TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de Enero 2009
199° y 150°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2714-2010 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas ABGS. LIDIS SANCHEZ DE HERNADEZ y MILDRED TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nonagésima Quinta en colaboración con la Nonagésima, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18 de noviembre de 2009, mediante la cual decretó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y acordó a favor del ciudadano JOHAN MAIKEL NIETO FLORES, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 6° y caución económica de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 257 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de noviembre de 2009, las ciudadanas ABGS. LIDIS SANCHEZ DE HERNADEZ y MILDRED TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nonagésima Quinta en colaboración con la Nonagésima, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO III
DECISIÓN QUE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE
El motivo de la apelación en contra de la decisión dictada y notificada a las partes conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que sin dictar fundado auto separado notificó a las partes de la nulidad de la acusación, la cual se efectuó en la Audiencia Preliminar, efectuado el 18 de noviembre de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, se pronunció en su motivación para decidir, entre otras cosas, de la manera siguiente:
…omissis…
“Ahora bien con relación al presente caso, se acota que la defensa el 19-08-09, peticionó que se tomara declaración a varios ciudadanos, entre ellos Alirio Bravo, William Meregote, Edgar Moreno, José Manuel García, Javier Azuje Andrade, Alvaro Navarro, Natacha Monasterio, Orlando José Montilla y Gabriel Incola Lazio, y en el mismo escrito solicitó se practicaran siete (7) peritaciones. En escrito de fecha 07-09-09, el Ministerio Público acordó la práctica de las testimoniales que había solicitado la defensa pública que asistía para ese momento al imputado y ordenó la práctica de cinco (5) peritaciones de las que había solicitado la defensa, negó las experticias de las copias de los reportes diarios de la Circunvalación Tours Caricuao, por cuanto la experta dijo que no procedían por tratarse de copias, y negó las experticias a las oficinas de la citada asociación, por cuanto en a presente causa no se estaba poniendo en tela de juicio que dicho transporte este al servicio de dicha empresa. Por otra parte la representante Fiscal también había acordado la citación de Yenitza Yamil cadenas (sic) Muñoz y Jhony Eduardo Ortega Tablante, ese auto del Ministerio Público lo fue en base a una petición que le había hecho la defensa, auto que dictó el Ministerio Público el 03/09/2009, y de esos ciudadanos solamente entrevistó a la primera de las citadas. De las nueve testimoniales solicitadas por la defensa pública el 19/08/2009, el Ministerio Público tomó entrevista a cinco ciudadanos: Alirio Vásquez, William Meregote, Alvaro Navarro, Natacha Monasterio y Orlando José Montilla, omitiendo tomarle declaración a Edgar Moreno, José García, Javier Aguaje Andrade y a Gabriel Incola Lazio. Del escrito de solicitud de diligencias de fecha 26-08-09, el Ministerio Público repetimos sólo declaró a Yenetiza Yasmil Cadenas Muñoz, omitiendo a Johny Eduardo Ortega Tablante, y en cuanto a las experticias acordadas por el Ministerio Público, en fecha 07-09-09, notamos que omitió practicar varias experticias acordadas previamente como la solicitada a la factura Nro. 1695, de fecha 06/08/09 emitidfa por mecánica industrial Lazio C.A:, y la peritación en el vehículo de transporte público marca Ford modelo 350, tipo minibús colectivo, a los fines de dejar constancia que presuntamente se le había efectuado a la citada unidad (omissis)”.
Visto lo anterior, considera el Ministerio Público que en el presente caso el ciudadano Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, indicó erróneamente que el Ministerio Público no practicó la serie de diligencias que acordaron previa solicitud por la defensa en la fase de investigación; es errónea tal afirmación toda vez que estas representantes del Ministerio Público acordaron y negaron fundadamente las peticiones de la defensa y dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, recolectamos los elementos de convicción para fundamentar la acusación fiscal y la defensa del imputado, en el sentido que se tomó declaración a las personas mencionadas por la defensa, los cuales son: BRAVO VÁSQUEZ ALIRIO DE JESÚS, de fecha 28 de agosto de 2009, MORENO YANSI EDGAR JOSÉ, el día 28 de agosto de 2009, WILLIAMS ERNESTO MEREGOTE CANELÓN, de fecha 28 de agosto de 2009, AZUAJE ANDRADE JAVIER YORJAN, el día 03 de septiembre de 2009, MACHADO DE LINARES NANCY ZOBEIDA el día 03 de septiembre de 2009, MONASTERIOS ANDRADES NATACHA YURIBITH el 03 de septiembre de 2009, MONTILLA CONTRERAS ORLANDO JOSÉ el 04 de septiembre de 2009.
Por otra parte se libraron Oficio (sic) Nro. 01F90-AMC-1814-2009, División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 03 de septiembre de 2009, a los fines de solicitarle experticia de autenticidad o falsedad de la factura emanada del Taller Mecánica Industrial Lazio, C.A. factura 1665.
