TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA
METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 5

Caracas, 26 de Enero de 2010
199º y 150º

Decisión: 012-10
Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-09-2572

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los Recursos de Apelación interpuestos el primero por el Profesional del Derecho HUGO PRIETO, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.503, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 31 de octubre de 2009, a cargo del Juez MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado; y el segundo Recurso de Apelación interpuesto por MENFIS ÁLVAREZ NÚÑEZ, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.157, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ y LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Mérito en fecha 31 de octubre de 2009, en donde decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos antes mencionados.

Para decidir, esta Sala observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR EL ABOGADO HUGO PRIETO EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL CIUDADANO LUIS ALFREDO FUENTES

En fecha 06/11/09, el Profesional del Derecho HUGO PRIETO, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.503, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 22 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

CAPÍTULO II
PRIMERA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACIÓN Y PRECALIFICACIÓN JURÍDICA ACOGIDA POR EL TRIBUNAL:

Es evidente Honorables Magistrados, tal cual y como se desprende de actas que el ciudadano representante del Ministerio Público precalifico (sic) en contra de mi defendido los delitos SECUESTRO previsto en el artículo 3° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, precalificación esta que fue hecha en forma arbitraria por el ciudadano representante del Ministerio Público ya que la misma no se ajusta a la realidad jurídica ni a la realidad procesal por cuanto del contenido de la actuaciones que conforman la presente causa (Actas Policiales y Actas de entrevista (sic)) no se dan las circunstancias o supuestos exigibles en los mencionados tipos penales, para que el Ministerio Público pueda precalificar por tales Delitos. Si bien es cierto mi representado en el momento de su aprehensión no le fue incautado arma de fuego alguna, amen (sic) que el ciudadano Juez, ignora lo manifestado por mi defendido en la audiencia de presentación de imputado en la cual señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió su aprehensión y se ajusta a la realidad procesal por cuanto el mismo prácticamente es víctima también de un Abuso Policial y no autor o responsables en la comisión de los delitos que le imputa el Ministerio Público quedo (sic) establecido en forma clara, precisa y concisa, las circunstancias como ocurrió su aprehensión de modo tal que le mismo (sic) se encuentran cobijados con el principio universal de presunción de inocencia e indubio pro reo la cual establece que la duda favorece al reo.

Señalo (sic) mi defendido en su declaración ante el Tribunal lo siguiente: Seguidamente tomó la declaración al ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, quien seguidamente expuso:

…omissis…

Y el ciudadano Juez de Control en sus pronunciamientos admitió las precalificaciones hechas por el Ministerio Público amen (sic) que si revisamos el decreto de privación de libertad dictada en contra de mi defendido LUIS ALFREDO FUENTES, el mismo fue realizado sin fundamento ni motivación seria, para decretar la privación de libertad por esos delitos, en contra de mi defendido, pues simplemente se basa en un acta policial de los funcionarios actuantes, y en un acta de entrevista tomada a presunta victima (sic), por los funcionarios actuantes, ates de existir el auto de inicio de investigación dictado por el Ministerio Público, usurpando los funcionarios actuantes funciones del Ministerio Público y de conformidad con los establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. Acta Policial y Actas de Entrevista (sic) tomada a la presunta víctima que no señala o incrimina a mi defendido como actor o participe de tales hechos. Debió el Tribunal señalar o establecer cuales son los elementos existentes para admitir las precalificaciones fiscales y decretar la Medida Privativa de Libertad, situación que no ocurrió en el presente caso; violando el ciudadano Juez de Control el contenido de los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal , causando un gravamen irreparable a mi defendido LUIS ALFREDO FUENTES.

…Omissis…

Honorables Magistrados, de conformidad con los artículos 282 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Control Judicial y al Control de la Constitucionalidad respectivamente, es el Juez de Control el llamado a depurar el proceso, para impedir que el mismo acceda a otra instancia libre de posibles nulidades, correspondiendo a los jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidos en el texto legal antes citado, en Constitución, Tratados Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica (sic) y es evidente en el presente caso Ciudadanos Magistrado que el Ministerio Publico (sic) precalifico (sic) en contra de mi defendido diversos delitos, precalificaciones estas que son contradictoria (sic) entre si y no se ajustan a lo plasmado en las actas policiales, ni a la realidad procesal; y lo más grave aún es que el Ciudadano Juez de Control como depurador del proceso, garante del proceso, de la tutela judicial efectiva y garante del proceso, de la tutela judicial efectiva y garante del derecho a la defensa de mi defendido, haya admitido tal precalificación dada a los hechos en contra de mi defendido, con la sola finalidad de no hacerlo acreedor de una medida (sic) cautelar (sic) Sustitutiva de Libertad, amen (sic) que le negó la misma sin fundamento legal alguno y sin existir elementos que de modo alguno le permitieran fundamentar tal negativa, (Alega el Tribunal para dejarlo privado de su libertad que la víctima señala una persona morena robusta vestida de negro con un Águila en su uniforme de 48 a 50 años y que ese pudiera ser mi representado LUIS ALFREDO FUENTES, además de ello mantiene el Tribunal que por el solo hecho de mi representado haber sido aprehendido conduciendo el vehículo en el cual trasladaron a la víctima este también está comprometido en los delitos precalificados por el Ministerio Público) SECUESTRO previsto en el artículo 3° de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y ASOCIACIÓN PARA DELIQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

Considera esta defensa que el tribunal solo debió admitir la calificación jurídica de Secuestro; que es la precalificación jurídica ajustada a derecho. No queriendo decir con esto que mi defendido sea autor o responsable en este delito por cuanto le corresponde al Ministerio Público demostrar tal responsabilidad penal.

Obsérvese Magistrados, que el Representante Fiscal en un intento por motivar la solicitud de la Medida Privativa y el Juez de Control para apoyarla, sostiene en los presupuestos del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido han debido tener en cuenta, por ser el Ministerio Público el que debe garantizar en los procesos judiciales, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso, conforme al articulo (sic) 285 de la Constitución y el Juzgador por mandato del articulo (sic) 334 ejusdem, asegurar la integridad de lagarta Magna, que la norma adjetiva penal, es decir, el articulo (sic) 250 es de rango inferior y no puede soslayar lo preceptuado en la Constitución, pues está ubicada dentro de nuestro ordenamiento jurídico en primer lugar o vértice supremo y cualquier disposición legal que colide (sic) con ella no pueden aplicarse, salvo que sea más favorable al reo, conforme al articulo (sic) 245 ejusdem, o se trate de alguna norma que tenga carácter con ocasión de Tratados o Convenios Internacionales suscritos y ratificados por la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y la norma, se traduzca en beneficio del imputado, es así, como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , no puede aplicarse en contraria posición a lo prescrito en la Constitución Nacional.

SEGUNDA DENUNCIA:
DE LA IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR CARECER LA MISMA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

Expresa en su decisión el Ciudadano Juez 10 en Funciones de Control, que existen fundados elementos de convicción, en este aspecto no debemos olvidar, que las actas policiales son un mero tramite (sic) procedimental, en donde no hay nada que dé por demostrado que los hechos fueron cometidos y hayan sucedido de la forma o manera en que allí aparecen transcritos, porque es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, es más, los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso.

Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punibles, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existían fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es autor o partícipe en su comisión, requisitos éstos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas con ausencia de los requisitos antes citados, los cuales deben ser concurrentes, ni puede suplir la obligación que tiene el Ministerio Público de razonar o motivar en audiencia, los requisitos de los numerales 2º y 3º del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la Defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Magistrados, que el Ciudadano Juez de Control, se limitó únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los imputados.

El Ministerio Público cuando solicitó al Ciudadano Juez 10 de Control, la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra de mi defendido, debió acreditar como requisito sine qua non los extremos exigidos en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º 251 ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, y 5º con el parágrafo primero y el 252 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos que (sic) no cumplió el Ministerio Público, esa acreditación no la podemos confundir con la pura y simple narración de los hechos que se presumen punibles y que aparecen transcritos en actas policiales, sin ningún otro soporte.

El Ministerio Público, lo que hizo; fue una narración mecánica de los hechos, lo cual es estéril e infundada y presupone la infecunda degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones sujetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas, contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, plantea esta defensa, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250, ya que reglamenta la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha de decretarse la privación preventiva de libertad si se acredita la existencia de:

…omissis…

En este caso existe un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

En cuanto al ordinal 2º del texto adjetivo penal, debido a que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado LUIS ALFREDO FUENTES ha sido autor o partícipe de los hechos punibles, en virtud que el ciudadano Juzgador, no motiva, no indica cuales son los elementos de convicción tomados en cuenta para su decisión solo se limita a realizar un juicio previo de la situación.

En cuanto al ordinal 3º y 251 en sus ordinales 1, 2, 3, 4, 5 y 252 ejusdem, del mismo modo tiene que fundamentar el peligro de obstaculización, que en ningún caso el ciudadano Juez, justifica la concurrencia de estos supuestos. En este caso no existe el peligro de fuga ni de obstaculización por cuanto el imputado es venezolano por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable, y conducta predelictual intachable, ni mucho menos existe el peligro de obstaculización por cuanto el imputado LUIS ALFREDO FUENTES y sus entornos familiares, no gozan de los recursos económicos ni políticos como para presumir que van a obstaculizar la investigación, máxime cuando el representante de la vindicta pública es el propietario o dueño de la acción penal y por ende tiene la cadena de la custodia en su poder, es decir, en todo caso no existe los elementos concurrentes en cuanto a los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos el artículo 251 y 252 ejusdem.

…omissis…

En este orden de ideas Ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez de Control al momento de pronunciar su decisión solo se remite a repetir lo expresado textualmente en la ley adjetiva penal sin motivar, se acoge a todo lo solicitado por el Ministerio Público, sin encuadrar la conducta de mi defendido en los tipos penales que acoge.

En este sentido Ciudadanos Magistrados, el Ciudadano Juez de Control no fundamenta, ni mucho menos motiva su decisión como lo establece el artículo 246 del texto adjetivo penal en concordancia del artículo 173 ejusdem.

Evidentemente ciudadanos Magistrados el Juez de Control se limitó a mencionar la normativa de que están llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 artículo 251 en su primera (sic) aparte y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, Ciudadanos Magistrados, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de agosto del 2004, con ponencia de la Magistrado (sic) Dra. Blanca Rosa Mármol de León, establece: …omissis…

CAPITULO III
BASAMENTO LEGAL QUE AMPARA LA SOLICITUD DE
MEDIDA CATELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD:

…omissis…

La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

…omissis…

ANALISIS DE LA DEFENSA

Esas obligaciones de carácter internacional que hemos contraído implican que las mismas se deben aplicar correctamente, partiendo con el cumplimiento del Debido Proceso. La presunción de inocencia que tienen (sic) mi defendido hasta la presente fecha no ha tenido sentido y de seguir manteniéndose esa tesis ¿para que (sic) serviría un juicio previo, si ya al imputado se les tiene como culpables de un delito que ni antes, ni durante, ni después ha cometido?

Tomar en consideración unos elementos que no existen para negar el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, atenta contra la presunción de inocencia, porque hasta la presente, el titular de la acción penal no ha aportado los elementos de convicción en contra del imputado y en este sentido se hace más que necesario que al imputado se le respete esa presunción de inocencia y su libertad, para enfrentar en igualdad de condiciones a la potencia demoledora de la organización punitiva del Estado.

El Artículo 257 de la Constitución y el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, exigen una realización de la justicia a través del Debido Proceso, entendiéndose que el debido proceso es un derecho complejo, estructurado con otros derechos, que necesariamente tiene que garantizar la aplicación de la justicia, la equidad y la rectitud de los procedimientos judiciales, constituyendo un conjunto de garantías indisolubles.

CAPITULO IV
PETITORIO

Ciudadanos Magistrados, integrantes de la Corte de Apelaciones, que hayan de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN, solicitamos de ustedes que el presente RECURSO sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho DECRETANDO LA NULIDAD DE:

1) LA CALIFICACIÓN DE LOS DELITO (sic) ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto (sic) y sancionado (sic) en el artículo 16 numeral 12º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto el Secuestro es un Delito amplio que subsume el tipo penal del ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD Amén que no se dan los supuestos para el delito de Asociación para Delinquir por cuanto no existen elementos que permitan establecer que mi representado integra o forma parte de un grupo organizado para cometer delitos.

2) DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y;

3) DEL AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado en contra de mi defendido LUIS ALFREDO FUENTES por ser infundado e inmotivado, aunado al hecho cierto que esa medida Privativa, no contiene los elementos de convicción que exigen los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3; así como los numerales 2, 3, 4 y 5 parágrafo primero del artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de ello, se sirvan decretar a favor de mi defendido LUIS ALFREDO FUENTES, LA LIBERTAD PLENA o en su defecto UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las consagradas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que de hecho pudiera ser la establecida en el Ordinal 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con ello se confirman los principios generales que ostentan la filosofía de nuestro sistema procesal penal, hacia el control de la constitucionalidad y el apego a las formas y condiciones que exige el Debido Proceso, amen que mi representado se encuentra amparado en los principios generales de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad e Indubio Pro Reo, principio este último que se aplica en cualquier estado y grado del proceso.

