre todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el articulo 256 Ejusdem.
Los fundamentos antes expuestos, fueron desestimados por el Tribunal, quien al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente, solo le basto con indicar que estaban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin analizar con detenimiento los alegatos dé la Defensa.
Es necesario precisar que en este caso, tampoco se dan las circunstancias a que se contraen los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer supuesto, 251 y 252 ejusdem, ya que del análisis y el resultado concreto de las actas, se puede dilucidar que no existe expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga, y menos aún de obstaculizar algún acto concreto de la investigación, por cuanto el imputado, es un joven venezolano, plenamente identificado, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren de un grave problema, el desempleo, por lo tanto, carecen de posibilidad económica alguna para sustraerse a la persecución penal, también se debe tomar en cuenta, que tenia un trabajo estable antes de su detención, y lo más importante en todo momento han observado una excelente conducta. Así mismo la pena que a todo evento podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años.
Por otra parte, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 492 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8, establecen:

“Omisis”

Consideraciones a la Libertad e imposición de una medida menos gravosa
La Libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior" y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce de este derecho fundamental, sería una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad.
El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Omisis”
Es en base a estás remisas, nuestra Constitución establece que todo ciudadano debe ser juzgado e libertad, así lo expone en su artículo: 44 ordinal 1°, este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho.
El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien le prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principio y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido
El Código Orgánico Procesal Penal, el texto legal encargado de desarrollar y reglamentar el principio de libertad mencionado; señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano.
Dicho Código señala toda una serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al Juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de Necesidad de Proporcionalidad, excepcionalidad y Carácter Restrictivo, Judicialidad, Motivación, Provisionalidad y Temporalidad. A los fines de la presente solicitud valga hacer algunas consideraciones:
El artículo 247 ejusdem que establece el Estado de Libertad, durante el Proceso.
“Omisis”
Ahora bien, el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser juzgado en libertad, sustituyendo tal vital derecho por una Medida Privativa de Libertad,
“Omisis”
En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber ser frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido copartícipe de algún hecho tipificado como delito, de decretar la libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela.
En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Penal de fecha 21 de junio de 2.005, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, exp. 05211 estableció:

“Omisis”
En consecuencia, continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles del mismo consagrados en nuestra Carta Magna como una garantía fundamental.

III

PETITIUM
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos con anterioridad, solicito a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos…”