Oficio Nro. 01F90-AMC-1817-2009, de fecha 03 de septiembre, dirigido a la División de Documentología del Cuero de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la finalidad de establecer autenticidad o falsedad de los documentos notariados, de fecha 22-10-2001, al vehículo tipo camioneta, de uso de transporte colectivo, marca Ford, placas ACO783. Indicando dicho Departamento el día 09 de septiembre de 2009, según consta al reverso de la comunicación que no se puede establecer la autenticidad o falsedad del documento por cuanto es “Indispensable” tener muestras de la firma del notario, personas que la suscriben así como también muestras de impresiones de sello (sic) húmedos utilizados para la misma.
Oiicio Nro. 01F-90-AMC-1813 del 03 de septiembre de 2009, dirigido a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la finalidad de realizar experticia de autenticidad o falsedad a las copias de los reportes diarios, emanados de la Asociación Circunvalación TOURS Caricuao, correspondientes a los días 03,04,05,06, y 07 de agosto de 2009. Informando dicho Departamento en el reverso de la comunicación que no se le realiza experticia de autenticidad o falsedad por cuanto constituyen reproducciones, material inadecuado para realiza (sic) este tipo de peritaje por cuanto se necesita (sic) los documentos ORIGINALES para realizar los mismos.
Oficio Nro. 01-F90-AMC-1815 de fecha 03 de septiembre de 2008, dirigido a la División d Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ordenando experticia a los seriales del motor y de la carrocería al vehículo antes mencionado. Dando como resultado que existen alteraciones en los seriales por lo que se remitió a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que se iniciara la investigación a que hubiere lugar.
Oficio Nro. 01-F90-AMC-1816, de fecha 3 de septiembre de 2009, dirigido a la Dirección de Transporte Terrestre Acuático del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el objeto de de (sic) verificar si el vehículo antes descrito tenía reparaciones recientes en la punta de ejes y el túnel.
Oficio Nro. 01-F90-AMC-1812, del 3 de septiembre de 2009, a la División de Inspecciones Técnicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con el propósito de realizar una Inspección Ocular, la cual consta en el expediente.
Ahora bien si la defensa consideraba que quedaron algunos testigos por ser entrevistados e el Despacho Fiscal, tuvo la oportunidad procesal de ofrecerlo conforme a lo establecido en el artículo 328, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula que hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el imputado podrá promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; lo cual fue realizado por la defensa en su escrito consignado al Tribunal el día 07-10-2009, promoviendo los testimonios de los ciudadanos: BRAVO VASQUEZ ALIRIO DE JESUS, WILLIAMS ERNESTO MEREGOTE CANELON, NAVARRO GIRALDO ALBVARO ENRIQUE, AZUAJE ANDRADE JAVIER YORJAN, MACHADO LINARES NANCY ZOBEIDA, MONASTERIO ANDRADES NATACHA YUBITITH y MONTILLA CONTRERAS ORLANDO JOSE, reconociendo en la página trece (13) de dicho escrito que los testigos fueron llamados a rendir declaración ante el Ministerio Público, a solicitud de la defensa en la fase de investigación.
En consecuencia, queda claro que el Ministerio Público solicitó todas y cada una de las diligencias pedidas por el representante de la defensa, y recabó las anteriormente señaladas; por lo que los honorables jueces de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso, lo puede constatar en el expediente. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DEJE CONSTANCIA.
Por otra parte el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia en el acta de la audiencia preliminar, lo siguiente:
“El Derecho Constitucional no se agota básicamente en que un imputado o acusado este asistido de abogado, ni mucho se agota en el hecho que se le permita al imputado la práctica de diligencias, ni el hecho que el Ministerio Público practique oficiosamente diligencias o realice las solicitadas por la defensa. Hay un dato incontrovertible en la presente causa, …de las diligencias solicitadas por la defensa pública en su debida oportunidad el Ministerio Público entrevistó a seis (6) ciudadanos, y ninguna de esas entrevistas fue referida, señalada, analizada o comparada por el Ministerio Público en su escrito de acusación. Con los otros órganos de prueba que a bien tuvo recabar. .tenemos que los ciudadanos entrevistados no fueron en ningún momento analizados ni positiva ni negativamente, en el escrito acusatorio (…)
En el caso de análisis observamos que el juez pretende que el Ministerio Público realice la labor de la defensa, ya que si bien es cierto los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que en la fase investigativa en (sic) Fiscal del Ministerio Público debe investigar la verdad y la recolección de elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado; ello no implica que el Fiscal deba realizar la labor de la defensa, en el sentido que tiene que practicar las diligencias de ésta, y realizar un análisis de las mismas en el escrito acusatorio, lo cual desvirtúa la finalidad del mismo. Aunado a que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a que la investigación debe proporcionar fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado y al presentar la acusación señalar los fundamentos de la imputación, con los elementos que la motivan; en ninguna parte del referido texto por demás recientemente reformado le atribuye obligación a la vindicta pública de analizar, comparar con otros medios de prueba, positiva ni negativamente. El Ministerio Público debe realizar el control formal, el cual no es otro que cumplir con los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y el Control material, que sería la prueba capaz e idonea (sic) para solicitar que el imputado sea llevado a juicio a los fines de debatir las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la defensa y determinar la responsabilidad del mismo, ello ha sido sentado jurisprudencialmente por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia de Jesús Antonio Carrasqueño, año 2007.