PRUEBAS

Promuevo como medio probatorio la totalidad del expediente a los fines que el mismo sea estudiado y analizado por los Honorables Magistrados que hayan de conocer el presente Recurso de Apelación y vean que la razón asiste a esta defensa y el presente Recurso no ha sido ejercido en forma temeraria.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA ABOGADA MENFIS ALVAREZ NUÑEZ EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA DE LOS CIUDADANOS OMAR ANTONIO
PEREZ VELASQUEZ y LEOMAR PEREZ VELASQUEZ

En fecha 06/11/09, la Profesional del Derecho MENFIS ALVAREZ NUÑEZ, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.157, en su carácter de defensora privada de los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ y LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, presentó escrito de Apelación (Folios 23 al 30 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…

CAPITULO II
DEL DERECHO

Ahora bien en nuestra legislación Venezolana, los Jueces deben subsumir su conducta a lo alegado y probado en autos y mas (sic) si es un Juez de control se deben considerar no solo las garantías y prerrogativas de carácter Constitucional que tiene todo detenido conforme a lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Tratados internacionales de la cual la República es signataria, como son: Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XVIII; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) artículo 25 Protección Judicial; los cuales comprenden el derecho de acceder a la jurisdicción, ala Protección Judicial y transitar en un proceso con las debidas garantías, para que brinde a mis defendidos a una “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, velando en todo momento por el fiel cumplimiento de lo contemplado en nuestra Carta Magna en lo atinente a un debido proceso y el principio de la Legalidad contemplado en los artículos 2, 3, 21, 26, 27, 49, 131 y 285 numeral 3, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Tratados internacionales de la cual la República es signataria.

A tal efecto el artículo 26 Constitucional contemplada la garantía a una tutela judicial efectiva, concepto este definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 708 del 10/05/2001, como:

…omissis…

Sin lugar a dudas establece nuestra legislación que el juez debe ceñir su actividad a los hechos que refiere el acta policial, al momento de la detención y de los demás elementos que se desprendan de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por nuestra Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tengan igualdad de oportunidades y garantizando su igualdad, cosa que en el caso que nos ocupa se (sic) no se cumplió y muchos menos se cumple el principio Indubio pro reo cuando existen tantas contradicciones y dudas no solo en el acta policial sino en todas las actas levantadas pro (sic) la división encargada de llevar adelante la investigación.

CAPITULO III
PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Defensa privada APELA la decisión dictada por el Juez Décimo de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control de esta de esta (sic) Circunscripción Judicial, solo en cuanto a la negativa de imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ Y LEOMAR PEREZ VELASQUEZ,… y en consecuencia solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de apelación, QUE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, anulando en consecuencia REVOQUE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE MIS DEFENDIDOS Y EN SU LUGAR ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE POSIBLE CUMPLIMIENTO, sobre mis representados OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ Y LEOMAR PEREZ VELASQUEZ,… de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49, 51 de nuestra Carta Magna y artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
A LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

Esta Alzada constata al folio 31 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 10/11/2009 emanado del Tribunal Décimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación a los Recursos de Apelación interpuestos por los Profesionales del Derechos HUGO PRIETO y MENFIS ÁLVAREZ NÚÑEZ, Abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 71.503 y 54.157, respectivamente, actuando en su caracteres de Defensores Privados de los ciudadanos LUIS ALFREDO FUENTES, OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ y LEOMAR PEREZ VELASQUEZ. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 34) donde quedó asentado que en fecha 13/11/2009 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de Julio de 2008, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. MAXIMO GUEVARA, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado (Folio 93 al 116 de la primera pieza del anexo), mediante la cual textualmente entre otras cosas señaló lo siguiente:

“…PRIMERO: ACUERDA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pues al analizar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, se desprende la misma diversos hechos los cuales son entre otros, el secuestro del ciudadano MAURICIO DI TORO, así como el resto de los delitos que rodearon a este principal, el cual amerita aún investigación por parte de la Vindicta Pública, la cual acuerda. SEGUNDO: Acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública de la siguiente forma: 1.- En cuanto al ciudadano OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ la admite por la comisión de los delitos de: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 2º del Código Penal Venezolano; COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. 2.- En cuanto al ciudadano LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, la admite por la comisión de los delitos de: COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. 3.- En cuanto a la ciudadana NORIS PAUTH VEGA la admite por la comisión de los delitos de: COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12º de la Ley Contra la Delincuencia organizada, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. 4.- En cuanto al ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES la admite por la comisión de los delitos de: SECUESTRO, previsto en el artículo 3º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Tomando en cuenta que se trata de una precalificación la cual pudiera eventualmente variar al momento de la interposición del correspondiente Acto Conclusivo. TERCERO: Vista la exposición tanto de la Fiscalía del Ministerio Público, así como de las Defensas y de los Acusados de autos, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LOS MISMOS, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 en sus ordinales 1º, 2º y 3º, así como el artículo 251 y parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal ya que nos encontramos en presencia de la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción los cuales cursan en el expediente y sirven de fundamentos a este Juzgado para imponer inequívocamente la Privación de Libertad como se hizo en el presente caso, donde los imputados de autos se encuentran íntimamente ligados a los hechos narrados en autos, así como ante el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse por el hecho en el cual son imputados. Considerándose igualmente que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado y analizado los hechos aquí planteados por la Vindicta Pública, se evidencia que es son (sic) delitos graves pues se atenta contra la libertad individual, basándose en los principios contemplados en Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo, nuestro Legislador ha concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que nos es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser el presunto autor de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena alta cuyo término máximo es igual a diez años, lo procedente de parte del órgano administrador de justicia, es evaluar si igualmente están dadas las Circunstancias establecidas en el Artículo 251 y parágrafo primero, referentes al peligro de fuga pues se observa que los imputados podrían ante la inminencia de tal pena, desvincularse del proceso dejando ilusoria la búsqueda de la verdad hasta que en definitiva fueren nuevamente capturados; así mismo tomando en consideración la pena que pudiese llega a imponer y la magnitud del daño causado; así como la valoración de los ordinales del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo anterior, son instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado. Así las cosas es importante agregar que la privación Judicial Preventiva de Libertad según lo dispone el Artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, y así lo he hecho el mismo Ministerio Público en esta misma audiencia, en virtud de lo cual se acuerda; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora. CUARTO: Se designa como Centro de Reclusión de los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ, LEOMAR PEREZ VELASQUEZ y LUIS ALFREDO FUENTES en el internado Judicial Capital El Rodeo I; y el de la ciudadana NORIS PAUTH VEGA, el Instituto Nacional de orientación Femenina (INOF). QUINTO: Se admite el Reconocimiento en Rueda de individuo solicitado por el Ministerio Público, donde participan como personas a reconocer los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ, LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, LUIS ALFREDO FUENTES y NORIS PAUTH VEGA y como reconocedor, la víctima ciudadano MAURICIO DI TORO, el cual deberá ser traído por el Fiscal del Ministerio Público el día del acto, el cual se fija para el día Jueves 05 de noviembre del presente año a las 10:00 horas de la mañana. SEXTO: En cuanto a las solicitudes de practica de diligencias solicitada por el Defensor HUGO PRIETO, del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, este Tribunal insta al Ministerio Público a la práctica de las mismas, por cuantos son propias de su esfera de competencia el llevarlas a cabo, más aún en la fase preparatoria en la cual se encuentra el presente proceso. En este estado toma el derecho de palabra el Dr. HUGO PRIETO, quien interpone el Recurso de Revocación a tenor de lo previsto en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que no hay elementos de convicción para dictar la medida privativa de libertad tal y como lo ha hecho el Tribunal, porque si revisamos el expediente, según la defensa se observa que no hay ningún elemento que comprometa a su Representado, y la aplicación de una medida cautelar seria suficiente para garantizar su comparecencia al juicio. Además, señala la defensa, que su integridad física corre riesgo en El Internado Judicial Capital El Rodeo con apenas quince días de jubilado, pues fue funcionario de la DISIP y entendemos las consecuencias de tener un funcionario de ese cuerpo policial detenido con reos comunes. Del mismo modo, solicito el derecho de palabra al DR. RAMÓN GARCÍA, quien seguidamente expuso que en caso contrario de no decretarse la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, el Tribunal al menos ordene la Reclusión del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES en los calabozos de la DISIP. Solicito en este acto el derecho de palabra la Defensora de los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ y LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, la DRA. MENFIS CARMEN ÁLVAREZ NÚÑEZ quien seguidamente solicito del mismo modo el Recurso de Revocación a tenor de lo dispuesto en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según criterio de la Defensa, el presente procedimiento se hizo con toda violación de los derechos y Garantías Constitucionales y Legales, pues se hizo siempre a espaldas del Ministerio Público y de sus Representados, pues sus defendidos además son trabajadores en una línea legal de mototaxista (sic) y que según las actas el ciudadano LEOMAR PEREZ merodeaba por el sector, lo cual no esta tipificado de ninguna manera como delito en la ley. Que sus representados tienen la suficiente convicción para demostrar su inocencia y por ello la medida cautelar sustitutiva de libertad es suficiente para garantizar las resultas del proceso penal. Por su parte, la Defensora de la ciudadana NORIS PAUTH VEGA, Defensora Pública Nº 04, ciudadana ANA KATIUSKA CHACÍN, solicitó el derecho de palabra el cual fue concedido y solicitó el Recurso de Revocación a tenor de lo dispuesto en los artículos 444, 445 y 446. Ya que ante la falta de elementos de convicción para determinar la participación de su Representada, resulta quebrantados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo proceder la Libertad Plena y sin Restricciones o en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Oídos como fueron los Recursos de Revocación interpuestos, este Tribunal reitera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ, LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, LUIS ALFREDO FUENTES, NORIS PAUTH VEGA, todas vez que Respecto al Recurso de revocación incoado por las Defensas a tenor de lo previsto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que el mismo es improcedente por cuanto la naturaleza de este recurso, cuya razón de ser se encuentra en el artículo antes citado, es la procedencia contra los autos de mera sustanciación lo cual no es el caso. La decisión impugnada por la Defensa a través del Recurso de Revocación es la Privación Judicial Preventiva de Libertad que quien suscribe acaba de dictar en contra de los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ, LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, LUIS ALFREDO FUENTES, NORIS PAUTH VEGA, y este tipo de decisiones solo puede ser impugnada a través del Recurso de Apelación, tal y como lo dispone el artículo 447 ordinal 4 de la norma Adjetiva Penal, ya que las decisiones deben y pueden ser recurribles, claro esta, pero sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. En consecuencia DECLARA SIN LUGAR el recurso de revocación esgrimido por la Defensa. Amen de ello, tal y como lo señaló en su dictamen, reitera este Decisor que se encuentran acreditados todos y cada uno de los supuestos que establece el artículo 250 en sus tres ordinales, 251, ordinales 2º y 3º, y artículo 252 ordinales 1º y 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, suficientes para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos OMAR ANTONIO PEREZ VELASQUEZ, LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, LUIS ALFREDO FUENTES, NORIS PAUTH VEGA. Sin embargo, en lo que respecta al ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, quien suscribe observa que deberá corroborarse lo alegado por su Defensor, el DR. HUGO PRIETO, en el sentido de que el mismo fuera funcionario, hoy jubilado, de la Dirección de los Servicios de inteligencia y Prevención del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia (DISIP), en virtud de lo cual se acuerda oficiar a la Dirección de la DISIP a fin de que informe si ciertamente este ciudadano perteneció a las filas de ese Cuerpo Policial, y asimismo si tiene la capacidad logística para mantenerle (sic) detenido allí en su sede policial. La presente decisión habrá de fundamentarse por auto separado a tenor de lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…”

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer de los presentes recursos de apelación de autos en los siguientes términos:

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL
ABG. HUGO PRIETO EN SU CONDICIÓN DE DEFENSOR PRIVADO DEL
CIUDADANO LUIS ALFREDO FUENTES

El ciudadano ABG. HUGO PRIETO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, recurre de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, de fecha 31 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido; fundamentando su escrito recursivo en que dicha decisión, le causa un gravamen irreparable a su defendido al carecer de motivación seria, y “fundamento”, según lo disponen los artículos 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicha denuncia obedece, en atención que quien hoy recurre, considera en principio que el Juez Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos arbitrariamente por el Ministerio Público no siendo lo correcto, en virtud que a su criterio los hechos no se ajustan a la realidad procesal contenida en el acta policial y en las actas de entrevista.

Ahora bien, de la antes aludida denuncia constata esta Sala que riela a los folios 211 al 227 de la primera pieza del presente cuaderno de incidencias fundamentación por auto separado de los pronunciamientos proferidos por el Juez de la Recurrida, en fecha 31/10/2009, en la oportunidad legal de la celebración de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estableció en el capítulo denominado como “Hechos Atribuibles al ciudadano: Luis Alfredo Fuentes”, textualmente lo siguiente:

“HECHOS ATRIBUIBLES AL CIUDADANO:
LUIS ALFREDO FUENTES

En cuanto a la participación del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, ha de observarse que del contenido del Acta Policial de fecha 29 de Octubre del presente año, suscrita por los funcionarios de la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los mismos señalan que una vez practicada la aprehensión de los ciudadanos LEOMAR PEREZ VELASQUEZ, PEREZ VELASQUEZ OMAR ANTONIO y ANDRI DANIEL FUENMAYOR BENALES en las condiciones descritas en el aparte anterior, y mientras los imputados heridos eran trasladados a los centros asistenciales para el tratamiento de sus lesiones, señalan los funcionarios policiales que presuntamente el ciudadano PEREZ VELASQUEZ OMAR ANTONIO manifestó que tenían a un ciudadano secuestrado, en un hecho que había tenido lugar en fecha 27 de Octubre del presente año en horas del mediodía, y que había sido perpetrado dicho secuestro en la carretera vía Mariche cuando la víctima transitaba por dicho sector; por varios funcionarios de la Policía Metropolitana identificados como SUAREZ MAIKEL, ROJAS FRANCISCO, WILSON RIVAS, un DISIP de apellido FUENTES y seis personas más de nombre GIOVANNY BASTIDAS apodado EL GOCHO, EL LOCO, DOMINGUITO, BAMBAM, CHUCHO, el COSTEÑO y JOHN JADE.