II
DE LA DECISION RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 09 de Septiembre de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamiento:
“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado RODOLFO SEEKATZ ROJAS en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, quien solicita ante este Tribunal la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado: LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO, por la presunta comisión del delito de: DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se decrete la flagrancia en aprehensión del identificado imputado, se sigan las reglas del procedimiento ordinario y se decrete medida de privación judicial de libertad de conformidad con el articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 251 ordinales 2, 3 y 5, por ultimo solicitó se destruya la droga incautada de acuerdo a los articulo 117, 118 y 119 de la ley especial que rige al materia y copias certificadas del acta de presentación y de la decisión que dicte el Tribunal, la defensa por su parte solicita una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad alegando que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente como indicio de culpabilidad y que no existen otros elementos que hagan presumir su participación en el delito imputado, que no existen peligro de fuga por que la pena no excede de 10 años en su límite máximo ni peligro de obstaculización, asimismo solicitó copias simples de las actuaciones.
Y siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento este Tribunal hace las siguientes observaciones:
PRIMERO: Corre inserta al folio (02) y su vuelto acta de investigación policial de fecha 13 de Octubre de 2009, suscrita por el funcionario policial SUB-INSPECTOR (POLIMATURÍN) DIXON ALVAREZ, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal, quien deja constancia que en esa misma fecha siendo aproximadamente las 5:40 de la tarde estando de patrullaje por el sector Paramaconi, realizando pesquisas para realizar pesquisas para desmembrar y desmantelar lugares destinados a la distribución de drogas, y avistaron adyacente a la emisora orbita un ciudadano iba caminando hacia el sector paramaconi quien al notar la presencia policial se llevó las manos al bolsillo y se puso nervioso, por lo que decidieron realizarle una revisión corporal trataron de ubicar testigos pero se negaron por temor a futuras represalias se procedió a la revisión y se encontró en el bolsillo del lado derecho del sueter que tenia un envoltorio de tamaño mediano elaborado en bolsa plástica transparente que al destaparla tenia un polvo de olor fuerte, de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, por lo cual fue detenido quedando identificado como IDROGO LIMPIO LEOMAR JOSÉ.
SEGUNDO: Corre inserto al folio (6) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13/10/09, realizada al ciudadano Tamara Vitoria – Funcionario Policial, quien expuso entre otras cosas que se encontraba de patrullaje en el sector paramaconi, adyacente a la emisora orbita de esta ciudad, logrando observar a un ciudadano que al avistar la comisión policial tomó una actitud bastante nerviosa llevándose las manos a los bolsillos por lo que de inmediato lo abordaron y le solicitaron colaboración a varios ciudadanos para que sirvieran de testigos y que nadie quiso lo requisaron y le encontraron en el bolsillo derecho del sueter un envoltorio de tamaño mediano elaborado en bolsa plástica transparente que al destaparla tenia un polvo de olor fuerte, de color blanco de la presunta droga denominada cocaína.
TERCERO: Corre inserto al folio (7) y su vuelto, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13/10/09, realizada al ciudadano Frank Samuel González – Funcionario Policial, quien expuso entre otras cosas que se encontraba de patrullaje en el sector paramaconi, adyacente a la emisora orbita de esta ciudad, logrando observar a un ciudadano que al avistar la comisión policial tomó una actitud bastante nerviosa llevándose las manos a los bolsillos, por lo que lo abordaron y solicitaron colaboración a varios ciudadanos para que sirvieran de testigos y que nadie quiso lo requisaron y le encontraron en el bolsillo derecho del sueter un envoltorio de tamaño mediano elaborado en bolsa plástica transparente que al destaparla tenia un polvo de olor fuerte, de color blanco de la presunta droga denominada cocaína.
CUARTO: Corre inserta al folio 15 Inspección Técnica N° 5451, realizada al lugar del suceso que resultó ser ABIERTO ubicado en la calle Principal del sector La Libertad, vía Pública, Maturín Estado Monagas.
QUINTO: Corre Inserta al folio 15 de las actuaciones Experticia Química N° 9700-128-T-1147, de fecha 14-10-09, suscrita por los Dres. Marvy Marchan y Eliceo Padrino Marín, donde se deja constancia que la sustancia incautada resultó ser 10 gramos con 300 miligramos de clorhidrato de cocaína.
Como puede apreciarse, de los elementos mencionados ut- supra, se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el delito de DISTRIBUCION ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo que surgen suficientes elementos de convicción para presumir en este momento procesal que el imputado LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO, fue la persona que en fecha 13-08-09, fue detenido por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal cuando realizaban labores de patrullaje por el sector Paramaconi, y avistaron adyacente a la emisora orbita un ciudadano que iba caminando hacia el sector paramaconi quien al notar la presencia policial se llevó las manos al bolsillo y se puso nervioso, por lo que decidieron realizarle una revisión corporal trataron de ubicar testigos pero se negaron por temor a futuras represalias se procedió a la revisión y se encontró en el bolsillo del lado derecho del sueter que tenia un envoltorio de tamaño mediano elaborado en bolsa plástica transparente que al destaparla tenia un polvo de olor fuerte, de color blanco de la presunta droga denominada cocaína, por lo cual fue detenido, que esto fue corroborado con la entrevista rendida por lo funcionarios aprehensores ciudadanos Tamara Vitoria y Frank Samuel González, quienes son contestes en afirmar que adyacente a la emisora orbita de esta ciudad, logrando observar a un ciudadano que al avistar la comisión policial tomó una actitud bastante nerviosa llevándose las manos a los bolsillos, por lo que lo abordaron y solicitaron colaboración a varios ciudadanos para que sirvieran de testigos y que nadie quiso lo requisaron y le encontraron en el bolsillo derecho del sueter un envoltorio de tamaño mediano elaborado en bolsa plástica transparente que al destaparla tenia un polvo de olor fuerte, de color blanco de la presunta droga denominada cocaína; asimismo con la experticia de la droga incautada que arrojó ser 10 gramos con 300 miligramos de clorhidrato de cocaína.
Ahora bien la Fiscal del Ministerio Público solicita la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, por la pena que podría a llegar a imponérsele en caso de ser considerado culpable, y la magnitud del daño causado, alegando que el delito imputado atenta gravemente contra la salud de la población mundial siendo considerado por la sala constitucional en la sentencia de 1874 de fecha 28 de Noviembre del año 2008 como de lesa humanidad y por lo tanto excluidos de las medidas cautelares substitutivas a la privación de libertad, y lo concatena con las previsiones del Artículo 2 Numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que prevé como delito grave aquellos cuya pena sea de 6 años en su límite máximo; este Tribunal con base al criterio establecido por la Corte de Apelaciones de este Estado en decisión de fecha 28-07-09, con ponencia de la Abg. Doris María Marcano, en el asunto NP01-R-2009-000119, reiterado y mantenido hasta la presente fecha por el referido Tribunal Colegiado, que su vez con base a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual estableció lo siguiente:
“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…”