Por otra parte es oportuno traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Pedro Rondón Haaz, de fecha 18-06-2009, Exp. 07-1682, sentencia Nro. 831, en el cual se deja constancia que el Ministerio Público, actúa conforme a derecho al ordenar la practica (sic) de las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, conforme a los artículos 281, 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, y de allí a que si al tiempo de la celebración de la Audiencia Preliminar, los informes periciales aún no habían sido incorporadas a las actas procesales, de ninguna manera ello podía ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos.
Igualmente señala la referida sentencia que: (…)
Razones estas que llevan a disentir de los pronunciamientos emitidos por el honorable Juzgador, al desestimar la acusación en la Audiencia Preliminar y decretar el Sobreseimiento de la causa, por lo que solicitamos que sea DECLARADO CON LUGAR el presente Recurso, y en consecuencia, se ANULE la decisión recurrida de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ORDENÁNDOSE LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR EN UN TRIBUNAL DISTINTO AL QUE CONOCIÓ. Y PEDIMOS QUE ASÍ SE DECIDA.
CAPITULO IV
PETITORIO FISCAL
En base a las consideraciones precedentemente expuestas, solicito a la honorable Corte de Apelaciones, sea ADMITIDA y tramitada conforme a derecho la presente apelación, y en definitiva sea DECLARADA CON LUGAR el presente Recurso de APELACIÓN en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de llevarse a cabo el acto de la Audiencia Preliminar en fecha 18 de noviembre de 2009 en la Causa Penal N° 5C12384-09, en la que decretó la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal y de todos los actos posteriores con excepción al fallo. Y en consecuencia sea ANULADA TOTALMENTE la Audiencia Preliminar ante un Juzgado distinto al que dictó el auto impugnado, con prescindencia de los motivos que originaron la presente impugnación.
Solicitamos que se suspenda la decisión dictada por el referido Juez de Control en el sentido que sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, que pesa sobre el imputado y le fijó una caución económica, equivalente a ciento ochenta (180) unidades tributarias. Solicitud que se le hace conforme a lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pedimos la remisión de la totalidad del expediente en original, y sus cuadernos de incidencias si los hubiera a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que ha de conocer del presente recurso; no obstante remitimos constante de VEINTE (20) folios útiles, copias de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público acerca de las peticiones efectuadas por la defensa, las cuales reposan en el expediente del Tribunal Quinto del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 02 al 18 del presente cuaderno de incidencias, el pronunciamiento emanado del Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en el acta que se levantó con ocasión de la audiencia celebrada el 18 de noviembre de 2009 conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estableció:
“…Acto seguido, oídas las partes, el ciudadano Juez motivadamente expone lo siguiente: “En primer Terminó (sic): debo señalar lo siguiente: “En el escrito de acusación fiscal, en los elementos que fundamentan la imputación, la representante del Ministerio Público cita un acta de fecha 15-09-09, un acta de entrevista tomada al adolescente, asimismo consta una ampliación de dicha entrevista a la presunta victima (sic) del hecho, el cual por ser adolescente se encontraba acompañado de su padre. Por otra parte, también en ese capitulo (sic) III del escrito de acusación, referido a los fundamentos de imputación referidos a los puntos cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y décimo, la representación fiscal se refirió a actuaciones documentales o experticias realizadas, y luego en cuanto a los medios de pruebas ofertados, la representante fiscal indicó las declaraciones de expertos, funcionarios actuantes, de la victima (sic), de una persona testigo de nombre Desire Maribel Rodríguez, y de Oswaldo Antonio Zambrano, mientas (sic) que los demás medios de prueba ofrecidos son de documentales. Ahora bien, con relación al presente caso, se acota que la defensa publica el 19-08-09, peticionó que se le tomara declaración a varios ciudadanos, entre ellos Alirio Bravo, William Meregote, Edgar Moreno, José Manuel garcía (sic), Javier Azuje Andrade, Álvaro Navarro, Natacha Monasterio, Orlando José Montilla y Gabriel Incola Lazio, y en ese mismo escrito solicito (sic) se practicaran siete (7) peritaciones. En escrito de fecha 07-09-09, el Ministerio Público acordó la practicas (sic) de las testimoniales que había solicitado la defensa pública que asistía para ese momento al imputado y ordeno (sic) igualmente la practica (sic) de cinco (5) peritaciones de las que había solicitado la defensa, negó las experticias de las copias de los reportes diarios de la Circunvalación Tours Caricuao, por cuanto la experta dijo que no procedían por tratarse de copias, y negó la experticia a las oficinas de la citada asociación, por cuanto en la presente causa no se estaba poniendo en tela de juicio que dicho transporte este (sic) al servicio de dicha empresa. Por otra parte, la representación fisvcal (sic) también había acordado la citación de Yenitza Yasmil Cadenas Muñoz y Jhony Eduardo Ortega Tablante, ese auto dictado por el