Los funcionarios en consecuencia se dirigieron a la dirección aportada por el ciudadano PEREZ VELASQUEZ OMAR ANTONIO, en un sector de Caucaguita donde supuestamente tenían secuestrada a la víctima del presente caso, en la residencia de la ciudadana NORIS PAUTH VEGA, a quien luego de aprehender (en las condiciones que mencionarán más adelante), procedieron a entrar en su residencia y rescatar con vida al ciudadano MAURICIO DI TORO LOCRITANO quien se encontraba maniatado y cubierto el rostro con un pasamontañas.

El Acta Policial señala que el ciudadano MAURICIO DI TORO LOCRITANO, una vez rescatado, señaló una camioneta tipo Cheyenne, color blanca, de placas 26K-AAD que rondaba por el sector, como la que fuera utilizada por sus captores para trasportarle (sic) al principio del secuestro, hasta su lugar de cautiverio. Al proceder en el acto a la detención de la camioneta en cuestión, la misma iba conducida por el ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES.

Ha de observarse que en su declaración, el ciudadano MAURICIO DI TORO LOCRITANO señala que entre los autores del secuestro, según logró aportar a los funcionarios policiales, había un sujeto que participó en el mismo y en el despojo de todas sus pertenencias personas, el cual describe de la siguiente forma: “hay una tercera persona que estaba vestido completamente de negro pero me llamó la atención un águila color dorado que tenía en el uniforme, del lado izquierdo del pecho, que es de contextura gruesa, entre 48 a 50 años de edad, de piel morena, cabello negro, que se ponía la mano en la pistola de color negra, pero el cañón era grueso como .40 y estaba pendiente de todo lo que estaba a los alrededores y es la persona que me ayuda a montar porque para el momento que soy interceptado yo le di golpes a los delincuentes para no dejarme llevar y esta (sic) persona como es corpulenta me metió a la fuerza…”.

Luego bien (sic), salvo el resultado del reconocimiento en rueda de individuos que habrá de arrojar fehacientemente la identidad de los autores y partícipes en el hecho, presumiblemente la descripción física aportada por el ciudadano MAURICIO DI TORO LOCRITANO es la del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, pues evidentemente a los ojos de este Juzgador quien le (sic) tuvo en audiencia de presentación, sin similares las características.

Esto ha de añadirse a la declaración del ciudadano OSCAR EDUARDO HERNÁNDEZ MÉNDEZ, testigo presencial del momento en que el ciudadano MAURICIO DI TORO LOCRITANO es secuestrado y despojado de sus pertenencias personales, ya que el mismo manifestó haber visto a varios sujetos secuestrar a un tercer (sic) que se trasladaba en otro vehículo, y que la camioneta utilizada había sido una Cheyenne de color blanca, placas 26K-AAD precisamente en la que fue sorprendido el ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES al momento de su detención.

Por lo antes expuesto, es por lo que este Juzgador considera que surgen en contra del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES los fundados y plurales elementos de convicción para considerar que el mismo se encontraba incurso en la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3º de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12º (sic) de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada a tenor de lo previsto en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

De lo anteriormente transcrito, constata este Tribunal Colegiado que la decisión proferida por el A-quo es totalmente ajustada a derecho, siendo que especificó y fundamentó claramente los hechos atribuibles al ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, así como también con respecto a los demás imputados por parte de la Fiscalía Septuagésima Segunda del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo el recurrente de autos calificar la actuación del Ministerio Público como arbitraria por no ser beneficiosa a su defendido, sin tener ningún sustento legal que avale su pretensión, ya que se encuentra dentro de sus atribuciones establecidas por el Legislador Patrio en su artículo 108 del Texto Adjetiva Penal.

Asimismo, es de hacer notar que no es suficiente que el apelante de autos denuncie que los hechos no se ajustan a la realidad procesal contenida en el acta policial y en una sola acta de entrevista, en atención a que su argumento no se corresponde con lo que efectivamente se encuentra plasmado en las actas procesales que conforman la presenta causa, en las cuales se dan las circunstancias exigidas para encuadrar la conducta de su defendido en los tipos penales supra referidos, cuya precalificación provisional puede variar en el transcurso de proceso, como ya se dijo.

Por otra parte, es importante traer a colación el contenido de la Sentencia Nº 086, de fecha 13/04/2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se extrae lo siguiente:

“La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Es evidente que la precalificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal, es netamente de carácter provisional y por ende puede variar en cualquier momento, inclusive en el desarrollo del Juicio Oral y Público, si fuere el caso, en virtud del principio del control jurisdiccional que le otorga el Legislador al Juez, como regulador del ejercicio de la acción penal, tal y como lo dejó sentado el Máximo Tribunal de la República.

En este mismo orden de ideas, señala el recurrente de autos que en las presentes actuaciones no cursa orden de inicio de la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, observando asimismo que las diligencias de investigación practicadas por el órgano aprehensor usurpan las funciones del Ministerio Público, causando en consecuencia la nulidad de las actos investigativos.

Al respecto, considera pertinente para estos decisores efectuar un análisis exhaustivo a todas y a cada una de las actas procesales cursantes en el presente expediente, constatando este Juzgado Ad-quem que la División Nacional Contra la Extorsión y el Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en cada una de las actuaciones investigativas efectuadas desde el día 28/10/2009 hasta el 29/10/2009, dejaron constancia que actuaron conforme a lo dispuesto en los artículos 285, 300 y 309 todos del Código Orgánico Procesal Penal, notificándole así al Fiscal Superior del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas, según oficio Nº 9700-089-2507, de fecha 28/10/2009 (la misma data de la recepción de la denuncia), sobre la recepción de la denuncia común interpuesta por el ciudadano Di Toro Mammarella de Leonardis Giustino, por uno de los delitos previstos en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, tal y como consta al folio 7 de la primera pieza del presente expediente.

Igualmente, observa quienes aquí deciden, que corre inserto al folio 85 de la primera pieza del presente expediente, auto mediante el cual el ciudadano DR. ISRAEL EFRAIN PÉREZ VÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordena el inicio de la investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Texto Adjetivo Penal.

Por otra parte, es importante resaltar que si bien es cierto que para las fechas 28 y 29 de Octubre de 2009, no existía el auto formal de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, no menos cierto es que dichas actuaciones no están viciadas de nulidad como lo alega la defensa del imputado LUIS ALFREDO FUENTES, en atención a lo dispuesto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

De la simple lectura de la norma antes transcrita, es notorio que los órganos de policía pueden efectuar las diligencias de investigación que sean necesarias y urgentes, tal y como ocurrió en el presente caso, donde el Legislador Patrio las define como las tendientes a identificar a los autores y demás partícipes del hecho, así como también el aseguramiento de los objetos relacionados con la perpetración del hecho punible, no acarreando dicha actuación, ninguna acción violatoria a ningún derecho, ni garantía constitucional.

El Autor Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su obra titulada “Código Orgánico Procesal Penal, Concordado con el COPP y otras Leyes”, pág. 306, señaló lo siguiente:

“La finalidad de la norma es permitir a los funcionarios policiales que de conformidad al COPP se encuentran en situación de subordinación con respecto a las órdenes del Ministerio Público la práctica de aquellos actos apremiantes, que de no ser ejecutados podrían incluso ocasionar la pérdida de elementos fácticos probatorios trascendentes para el desenvolvimiento de la investigación, es por ello, que se permite la realización de tales actuaciones las cuales, no obstante, deberán ser comunicadas al Ministerio Público por medio de actas policiales y en un período precisado por el mismo artículo (12 horas).”