La Sentencia Nº 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:
“… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”
La Sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, Nº 1.712, la cual establece, lo siguiente:
“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
Y con base a ello la Corte de Apelaciones de este Estado estableció lo siguiente:
“De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por esta Alzada, se aprecia que ha quedado establecido por vía de jurisprudencia, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, razón por la cual se le concede la razón al recurrente y en consecuencia se Revoca la decisión recurrida ordenándose la privación de libertad como medida cautelar se aseguramiento procedente en este caso. Y así se decide.”
Criterio este el cual este Tribunal comparte, por cuanto ciertamente vía de jurisprudencia ha quedado plenamente establecido que se consideran beneficios procesales, todas las medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, asimismo existe una prohibición de conceder ningún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, y al ser un delito considerando de lesa humanidad resulta evidente el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal. Y así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250 en relación con el artículo 251 ordinales 3ro. y 5to. ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la magnitud del daño causado por la cantidad de droga incautada, y la conducta predelictual del imputado por cuanto ya había sido presentado por ante el Tribunal Primero de control quien en fecha 03-08-09 en la causa : NP01-P-2009-003670, le decretó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 en de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que hacen presumir el Peligro de Fuga, y que ello obstaculizaría en este orden de ideas, la orientación y finalidad del mismo, lleva a la convicción a quien aquí decide, del peligro de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo cual en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la flagrancia en cuanto a la aprehensión del imputado LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO, indocumentado pero manifestó ser titular de la cédula de identidad Nº 21.494.331, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 06/08/1986, de 24 años de edad, Ocupación Bloquero, Estado Civil: soltero, hijo de: YETSENIA LIMPIO (V) y de JOSE TOMAS IDROGO (V), domiciliado BARRIO NUEVOS HORIZONTES, DETRÁS DE ORBITA, CALLE LOS TULIPANES CERCA DE UNA BODEGA, MATURÍN ESTADO MONAGAS y la aplicación de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de este ciudadano, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previstas y sancionadas en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica. Y ASI SE DECLARA.-
En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, en donde permanecerá el imputado a la orden de este Tribunal.
En cuanto a lo solicitado por la defensa, donde solicita la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad alegando que no existen, este Tribunal lo considera IMPROCEDENTE, pues del contenido del acta policial se desprende que los funcionarios policiales intentaron ubicar a testigos presenciales para realizar la revisión corporal del imputado y estos se negaron por temor a represalias, asimismo considera este Tribunal que para este momentos procesal son suficientes los elementos de convicción que cursan en autos dieron lugar a que se decretara Medida de privación judicial preventiva de libertad, los cuales se dan aquí por reproducidos. Y así se decide.
Se Acuerda la Destrucción de la Droga Incautada de conformidad con lo establecido en los artículos 117, 118 y 119 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica.
Se acuerda, se siga el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO solicitado por la representación fiscal. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la Representación Fiscal y las copias simples solicitadas por la defensa. Regístrese la presente decisión, déjese copia, impóngase a los imputados, líbrense los oficios correspondientes y remítase en su debida oportunidad legal. LA JUEZ, ABG. SOPHY AMUNDARAY BRUZUAL…”
III
MOTIVA DE LA ALZADA:
Para establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, en los siguientes términos:

1. Alega la abogada Victoria Sanz, que la decisión objetada no cumple con los extremos exigidos en el artículo 250 del COPP, porque no existen suficientes elementos de convicción en las actas para que sea procedente la aplicación de una medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, pues sólo existe un acta policial y es jurisprudencia pacifica y reiterada del Máximo Tribunal que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad de elementos exigida por el legislador venezolano, se trata solo de un indicio de culpabilidad. Alega además que la jueza a quo, no tomó en cuenta la declaración de su patrocinado.

2. Cuestiona la apelante, que la aprehensión de su defendido se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales, específicamente la inviolabilidad de la libertad personal, toda vez que, no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios indicaron que observaron unos sujeto parado en la Calle, que el mismo al notar a la comisión policial, tomó una actitud sospechosa, argumento este que desestima la defensa recurrente, por considerar que no basta con manifestar que determinada persona obró con actitud sospechosa.

3. Aduce la recurrente, que el artículo 203 del COPP, le otorga facultades coercitivas a los funcionarios para hacer comparecer por la fuerza pública a cualquier ciudadano a los fines de que preste su colaboración, asunto este inobservado por los funcionarios aprehensores al momento de detener a su defendido.

4. La precalificación jurídica dada a los hechos no puede encuadrarse en el tipo penal de distribución ilícita de menor cantidad, toda vez que para que exista distribución debe evaluarse ciertas circunstancias, tales como, la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión y envases, igualmente sus posibilidades económicas y conducta predelictual, entre otros, no pudiendo configurarse este tipo penal por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma.

5. De otro lado alega la recurrente que en presente caso, no expone la jueza las razones por las cuales presume el peligro de fuga, solo se limitó a mencionar que existe peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, sin hacer motivación alguna al respecto, siendo que, para el presente caso no puede estimarse el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años en su límite máximo. De otro lado, tampoco existe peligro de obstaculización, por cuanto el imputado es un joven venezolano, con arraigo en el país que sufre de desempleo y carece de posibilidad económica para sustraerse del proceso penal.

PETITORIO: Que sea declarado CON LUGAR el recurso interpuesto.