Ministerio Público lo fue en base a una petición que le había hecho la defensa, auto que dicto (sic) el Ministerio Público el 03/09/2009 y de esos ciudadanos solamente entrevisto (sic) a la primera citada el 19/08/2009, el Ministerio Público tomo (sic) entrevista a cinco (5) ciudadanos Alirio Vasquez, William Meregote, Alvaro Navarro, Natacha Monasterio y Orlanado (sic) José Montilla, omitiendo tomarle declaración a Edgasr Moreno, José García, Javier Azuje Andrade y a Gabriel Incola Lazio. Del escrito de solicitud de diligencias de fecha 26-08-09, el Ministerio Público, repetimos solo declaro (sic) a Yenitza Yasmil Cadenas Muñoz, omitiendo a Johonny (sic) Eduardo Ortega Tablante, y en cuanto a las experticias acordadas por el Ministerio Público en fecha 07-09-09, notamos que omitió practicar varias experticias acordadas previamente, como la solicitada sobre la factura N° 1695, de fecha 06/08/09 emitida por mecánica Industrial Lazio C.A y la peritación en el vehículo de transporte público marca ford modelo 350, tipo minibús (sic) colectivo, a los fines básicamente de dejar constancia que presuntamente se le había efectuado a la citada unidad. Ahora bien, con el objeto de resolver como punto previo la nulidad absoluta invocada por la defensa debemos señalar lo siguiente: El Derecho Constitucional a la defensa no se agota básicamente en que un imputado o acusado este (sic) asistido de abogado, ni mucho menos de agota en el hecho que se le perita al imputado la practica (sic) de diligencias, ni en el hecho que el Ministerio Público practique oficiosamente diligencias o realice las solicitadas por la defensa. Hay un dato incontrovertible en el presente caso y es que el Ministerio Público dejo (sic) de tomar entrevistas a cinco (5) ciudadanos que había ordenado previa dictación de auto realizar, así como omitió realizar experticias que previamente por autos había acordado practicar. De las diligencias solicitadas por la defensa pública en su debida oportunidad el Ministerio Público entrevisto (sic) a seis (6) ciudadanos y ninguna de esas entrevistas fue referida, señalada, analizada o comparada por el Ministerio Público en su escrito de acusación con los otros medios de prueba que a bien tuvo recabar. El derecho a la defensa se concretiza cuando las diligencias solicitadas no solo se practican, se levan a cabo, si también cuando se analizan se comparan con otro (sic) medios de prueba recabados por el Ministerio Público, pero también, ese derecho a la defensa no se concretiza cuando habiendo el Ministerio Público, acordado una serie de diligencias peticionadas por la defensa, la representación fiscal no las practica. Aquí tenemos la omisión de practicar diligencias acordadas por el Ministerio Público, pero también tenemos que los ciudadanos entrevistados no fueron en ningún momento analizados ni positiva ni negativamente en el escrito acusatorio. El Estado es el titular de acción penal y siendo la fase preparatoria una fase de recolección de evidencias de interés criminalístico, que esta (sic) regulada en el ordenamiento legal, es obvio que el Ministerio Público se debe ajustar en esa fase preparatoria, al objeto y alcance de la misma que esta (sic) determinado en la ley, esto lo debe cumplir con mayor razón cuando se interpone un acto conclusivo de acusación. El objeto de la fase preparatoria es preparar el debate oral y público, recabando los elementos de convicción que inculpen y que exculpen al imputado, y en líneas generales a quien se le adelante o se le siga causa penal. El Ministerio Público ciertamente recopiló o tomó una serie de entrevistas solicitadas por la defensa pero no los analizó, no los indicó de manera analitica (sic) en su escrito de acusación, y en esa actividad estaba obligado a realizar ese análisis. Esos elementos relacionados con las actas de entrevistas debían ser confrontados o comparados con otros elementos o evidencias, y de esa manera decantar en el escrito de acusación el desarrollo de la fase preparatoria, señalando luego del análisis y comparación de cual es el criterio fiscal, el por que del criterio fiscal, motivación que va a hacer el fundamento blindado ddel (sic) escrito acusatorio si fuera el caso. Vemos que en el presente caso el Ministerio Público tomó como testimonios directos la declaración del adolescente, y de Descree Rodríguez, sin embargo, obvio el análisis de seis (6) actas de entrevistas tomadas, y omitió realizar u ordenar la efectiva práctica de cinco (5) testimonios que solicito (sic) la defensa y que el Ministerio Público había acordado realizar. El tribunal en ningún momento está señalando que las actas de entrevista debieron ser decepcionadas positivamente por el Ministerio Público, ya que esa no es función de este Juzgador pero las actas de entrevistas tomadas debieron ser analizadas y confrontadas, y observamos con preocupación que en el escrito de acusación ni siquiera se recogen párrafos a transcripciones de los entrevistados. No hay duda que el Ministerio Público con la omisión de análisis y confrontación de entrevistas tomadas con otros elementos de autos, violento (sic) de manera flagrante la defensa del imputado que se resume en el derecho que tiene el imputado de que se diga o señale en el escrito acusatorio el por que esos elementos (actas de entrevistas) no son valorados positiva o negativamente. El imputado e igualmente la defensa tiene derecho a que se diga la razón fundamentada del porque (sic) se desestiman esos argumentos