En tal sentido, por evidenciarse de actas que la recurrida expuso con suficiente claridad las razones jurídicas que sirvieron de apoyo a su decisión y que las investigaciones realizadas por el órgano aprehensor están amparadas por la ley, en su artículo 2584 del Código Orgánico Procesal Penal, no estando viciados de nulidad, es por lo que consideran quienes aquí suscriben que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Como segunda denuncia, alega la defensa del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, la improcedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por carecer la misma de los elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, es autor o partícipe de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, en virtud que el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no motiva y no indica cuáles son dichos elementos que lo llevaron a tomar su decisión, ya que sólo se limita a realizar un juicio previo de la situación.

Al respecto, observa este Juzgado Ad-quem que de la simple lectura efectuada a la fundamentación por auto separado cursante a los folios 211 al 227 de la primera pieza del presente expediente, realizada por el Juez de la Recurrida, el mismo dejó constancia textualmente de lo siguiente:

“2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes (sic) de los hechos punibles que se precalifican como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; SECUESTRO; ROBO AGRAVADO; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO; y EXTORSIÓN, en tal sentido se observa:
A.- Denuncia Común interpuesta por el ciudadano DI TORO MAMMARELLA DE LEONARDIS GIUSTINO por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 28/10/2009, inserta de (sic) los folios 03 al 06 de la primera pieza del presente expediente.
B.- Acta de Entrevista de fecha 28 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al ciudadano OSCAR EDUARDO HERNANDEZ MENDEZ, inserta de (sic) los folios 12 y 13 de la primera pieza del presente expediente.
C.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana MARIEM GONZALEZ SERNA, inserta de (sic) los folios 14, 15 y 16 de la primera pieza del presente expediente.
D.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana MARIEM GONZALEZ SERNA, inserta de los folios 14, 15 y 16 de la primera pieza del presente expediente. (sic)
E.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al ciudadano MAURIZIO DI TORO, inserta de (sic) los folios 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la primera pieza del presente expediente.
F.- Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios de la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29 de Octubre del presente año, inserta a los folios 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 del presente expediente.
G.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana JENNY LADIBEL BASTIDAS MONSALVE, inserta de (sic) los folios 83 y 84 de la primera pieza del presente expediente.”

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. Dar crédito del dicho de una persona. Conformar como cierta una manifestación: probar, demostrar.

En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en esta fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró el Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo alegó el recurrente.

Asimismo, llama la atención de esta Sala de la Corte de Apelaciones cuando el recurrente manifiesta que el acta policial es un mero trámite procedimental en donde no queda demostrado que los hechos fueron cometidos, en virtud que es de entender que los funcionarios policiales van a adecuar el contenido de esas certificaciones de manera de aparecer favorecidos, para luego concluir el profesional del derecho, que los funcionarios actuantes y aprehensores no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, ya que no son terceros imparciales y tienen interés manifiesto en las resultas del proceso.

Del anterior alegato de defensa, sorprende indiscutiblemente a esta Alzada el mal proceder y lo infundado de quien hoy recurre, en atención a que debería ser del conocimiento del antes mencionado profesional del derecho, que las actas policiales explanan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y que obviamente es un acto netamente procedimental, sin ahondar que todos los actos efectuados dentro de un proceso penal son de carácter procedimental.

Asimismo, los funcionarios policiales que actúan en el procedimiento según la doctrina, la jurisprudencia y leyes que rigen la materia, deben rendir declaración ante la Fiscalía del Ministerio Público y Tribunales de la República cuando así se requiera, por ser órganos auxiliares de la administración de justicia. Acotación que se hace, en atención a que si el recurrente considera que la actuación policial fue efectuada con interés manifiesto por no ser terceros imparciales deberá acudir a las instancias competentes, con las respectivas pruebas de lo denunciado y no acudir a la vía recursiva sin ningún tipo de sustento de lo alegado.

Por otra parte, señala el recurrente que no existe en el presente caso peligro de fuga ni de obstaculización, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinal 3º, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado o imputada

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros o otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

De las normas antes transcritas y del análisis efectuado al dictamen proferido por el Juez A-quo con respecto al punto denunciado, se constata que en cuanto al peligro de fuga, nos encontramos ante un proceso en el cual le fue imputado al ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; hechos punibles estos que exceden sustancialmente los diez (10) años previstos por el Legislador Patrio en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias Nros. 136 y 1421, de fechas 06/02/2007 y 12/07/2007, con Ponencia de los Magistrados Pedro Rafael Rondón Haaz y Luisa Estella Morales Lamuño, respectivamente, lo siguiente:

• Sentencia Nº 136:

“En razón a la cuantía de la pena y a la gravedad del delito de extorsión, se presume el peligro de fuga a los efectos del decreto de la medida privativa de libertad”. (Negrillas de la Sala).

• Sentencia Nº 1421:

“La necesidad de aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado”.

De los extractos anteriormente citados, se desprende fehacientemente que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control podrá acreditar principalmente la presunción razonable del peligro de fuga, por la cuantía de la pena, por el temor fundado de la autoridad de su voluntad a no someterse a la persecución penal o por la anuencia de cualquiera de los supuestos establecidos en la norma ya tantas veces citada, de lo cual hace concluir a esta Sala, que en el caso que nos ocupa y visto la pluralidad de delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juez Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales la pena excede notoriamente a los diez (10) años, así como también la magnitud del daño patrimonial y moral causado a la víctima y familiares, materializan sin lugar a dudas el peligro de fuga, tal y como lo analizó el Juez de Instancia en la decisión recurrida.

Con respecto al peligro de obstaculización, es evidente que el ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, es Comisario Jubilado de la Dirección de Inteligencia y Prevención (DISIP), de lo cual nace indubitablemente el peligro que obstaculice, modifique, destruya, oculte cualquier elemento de investigación, e incluso influya en que los testigos, víctimas y expertos, informen en el caso su examine de manera desleal y reticente, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 del Texto Adjetivo Penal.

En atención a los argumentos expuestos por esta Sala, y del análisis a la decisión recurrida, se observa fehacientemente que cada uno de los pronunciamientos proferidos por la Juez de la Recurrida, fueron debidamente motivados en la audiencia y en la fundamentación por auto separado cursante en autos, dictando conforme a derecho la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, dando fiel cumplimiento a los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL y EL SECUESTRO previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

El artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, determina la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de ésta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ratificación a lo expuesto, traemos a colación la posición que adopta el Jurista Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra: Ponencias, V. II, quien al respecto señala, lo siguiente:

“…la necesidad de una decisión motivada, con fundamentos legítimos y lógicos que justifiquen lo resuelto”. (p.92)

De igual tenor, el también celebre Jurista, CAFFERATA NORES, en su obra: “DERECHOS INDIVIDUALES Y PROCESO PENAL”, destaca con cita de legislación cordobesa, y dentro del ámbito del debido proceso, nos recuerda que:

“…la motivación de la sentencia es una garantía procesal esencial receptada… bajo pena de nulidad”. (Negrillas de la Sala). (Pág. 23; nota 19).