Consideraciones para decidir
En relación a lo argumentado por la recurrente en el primer punto, cuando denuncia la ausencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP, porque a su criterio no existen de autos suficientes elementos de convicción en contra del imputado Leomar José Idrogo, que diera origen a la medida de coerción personal decretada en su contra, pues sólo se fundó la jueza recurrida, como elemento de culpabilidad, en el dicho de los funcionarios actuantes recogido en el acta policial de aprehensión; invocando decisiones del Máximo Tribunal de la República que hacen referencia a que el solo dicho de los funcionarios no constituye la pluralidad indiciaria exigida por el legislador venezolano y solo constituye un indicio de culpabilidad; esta Corte de Apelaciones, luego de revisar la sentencia recurrida, así como las actas que conforman el asunto principal y las decisiones del Máximo Tribunal de la República mencionadas por la recurrente, estima que, carece de veracidad la aseveración hecha por ésta al respecto, habida cuenta que, en primer lugar, las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocadas como sustento de su alegato, son aplicables a la fase del juicio oral y público, observándose en el presente caso, que la decisión cuestionada fue dictada en la fase preparatoria del proceso, por lo cual, mal puede equiparse las circunstancias allí plasmadas por los magistrados del máximo Tribunal, con el caso en estudio. De otro lado, también observa esta Alzada Colegiada que, ciertamente el máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, ha sostenido que el sólo dicho de los funcionarios no es suficiente como elemento de culpabilidad para sustentar una sentencia de condena, pero del texto de las decisiones jurisprudenciales dictadas al respecto, emerge que, ello es así, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, criticando en todo caso, la falta de argumentación del juez al momento de dictar una sentencia de condena con elementos probatorios mínimos, es decir, por no explicar en forma razonada el por qué de su parecer judicial. En el caso de marras, estamos en presencia de un procedimiento policial que se inició a aproximadamente a las cinco horas de la tarde del día 13-10-2009, en el Sector Paramaconi de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas; cuando tres (03) funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Polimaturín, de la Alcaldía de Maturín, Estado Monagas, se trasladaban por el sitio antes mencionado y avistaron a un ciudadano que al notar la presencia policial se llevó las manos a los bolsillos y se puso muy nervioso, lo cual llevó a los funcionarios policiales a tomar la determinación de realizarle una inspección corporal, amparados en el artículo 205 del COPP, no sin antes solicitar la colaboración de ciudadanos que transitaban por la zona, quienes se negaron a prestar colaboración por temor a represalias; encontrándole en el bolsillo del lado derecho del suéter que tenía, un (01) envoltorio de tamaño mediano, que al ser inspeccionado contenía en su interior un polvo de olor fuerte de una sustancia que se presumía cocaína, quedando identificado como Leomar José Idrogo Limpio; siendo que, al realizarle la experticia de rigor a la sustancia incautada, resultó que era droga de la denominada Clorhidrato de Cocaína con un peso de 10 gramos con 300 miligramos. Asimismo se aprecia del acta policial que recoge el procedimiento policial que dio origen el presente proceso, tal y como se mencionó, que los funcionarios actuantes manifiestan la imposibilidad que tuvieron de obtener testigos que presenciaran la revisión corporal del imputado de marras, en virtud de que los mismos no quisieron prestar la colaboración por temor a represalias, asunto este perfectamente verosímil, tomando en cuenta que este tipo de delitos es manejado por mafias que normalmente pueden ejecutar retaliaciones ante la amenaza de ser descubiertos; en consecuencia, como quiera que, la norma que regula la forma de practicar la inspección de personas (Artículo 205 del COPP), no exige la presencia de testigos, debemos asentar que el procedimiento policial en estudio, estuvo ajustado a las normas de procedimientos exigidas en la ley adjetiva penal, en consecuencia, debe tenerse como válido el procedimiento y suficiente -para este momento procesal- el dicho de los funcionarios actuantes como elemento para presumir la participación del imputado en los hechos que quedaron tipificados como distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de menor cantidad; mucho más cuando nos encontramos en un sistema procesal penal, donde impera la libertad probatoria y quedó excluida la tarifa legal, debiendo el juez cargar con la obligación de motivar en forma suficiente el por qué de su parecer judicial, tal y como lo hizo en forma adecuada la jueza recurrida, quien tomó como elementos de convicción en contra de los imputados de marras, aparte del acta policial que recoge el procedimiento policial que dio origen al presente proceso, la experticia realizada a la sustancia incautada, así como las actas de entrevistas realizadas por separado, a cada uno de los funcionarios actuantes; elementos estos suficientes para presumir la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; correspondiéndole al juez de juicio (de ser el caso) valorar a través de la percepción directa de estos eventuales órganos de prueba, la convicción que de ellos se genere, así como las circunstancias en que se produjo el procedimiento policial que ocasionó la detención del ya mencionado ciudadano; siendo suficientes los elementos recogidos en esta etapa inicial del proceso (Fase preparatoria), para estimar satisfecho el ordinal 2 del artículo 250 del COPP, en consecuencia, se desecha el presente argumento recursivo, como elemento capaz de generar vicio en la recurrida. Y así se decide.