defensivos, pero esa omisión de análisis y confrontación antes notada se agrava mas por el hecho que cinco (5) ciudadanos no fueron entrevistados. El imputado y su defensa tenían el derecho de saberle porque (sic) los testimonios que se habían acordado tomar no se practicaron, maxime si ya habían sido admitidos por la representación fiscal. Ciertamente la representación fiscal tiene toda la facultad de emanar un acto conclusivo que a bien considere, pero este acto conclusivo, como puede ser un escrito de acusación debe reflejar o mejor dicho contener el análisis y comparación de los medios de convicción propuestos por la defensa practicados por la representación fiscal con aquellos elementos de convicción que oficiosamente se incorporaron a las actas; y con mayor razón ese análisis y comparación debe reflejar una explicación sobre la razón que se tuvo para no practicar las diligencias que propuso la defensa y que ordenó practicar. Con fundamento a lo anteriormente expuesto este juzgador es del criterio que las omisiones supra destacadas violentan el derecho a la defensa del acusado pautado en el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, no quedando otro remedio que decretar la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal y de todos los actos posteriores con excepción del presente fallo, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal , debiendo remitirse las presentes actas del Ministerio Público, para que una vez subsanados los vicios destacados en esta decisión, se presente el acto conclusivo pertinente. En virtud de la nulidad absoluta decretada es inoficioso pronunciarse respecto a las excepciones interpuestas por la defensa, así como tampoco emitiremos pronunciamiento de admisión o desestimación de una acusación fiscal de la cual se esta (sic) declarando la nulidad absoluta. En virtud de la naturaleza del fallo, que toca la esencia del derecho a la defensa este Tribunal procede a revisar y a sustituir la Media Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado, en virtud de que considera que el mismo tiene arraigo en el país, que no tiene antecedentes penales o correccionales y en consecuencia acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 numerales 3, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, numeral 6 consistente en prohibición de comunicarse con el adolescente y el entorno familiar de este, con la madre y padre del adolescente; expertos y testigos, y atendiendo a la naturaleza del caso, se fija caución económica, equivalente a ciento ochenta (180) unidades tributarias, de conformidad con el artículo 257 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y se prohíbe su salida del país de conformidad con el mismo artículo ultimo (sic) aparte, ejusdem. El monto de la caución juratoria deberá ser depositado en un a (sic) cuenta que se aperturara (sic) a nombre del imputado en el Banco Industrial de Venezuela, sede Palacio de Justicia, a cuyo efecto deberá expedirse el respectivo oficio, y una vez aprerturaza (sic) la cuenta y hecho el depósito, la libreta de ahorro deberá consignarse ante este Tribunal la cual será anexada a este expediente Al (sic) imputado no se le ejecutara (sic) la libertad hasta tanto sea cumplida la fianza económica fijada por este tribunal. Se insta al Ministerio Público a cumplir con lo aquí pautado a fin de garantizar el derecho a la defensa del imputado…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha, 16 de diciembre del año 2009, los ciudadanos KETY D. SÁNCHEZ y HUGO PRIETO, en sus condiciones de Abogados defensores del ciudadano JOHAN MAIKEL NIETO FLORES, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“…PUNTO PREVIO
DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
El acto procesal que recurre el Ministerio Público deviene de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18 de noviembre de 2009, se trata pues, de un auto dictado en Audiencia, para lo cual nuestro Legislador estableció en cuanto a su tratamiento para la interposición del Recurso de Apelación correspondiente, el lapso previsto conforme al Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, precluyendo dicho lapso en el presente caso el día 25-11-09, siendo que las Representantes Fiscales no obstante que en su escrito de Apelación formalizan el mismo con fundamento en el Artículo 448 Ejusdem, es sólo el día 26 de Noviembre de 2009, cuando efectivamente lo interponen, es decir, como si se tratara de un Recurso de Apelación de una Sentencia Definitiva producida en un Juicio Oral y Público y no haberlo introducido en el lapso de Ley conforme al Artículo 448 Ibídem, necesario es solicitar de la Corte de Apelaciones que haya de conocer, que el referido Recurso de Apelación sea Declarado Inadmisible, por constituir los lapsos procesales, normas de inminente orden público y que no pueden quedar al libre arbitrio de las partes en cuanto a su ejercicio. (Negrillas nuestras)
Ahora bien, esta Defensa observa, que el fallo recurrido por el Ministerio Público, está planteado en base a unos alegatos sin fundamentos, toda vez que la misma Representante del Ministerio Público, admite en la Audiencia Preliminar, al momento oportuno de contestar las excepciones opuestas por esta Defensa, que ciertamente las pruebas solicitadas por la Defensa si se realizaron, y que simplemente por omisión, algunas de ellas no fueron enviadas al Juzgado y que algunas de las que se ordenaron, no fueron practicadas por el órgano correspondiente.