En consecuencia, por encontrarse ajustada a derecho de acuerdo a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo recurrido, es por lo que esta Sala considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR las presentes denuncias. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, consideran estos Decisores que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. HUGO PRIETO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, recurre de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, de fecha 31 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA
ABG. MENFIS ÁLVAREZ NÚÑEZ EN SU CONDICIÓN DE DEFENSORA PRIVADA DE LOS CIUDADANOS OMAR ANTONIO VELÁSQUEZ y
LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ

La ciudadana ABG. MENFIS ÁLVAREZ NUÑEZ, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos OMAR ANTONIO VELÁSQUEZ y LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ, impugna la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, de fecha 31 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos; fundamentando su escrito recursivo en atención a que en las presentes actuaciones no cursa orden de inicio de la investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, observando asimismo que las diligencias de investigación practicadas por el órgano aprehensor son nulas.

De la antes aludida denuncia, constata este Tribunal Colegiado que del análisis exhaustivo a todas y a cada una de las actas procesales cursantes en el presente expediente, la División Nacional Contra la Extorsión y el Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en cada una de las actuaciones investigativas efectuadas desde el día 28/10/2009 hasta el 29/10/2009, dejaron constancia que actuaron conforme a lo dispuesto en los artículos 285, 300 y 309 todos del Código Orgánico Procesal Penal, notificándole así al Fiscal Superior del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas, según oficio Nº 9700-089-2507, de fecha 28/10/2009 (la misma data de la recepción de la denuncia), sobre la recepción de la denuncia común interpuesta por el ciudadano Di Toro Mammarella de Leonardis Giustino, por uno de los delitos previstos en la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, tal y como consta al folio 7 de la primera pieza del presente expediente.

Igualmente, observa quienes aquí deciden, que corre inserto al folio 85 de la primera pieza del presente expediente, auto mediante el cual el ciudadano DR. ISRAEL EFRAIN PÉREZ VÁSQUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordena el inicio de la investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Texto Adjetivo Penal.

Por otra parte, es importante resaltar que si bien es cierto que para las fechas 28 y 29 de Octubre de 2009, no existía el auto formal de inicio de investigación por parte del Ministerio Público, no menos cierto es que dichas actuaciones no están viciadas de nulidad como lo alega la defensa de los imputados, en atención a lo dispuesto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

De la simple lectura de la norma antes transcrita, es notorio que los órganos de policía pueden efectuar las diligencias de investigación que sean necesarias y urgentes, tal y como ocurrió en el presente caso, donde el Legislador las define como las tendientes a identificar a los autores y demás partícipes del hecho, así como también el aseguramiento de los objetos relacionados con la perpetración del hecho punible, no acarreando dicha actuación como violatoria a ningún derecho, ni garantía constitucional.

El Autor Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su obra titulada “Código Orgánico Procesal Penal, Concordado con el COPP y otras Leyes”, pág. 306, señaló lo siguiente:

“La finalidad de la norma es permitir a los funcionarios policiales que de conformidad al COPP se encuentran en situación de subordinación con respecto a las órdenes del Ministerio Público la práctica de aquellos actos apremiantes, que de no ser ejecutados podrían incluso ocasionar la pérdida de elementos fácticos probatorios trascendentes para el desenvolvimiento de la investigación, es por ello, que se permite la realización de tales actuaciones las cuales, no obstante, deberán ser comunicadas al Ministerio Público por medio de actas policiales y en un período precisado por el mismo artículo (12 horas).”

Por otra parte, alega la recurrente que “…hubo enfrentamiento, pero no lleva evidencias de que fuese cierto lo alegado por los funcionarios y aun (sic) mas (sic) ni siquiera la persona que funge como que entrego (sic) el dinero ciudadana MARIEM GONZÁLEZ SERNA, señala en su declaración nada al respecto y mucho menos que mi defendido OMAR ANTONIO PÉREZ VELÁSQUEZ, hiciera contacto alguna con la ciudadana antes mencionada lo cierto es que el esta (sic) en funciones de trabajo legalmente permitido por la Constitución y las leyes de una empresa registrada que cumplió con todas las formalidades de ley haciendo una carrerita (sic) de acuerdo a las exigencias de su cliente sin tener conocimiento de lo que recogía.”

De la referida denuncia, consideran este Juzgado Ad-quem citar un extracto del Acta Policial cuestionada, la cual es del siguiente tenor:

“…por lo que inmediatamente previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, se le dá (sic) la voz de alto; al mismo tiempo que los tripulantes de las motocicletas haciendo caso omiso emprenden veloz huída, uno de ellos desenfundando un arma de fuego tipo pistola, color plateada efectuando disparos en contra de los integrantes de esta comisión, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de hacer uso de nuestras armas de reglamento a los fines de resguardar nuestra integridad física y de repeler el ataque, originándose un intercambio de disparos entre ambas partes, resultando los dos ciudadanos que tripulaban una moto New Jaguar, color azul, placas AA6B70F, heridos por arma de fuego; por los que amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le realizó la respectiva revisión corporal, quedando identificados: El conductor de la misma como el ciudadano: PÉREZ VELÁSQUEZ Omar Antonio… FUENMAYOR BENALES Andry Daniel… quien fue la persona que efectuó disparos en contra de la comisión, colectando en el lugar un arma de fuego Marca Pietro Beretta, Modelo 81 pate, calibre 7.65 mm, serial E88854, tipo pistola, con su respectivo cargador contentivo de 4 balas sin percutir; al igual que un bolso elaborado en tela color azul con una franja en la parte superior color blanco, con la inscripción Centro Médico Docente la Trinidad, el cual al ser revisado contenía una cantidad de dinero en efectivo de aparente circulación legal en el País

Asimismo, riela a los folios 14 al 16 de la primera pieza de presente cuaderno de incidencias, acta de entrevista rendida por la ciudadana MARIEM GONZÁLEZ SERNA, ante la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual entre otras cosas señaló lo siguiente:

“…Una vez en el lugar, recibí llamada telefónica del sujeto con el cual estaba negociando, quien me indico (sic) que me bajara del vehiculo (sic) con el bolso contentivo del dinero, levantara el capó y esperara en el lugar, porque dos compañeros de él, a bordo (sic) de una moto iban a pasar buscando el dinero, pero que no los viera a la cara. Yo hice lo que me indico (sic) el sujeto y a los pocos minutos de estar en el sitio, dos sujetos desconocidos, a bordo (sic) de una moto color negro y marrón, se acercaron y me pidieron que le entregara el bolso con el dinero, yo se les entregue y ellos arrancaron en la moto.”