De otro lado, en cuanto a alegado por la recurrente, respecto a que no fue tomado en cuenta por la jueza a quo, lo expresado por el imputado en la audiencia de presentación, y por tal motivo, se encuentra viciada la decisión objetada, observamos los integrantes de esta Corte de Apelaciones, una vez revisada la declaración rendida por el ciudadano Leomar Idrogo, que si bien es cierto, no se desprende de la decisión recurrida, análisis realizado por parte de la jueza en cuanto a la versión aportada por éste, no es menos cierto que, como bien lo ha sostenido el máximo Tribunal de la República, no le es exigible al juez de instancia, en esta primera fase del proceso, una motivación exhaustiva en sus decisiones, que si se requiere en otras etapas del proceso, como ocurre con la sentencia definitiva generada de la audiencia del juicio oral y público; en consecuencia, esta omisión por parte de la juzgadora de instancia, no afecta de inmotivación el fallo cuestionado, el cual cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 254 del COPP, debiendo desecharse el argumento recursivo. Y así se decide.

Arguye la apelante en el segundo punto, que la aprehensión de su defendido se llevó a cabo con menoscabo de los principios y garantías constitucionales, específicamente la inviolabilidad de la libertad personal, habida cuenta, que no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, ni en la comisión flagrante de un delito, por cuanto los funcionarios indicaron que observaron a un sujeto que al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa, argumento este que desestima la defensa recurrente, por considerar que no basta con manifestar que determinada persona obró con actitud sospechosa. En cuanto a este argumento, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el mismo y revisada la decisión recurrida, observa que, no es cierta la apreciación de la recurrente cuando afirma que el motivo de la detención del imputado de marras, fue con ocasión a que el mismo mostró actitud sospechosa, muy por el contrario, del acta policial que recoge el procedimiento de detención, se desprende con toda claridad, que el ciudadano Leomar José Idrogo, fue aprehendido una vez que le fue localizado en el bolsillo derecho del suéter que vestía, un envoltorio contentivo de una sustancia que por sus características hacían presumir a los funcionarios que se trataba de droga; siendo que, la actitud de nerviosismo al notar la presencia policial, lo que originó fue que los funcionarios policiales sospecharan de que posiblemente el ciudadano antes mencionado, portaba algo que lo relacionaba con un hecho punible, procediendo en amparo del artículo 205 del COPP, a realizarle una inspección corporal, que trajo como consecuencia, el hallazgo de la sustancia que se presumía droga y la detención del imputado, por la comisión flagrante de uno de los delitos tipificados en la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en virtud de ello, ha de sostenerse, que estuvo ajustada a derecho, la actuación de los funcionarios policiales aprehensores, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del COPP, ante la presunción de que el imputado ocultaba entre sus ropas objetos relacionados con un hecho punible, procedieron a realizarle una inspección corporal, la cual originó la posterior detención, por haber corroborado su sospecha, al constatar que efectivamente el mismo llevaba consigo sustancias que al realizarles la experticia de rigor, resultó ser droga con un peso y características especificados en la referida experticia; debiendo desecharse tal argumento como elemento que ocasiona vicio en el proceso. Y así se declara.

Aduce la objetante en su tercer punto recursivo, que el artículo 203 del COPP, le otorga facultades coercitivas a los funcionarios para hacer comparecer por la fuerza pública a cualquier ciudadano a los fines de que preste su colaboración, asunto este inobservado por los funcionarios aprehensores al momento de efectuar la detención de su defendido. Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones, que el artículo 203 del COPP invocado por la defensa recurrente como fundamento de su denuncia, hace referencia a la inspección realizada por la policía o el Ministerio Público en lugares públicos; ello así, por la ubicación que el mismo tiene en la norma adjetiva penal, además de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del COPP, que regula específicamente la inspección de personas, no es necesaria para la realización de la misma, la presencia de testigos, en consecuencia, mal puede sostener la apelante, que los funcionarios actuantes del procedimiento policial de inspección de personas ejecutado en el presente proceso, estaban obligados a hacer uso de las facultades coercitivas a que se refiere el artículo 203 del COPP, mucho más cuando, como ya se indicó, no requiere el procedimiento que realizaban -a la luz de la normativa vigente- la presencia de testigos, debiendo desecharse tal argumento de apelación. Y así se declara.