Consta al Escrito de Apelación, un Capítulo I. De (sic) la Admisibilidad…, pero dentro de este Capítulo, las Recurrentes indican que el Juez Quinto de Control, no emitió auto debidamente fundado de su decisión efectuada en la Audiencia Preliminar, violentando con ello el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a este planteamiento, ha quedado evidenciado y así quedó plasmado en fecha 18-11-09, en Audiencia Preliminar, que el ciudadano Juez Quinto de Control, motivadamente expuso lo siguiente, (…).
De manera, que este planteamiento interpuesto por la Representación Fiscal, no constituye omisión ni violenta el derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Todo lo contrario, el Ministerio Público lo que pretende, es justificar la omisión en que incurrió al no practicar las pruebas solicitadas por la Defensa y admitidas por esa Fiscalía, violentando así el Artículo 49 Constitucional, Artículos 280, 281, 125 Ordinal 5: y 305 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Es de observar, que ciertamente, la decisión está fundamentada por el Juez de Control, el Ministerio Público no está actuando de buena fe, sólo trata de confundir a la Corte de Apelaciones, con el pretexto que no tuvo acceso al Expediente… y en la decisión de fecha 18-11-09, consta y así quedó plasmado, que se lee: “… quedando las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
En relación al Capítulo II. De (sic) la Decisión Recurrida.
La Representación Fiscal en su alegato, sólo hizo una transcripción parcial de la decisión recurrida, es decir, sólo señala o transcribe la parte dispositiva, sin señalar de manera motivada, cuál es su pretensión y en qué afecta la decisión y cuál es el gravamen.
CAPITULO III
DECISIÓN QUE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE
La razón asiste a la Defensa, al constatar que el Ministerio Público insiste que la decisión de fecha 18-11-09, no fue cumplida conforme al Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, queda evidenciado y así quedó transcrito en la Audiencia Preliminar, que se lee: “… Seguidamente el ciudadano Juez declara cerrada la audiencia, siendo las 7:00 horas de la noche, quedando las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO, TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN”.
El Ministerio Público alega, que el ciudadano Juez Quinto de Control, indicó erróneamente que la Fiscalía no practicó una serie de diligencias que acordaron previa solicitud de la Defensa, en la etapa de la investigación.
Ciudadanos Magistrados, ciertamente en la fase de investigación la Defensa consignó escrito constante de once (11) Folios (sic) útiles, haciendo uso de los Artículos 125, Ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia a los Folios (sic) (104 al 114) del Expediente (sic), pero es el caso, que cursa a los Folios (sic) 134 y 137, pronunciamiento por parte de la Fiscalía, mediante el cual acuerda parcialmente la petición de la Defensa y lo más grave aún, es que no la practicó.
Ahora bien, no es como pretenden hacer creer las recurrentes, que el Juez A Quo indicó erróneamente que el Ministerio Público no practicó las series de diligencias, no ciudadanos Magistrados, no se le dio cumplimiento a los Artículos 280, 281, 125, Ordinal 5 y 305, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos, a los Artículos 49 26, Constitucionales, a saber:
- Tomó actas de entrevistas a unas series de testigos promovidos por la Defensa, pero esos testigos no los tomó en consideración para emitir el acto conclusivo, ni señalando, ni analizándolos con los otros elementos recopilados en la fase de investigación.
- Acordó, se practicaran las experticias solicitadas por la Defensa, en relación al vehículo donde supuestamente suceden los hechos, pero no los recabó ni mucho menos, los consignó en el momento oportuno.
- Justifica su omisión, de la no práctica d experticia, autenticidad falsedad, y reconocimiento técnico, a los reportes diarios consignados por la Defensa, con el solo hecho de que los reportes eran copias simples, pero ¿por qué no llamó a la Defensa y le solicitó las copias originales?
- No ordenó practicar experticia a la factura original N° 16.625, emitida por MECÁNICA INDUSTRIAL LAZIO C.A.
- Tampoco ordenó a practicar, experticia al vehículo automotor, a los fines de dejar constancia de la reparación mecánica que se efectuó a la camioneta, para verificar si era cierto o no, que a dicho vehículo le había sido reparada la punta de eje, y no podía circular para el día que se suscitan los hechos.