De lo anteriormente transcrito, constata esta Sala que el alegato de defensa del recurrente es totalmente infundado en virtud que es evidente en primer lugar que hubo el intercambio de disparos, donde fue colectada el arma de fuego que poseían los imputados y en segundo lugar, la declaración de la víctima que indica claramente que dos sujetos desconocidos se acercaron a ella en una moto de color negro y marrón, quienes le solicitaron le entregaran el bolso con el dinero, amenazándola que no le vieran la cara.

En este mismo orden de ideas, aduce la recurrente de autos que en todas las actuaciones “…transcritas por los funcionarios policiales adscritos a la División Nacional Contra la extorsión (sic) y el secuestro (sic) obvian indicar al Ministerio Público e inclusive al Tribunal porque razón aparecen conforme memorando N (sic) 9700-089-2526, de fecha 29/10/2009, Remitido al Departamento de fotografía (sic) y reseña (sic)., señaladas en el presente caso dos (02) personas mas (sic) supuestamente detenidas en el mismo procedimiento notables como WILMER RAMÍREZ, y FREY LUIS VELÁSQUEZ… los cuales no vuelven a ser mencionados por ninguna parte del expediente, muy apresar (sic) que ordena el Jefe de la división (sic) reseñarlos bajo los Cliset números (852 y 853) respectivamente, lo cual pone en duda la veracidad de el (sic) Acta Policial en lo atinente a las personas detenidas en el presente procedimiento”.

Ahora bien, con respecto a este alegato de defensa que por demás resalta está Sala como innecesario, se constata que efectivamente corre inserto al folio 38 de la primera pieza del presente expediente, Memorandum Nº 9700-089-2526, mediante el cual se puede leer textualmente, lo siguiente:

“Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar su valiosa colaboración, en el sentido se sirva tomar FOTOGRAFÍA y RESEÑA INTERNA, a los ciudadano (sic): WILMER JESÚS RAMÍREZ… y FREY LUIS VELÁSQUEZ… bajo los Cliset números (852 y 853) respectivamente; y tomar FOTOGRAFÍA Y ELABORAR PLANILLA PD1, a los ciudadanos NORIS PAUTH VEGA, indocumentada y LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ FUENTES… bajo los Cliset números (851, 854 y 855) y PD1 números 1722981, 1722982 y 1722983, respectivamente…”.

De la simple lectura efectuada al memorándum previamente transcrito, concluye los Jueces Integrantes de esta Sala de la Corte de Apelaciones, que en el presente caso pudo haber ocurrido cualquiera de estos dos supuestos: en primer lugar, que el Comisario de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ordenó mediante un memorándum, que se le efectuara fotografía y reseña interna a los ciudadanos WILMER RAMÍREZ, y FREY LUIS VELÁSQUEZ quienes aparecen investigados en otro causa, conjuntamente con el requerimiento de toma de fotografía y elaboración de la planilla PD1, a los ciudadanos NORIS PAUTH VEGA y LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ FUENTES, quienes sí son investigados en el presente caso.

O, en segundo lugar el Comisario de la División Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ordenó mediante un memorándum, la toma de fotografía y elaboración de la planilla PD1, solamente a los ciudadanos NORIS PAUTH VEGA y LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ FUENTES, y por error material de transcripción, se colocó el nombre de los ciudadanos WILMER RAMÍREZ, y FREY LUIS VELÁSQUEZ. Destacando esta Alzada, que independientemente de lo alegado por la defensa con respecto a este punto, en nada incide en la decisión recurrida, siendo totalmente inoficioso el planteamiento por parte de la defensa de lo anteriormente señalado, como uno de los fundamentos para la interposición de un recurso de apelación en contra de un dictamen que decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, ya que el memorándum cuestionado sólo se remite a la petición de un organismo policial de la práctica de una reseña y elaboración de una planilla por parte del Departamento de Fotografía y Reseña del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por último, y de una forma muy escueta la profesional del derecho ABG. MENFIS ÁLVAREZ NUÑEZ, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos OMAR ANTONIO VELÁSQUEZ y LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ, denuncia inmotivadamente que en la presente causa no existen suficientes elementos de convicción en contra de sus defendidos.

Sobre este particular, constata esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones que de la simple lectura efectuada a la fundamentación por auto separado cursante a los folios 211 al 227 de la primera pieza del presente expediente, realizada por el Juez de la Recurrida, el mismo dejó constancia textualmente de lo siguiente:

“2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes (sic) de los hechos punibles que se precalifican como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD; COMPLICE EN EL DELITO DE SECUESTRO; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL SECUESTRO; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; SECUESTRO; ROBO AGRAVADO; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO; y EXTORSIÓN, en tal sentido se observa:
A.- Denuncia Común interpuesta por el ciudadano DI TORO MAMMARELLA DE LEONARDIS GIUSTINO por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 28/10/2009, inserta de (sic) los folios 03 al 06 de la primera pieza del presente expediente.
B.- Acta de Entrevista de fecha 28 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al ciudadano OSCAR EDUARDO HERNANDEZ MENDEZ, inserta de (sic) los folios 12 y 13 de la primera pieza del presente expediente.
C.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana MARIEM GONZALEZ SERNA, inserta de (sic) los folios 14, 15 y 16 de la primera pieza del presente expediente.
D.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana MARIEM GONZALEZ SERNA, inserta de los folios 14, 15 y 16 de la primera pieza del presente expediente. (Sic)
E.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada al ciudadano MAURIZIO DI TORO, inserta de (sic) los folios 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la primera pieza del presente expediente.
F.- Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios de la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 29 de Octubre del presente año, inserta a los folios 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 del presente expediente.
G.- Acta de Entrevista de fecha 29 de Octubre del presente año por ante la Dirección de Delitos Contra el Patrimonio Económico “División Contra Extorsión y Secuestros” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomada a la ciudadana JENNY LADIBEL BASTIDAS MONSALVE, inserta de (sic) los folios 83 y 84 de la primera pieza del presente expediente.”

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez o Jueza de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. Dar crédito del dicho de una persona. Conformar como cierta una manifestación: probar, demostrar.

En este sentido, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en esta fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; circunstancias éstas, que valoró el Juez de la recurrida y la Sala de la Corte de Apelaciones lo comparte, no siendo insuficiente para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, tal y como lo alegó la recurrente.

En consecuencia, y en base a la argumentación de hecho y derecho anteriormente expuesto es por lo que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MENFIS ÁLVAREZ NUÑEZ, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos OMAR ANTONIO VELÁSQUEZ y LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, de fecha 31 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos. Quedando así, confirmada la decisión hoy impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ABG. HUGO PRIETO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano LUIS ALFREDO FUENTES, recurre de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, de fecha 31 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. MENFIS ÁLVAREZ NUÑEZ, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos OMAR ANTONIO VELÁSQUEZ y LEOMAR PÉREZ VELÁSQUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del ciudadano DR. MÁXIMO GUEVARA RIZQUEZ, de fecha 31 de Octubre de 2009, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus defendidos. Quedando así, confirmada la decisión hoy impugnada.

Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado de origen, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-09-2572
JOG/ CMT/MCVJ/TF/Mariana.