De otro lado, alega la apelante en su cuarta denuncia, que los hechos atribuidos a su representado no encuadran en el tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, porque para considerar que se está en presencia del mismo, deben valorarse ciertas circunstancias, tales como la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, envases, posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros; no pudiendo configurarse ese tipo penal por la simple tenencia de la sustancia en relación al peso de la misma. En relación a este argumento, considera este Tribunal de Alzada, que si bien es cierto, las circunstancias por ella plasmadas (la incautación en poder del encausado de pesas, balanzas de precisión, envases, posibilidades económicas, conducta predelictual, entre otros) son elementos que conducen a presumir que se está en presencia de una distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a nuestro criterio, tales sucesos, no son los únicos indicativos para que pueda presumirse que una persona se encuentra distribuyendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, habida cuenta, que existen otros elementos que conllevan a sospechar la realización de la referida actividad comercial ilícita, como es, entre otros, las denuncias de los vecinos en relación a la distribución y venta de estupefacientes en el sitio donde fue aprehendido el imputado; tal y como ocurrió en el presente caso, donde los funcionarios actuantes se dirigieron al sector Paramaconi de esta ciudad, en virtud de que moradores del sector previamente habían denunciado la venta de estupefacientes y psicotrópicos en la localidad, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento, como elemento que desvirtúe el tipo penal que le fue atribuido al imputado Leomar José Idrogo Limpio, Y así se decide.

Arguye la recurrente en el quinto punto, que la jueza a quo no motivó, las razones por las cuales presume la existencia de peligro de fuga, solo se limitó a decir, que en el caso en particular surgía por la pena que podría llegar a imponerse, que por lo demás no procede en el caso en estudio porque esta no excede de diez años y el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado, que posee una residencia fija, así como, tampoco existe peligro de obstaculización, porque este carece de posibilidad real de obstaculizar algún acto propio de la investigación de dirigirá el Ministerio Público. Continúa alegando la apelante que, la medida impuesta es desproporcionada en relación a los hechos, constituyendo tal situación, una violación flagrante al principio de afirmación de libertad. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el argumento en cuestión y revisada la decisión cuestionada, estima que, no le ampara la razón a la recurrente de autos, habida cuenta que, si bien es cierto, se observa que la jurisdicente de instancia, en principio, al momento de invocar el fundamento legal por el cual consideraba acreditado el ordinal 3 del artículo 250 del COPP, señaló que surgía presunción de peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en los ordinales 2 (Por la pena que podría llegar a imponerse) y 3 (Magnitud de daño causado) del artículo 251 del COPP; no es menos cierto, que se aprecia de la recurrida, que al momento de sustentar el peligro de fuga, la jueza a quo se enfocó en la conducta predelictual del imputado (Artículo 251 ordinal 5 del COPP) al ostentar éste una medida cautelar sustitutiva de libertad decretada con anterioridad en el asunto NP01-P-2009-003670, por la presunta comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y, en la magnitud del daño ocasionado, al tratarse de un delito considerado de lesa humanidad, que queda excluidos de otorgamiento de beneficios procesales; criterio éste, que comparte plenamente esta Alzada, tomando en cuenta que en el caso en estudio, existe una magnitud de daño ocasionado, en el sentido de que, el delito de distribución de estupefacientes, afecta la salud de los seres humanos.; motivos por los cuales, carece de importancia el señalamiento hecho por la jueza recurrida en cuanto a la presunción del peligro de fuga con base a la pena que pudiera llegar a imponerse, toda vez que, al estar presente solo una circunstancia de la prevista en el artículo 251 del COPP, ésta es suficiente para considerar lleno el tercer extremo del artículo 250 del COOP, debiendo desecharse tal argumento recursivo. Y así se decide.