En este sentido, ciudadanos Magistrados, se ha de precisar que en la fase preparatoria del proceso, el Ministerio Público hará constar no sólo los hechos y circunstancias que permitan fundar la acusación fiscal, sino igualmente aquellos que sirvan para la defensa del imputado, tal y como lo consagra el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. De ahí, que la investigación haya de dirigirla el Ministerio Público a la recolección de todos los elementos que permitan fundar su acto conclusivo, pero simultáneamente como órgano que ha de actuar de buena fe, está en la obligación de indagar aquello que sea útil para la defensa del imputado.
En ese sentido, previó el legislador, en el Artículo 305 del instrumento adjetivo penal, la posibilidad de que el imputado y su Defensa puedan solicitar a práctica de diligencias que consideren oportunas para su exculpación, con la salvedad que el Ministerio Público las practicará si las condena útiles y pertinentes, debiendo dejar constancia motivada de su opinión en contrario, tal y como puede apreciarse en Sentencia de la Saa Constitucional, dictada con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, el 25 de Julio de 2005, expediente N° 2882, se sostuvo (..)
En el referido fallo de la Sala Constitucional, se citó la Sentencia de esa misma Sala del 19 de Diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de Diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) , en donde se señaló: (…)
En este caso, consta en las actas que conforman el Expediente, que la Representación del Ministerio Público, cumplió con lo establecido en el artículo 305, la práctica de diligencias solicitadas por la Defensa, ya que los admitió, pero fue peor porque no lo practicó y lo mas grave aún, que consideró en su escrito, que eran útiles, necesarias y pertinentes, para el total esclarecimiento de los hechos.
Alega la Representación Fiscal, que el Juez pretende que el Ministerio Público realice la labor de la Defensa, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, la Defensa hizo su labor, demostrado está con el escrito consignado ante e Ministerio Público, en la etapa de investigación, el cual consta de once (11) Folios (sic) útiles. La Defensa le puso la investigación en bandeja de plata, le consignó recaudos, constancias, facturas, y promovió testigos, e corresponde a la Fiscalía practicarla y recabarlas, como titular de a la acción penal.
La razón asiste al imputado, cuando la Defensa alega como punto previo en la Audiencia Preliminar, que le fueron violentados los Artículos 125, Ordinal 5° y 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49.1 Constitucional, por cuanto es evidente que le fue infringido el derecho a la defensa del imputado, al no haberse practicado ni recabado, ni consignado las resultas de las pruebas solicitadas por la Defensa y admitidos por el Ministerio Público, conformando también una clara violación al debido proceso, que no hayan sido ofrecidas en la acusación, las que fueron practicadas.
La Defensa está totalmente de acuerdo, que esta Honorable Corte solicite el Expediente original, a fin de que se percate y compare, que a nuestro representado le fueron lesionados y violentados todos sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en nuestra Constitución y las Leyes.
PETITORIO
En fuerza a todas las razones de hecho y de derecho que anteceden, es por lo que4 damos por contestado el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y solicitamos de esta Honorable Corte de Apelaciones, que sea DECLARADO SIN LUGAR, por cualquiera de los motivos expresados Supra, confirmando la decisión del Juez A Quo, con todos los PRONUNCIAMIENOS DE LEY…”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La representación fiscal impugna la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control mediante la cual decretó la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal y otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado JOHAN MAIKEL NIETO FLORES, con fundamento al artículo 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aduce, que el sentenciador de primera instancia pretende imponer al Ministerio Fiscal una obligación inexistente en nuestra legislación procesal penal, a saber, la de analizar y comparar los medios de prueba señalados por la defensa y los señalados por la vindicta pública como parte de la fundamentación del escrito de acusación y adicionalmente refuta lo afirmado en la decisión en cuanto a la omisión de practicar diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, afirmando que el Despacho Fiscal sí solicitó y recabó todas las diligencias de investigación peticionadas por la defensa del imputado, por lo que solicita sea anulada dicho fallo y la medida cautelar acordada a favor del imputado.

En cuanto al primer planteamiento realizado por las impugnantes relativo a la inexistente obligación por parte del Ministerio Público de plasmar en el libelo acusatorio el análisis y comparación en forma positiva o negativa de los medios de prueba resultantes de la investigación, señalados tanto por la defensa como por el propio Ministerio Fiscal, consideran quienes aquí deciden, que efectivamente el legislador ha consagrado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos formales y materiales que debe contener la acusación Fiscal:

“…Artículo. 326. Cuando el Ministerio Público, estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
1.- Los hechos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora, así como los que permitan la identificación de la víctima.