Igualmente alega la apelante, que en el caso que nos ocupa, no se encuentra acreditado el peligro de fuga por la posible pena a imponer, habida cuenta que esta no excede de diez años en su límite máximo y el imputado es un joven venezolano, plenamente identificado, que posee una residencia fija; apreciando esta Corte de Apelaciones, tal y como se dejó establecido en la resolución del alegato anterior, que si bien la jueza de instancia, hizo mención al ordinal 2° del artículo 251 del COPP al momento de estimar acreditado el peligro de fuga, como quiera que el fundamento se dirigió a explicar la magnitud del daño causado, y la conducta predelictual del mismo, debe sostenerse que, con base a ello, se estimó acreditado la presunción de peligro de fuga, es por ello que no es necesario entrar a analizar el quantum de la pena o si el imputado es un joven que posee arraigo en el país al tener una residencia fija en la localidad; por ser estas circunstancias que en forma alternativa pueden ser estimadas para acreditar presunción de peligro de fuga, pero de verificarse dicha presunción por alguna otra causa de las previstas en el artículo 251 del COPP, ésta de igual manera puede dar por satisfecha la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, tal y como se mencionó precedentemente, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento. Y así se decide

En relación a lo manifestado por la apelante, respecto a que no existe en el presente caso peligro de obstaculización; no observa esta Corte de Apelaciones, que la jueza a quo haya expresado en la decisión cuestionada, que se encontraba acreditado el peligro de obstaculización, solo hizo mención la jurisdicente que se presumía el peligro de fuga, lo cual obstaculizaría la orientación y finalidad del proceso; en momento alguno hizo mención a la presencia de peligro de obstaculización a que hace referencia el artículo 252 del COPP; en consecuencia, se desecha tal argumento recursivo, al no haberse verificado la denuncia en estudio. Y así se establece

De otro lado, arguye la apelante genéricamente en su escrito, observaciones que hacen referencia a que no fue tomado en cuenta por la jueza a quo, el estado de libertad durante el proceso y el principio de proporcionalidad (entre otros); al respecto, considera esta Corte de Apelaciones que, ciertamente tales principios existen en la norma adjetiva penal, así pues, la libertad es la regla, pero tiene la excepción que viene dada por la privación de libertad, la cual puede decretarse, según las circunstancias del caso en particular, tal y como ocurrió en el presente caso y así quedó explicado anteriormente. Asimismo, debe establecerse que, no fue desproporcionada la aplicación de una medida de coerción personal de privación decretada por el juez de instancia, por cuanto, el delito que se le atribuye al imputado Leomar Idrogo es un delito considerado de lesa humanidad, por afectar a la integridad física de las personas que consumen estas sustancias de ilícito comercio, siendo proporcionada la aplicación de la medida de privación judicial, con base a los criterios manejados en todo el desarrollo de esta decisión; debiendo en consecuencia desecharse tales argumentos de apelación. Y así se decide.

En virtud de los argumentos precedentemente expuestos, este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada VICTORIA EUGENIA SANZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, se niega cualquier petitorio por ella realizado. Y así se establece.
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada VICTORIA EUGENIA SANZ, en su condición de Defensor del imputado LEOMAR JOSE IDROGO LIMPIO, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-000215, instaurado en contra del referido ciudadano, en consecuencia se niega cualquier petitorio requerido por la apelante.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los once (11) días del mes de Enero del año dos mil diez (2.010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Superior Presidenta Ponente (Temp.),

ABG. MILANGELA MILLÁN GOMEZ

La Jueza Superior (Temp.), La Jueza Superior (Temp.),

ABG. MARIA YSABEL ROJAS ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Secretaria,

ABG. MARTHA ALVAREZ