2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3.- Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4.- La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5.- El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6.- La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa…”

En efecto, el numeral 3 del trascrito artículo referido a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan alude a la obligación por parte de la representación del estado de señalar en forma clara y precisa la naturaleza y descripción del hecho punible atribuido al imputado y desglosar los elementos de la imputación, expresando los datos mas relevantes de lo afirmado por los testigos entrevistados en la fase de investigación, así como cualquier otro tipo de medio de prueba que resulte idóneo para la demostración del hecho punible y revele fundamento serio sobre la culpabilidad del imputado; este numeral interpretado conjuntamente con el numeral quinto, vale decir, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad establece la obligación para el Ministerio Fiscal en principio de ofrecer solamente medios de prueba que guarden relación directa con los hechos controvertidos del proceso, señalando el porque son necesarios tanto para la acreditación del hecho punible así como la responsabilidad del encausado, pero adicionalmente entraña la obligación para el titular de la acción penal de incorporar a los autos los medios de prueba solicitados por la defensa del imputado, los cuales no hayan sido previa ni motivadamente negados por esa instancia fiscal y sobre los cuales el imputado y su defensor no hayan solicitado el control judicial: entrañándose en consecuencia la obligación para el Ministerio Público de no omitir la evacuación de ningún medio de prueba solicitado por la defensa del imputado ya que tal omisión amén de afectar el principio de libertad probatoria consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, vulneraria en forma directa el derecho a la defensa establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, no comparte esta Sala de la Corte de Apelaciones lo asentado por el Tribunal Aquo, en relación a la necesidad de análisis y valoración en forma positiva o negativa de los elementos de prueba surgidos en la fase de investigación al considerar este, como un requisito formal cuya inobservancia acarrea la nulidad del libelo acusatorio, toda vez que tal como se señaló precedentemente de los requisitos que debe contener la acusación establecidos por el legislador en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende tal obligación para el Ministerio Fiscal, tal como lo ha referido la Sala Constitucional en la sentencia N° 831 de fecha 18-6-2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, en la cual se señaló respecto de la obligación del Ministerio Público, lo siguiente:

Sentencia:

De tal suerte que consideran estas Juzgadoras que en armonía con lo señalado en la doctrina jurisprudencial transcrita, no estaba obligado el Ministerio Público, a realizar el análisis comparativo de las pruebas señalados en la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, para resolver el segundo planteamiento esgrimido por las recurrentes, en el sentido que no hubo omisión por parte del Despacho Fiscal en cuanto a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado y por el contrario si practicó todas y cada una de ellas, este órgano Superior visto los fundamentos expresados por el Tribunal a-quo para arribar a la resolución judicial que decretó la nulidad absoluta de la acusación Fiscal, y los señalamientos esgrimidos por las recurrentes, debe forzosamente examinar lo acontecido en el proceso y las diligencias de investigación propuestas y realizadas a los fines de constatar si efectivamente fue vulnerado o no el derecho a la defensa en la presente causa, en tal sentido se observa:

Que la presente investigación penal se inicia el día 14 de agosto de 2009, en virtud del llamado realizado a la Policía Metropolitana a través de su Central de Operaciones donde se solicitaba la presencia policial a fin de evitar el linchamiento de un ciudadano en la Avenida Principal de Caricuao, adyacente a la Estación del Metro, y al llegar al sitio se encontraron con una comisión de la Guardia Nacional quienes tenían en resguardo al ciudadano JOAN MAIKEL NIETO FLORES, en una camioneta de transporte de pasajeros tripulada por él, a quien una multitud de personas había agredido en virtud del señalamiento hecho por la ciudadana RODRÍGUEZ DESIRREE MARIBEL, quien en compañía del adolescente especial cuyo nombre se omite en atención a lo preceptuado en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le señalaron a la comisión policial que el precitado adolescente reconocía la camioneta de pasajeros como el vehículo donde en fecha 06 de agosto de 2009 lo habían violado y que el chofer era quien colaboró agarrándolo para que otro individuo que estaba en esa camioneta lo violara. (acta policial de aprehensión, cursante al folio tres de la pieza N° 1.)

Que en fecha 15 de agosto de 2009, es presentado por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano JOAN MAIKEL NIETO FLORES, quien decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en su contra por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en los artículos 260 y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 83 del Código Penal. (folios 16 al 23 de la pieza N° 1.)

El Ministerio Público a partir de esa fecha ordenó practicar evaluación médico legal Ano-Rectal, evaluación psicológica, y entrevista a la víctima (folios 92, 93 y 94 de la pieza N° 1).

En fecha 19 de agosto de 2009, la Dra. MARÍA NORBELLA FONTE, Defensora Pública 76, en representación del imputado solicitó al Ministerio Público se le tomara declaración a los ciudadanos: ALIRIO BRAVO; WILLIANS MEREGOTE; EDGAR MORENO; JOSE MANUEL GARCÍA; JAVIER YORJAN AZUAJA ANDRADE; ALVARO NAVARRO; MONASTERIO ANDRADE NATACHA YUBIRI; ORLANDO JOSE MONTILLA y GABRIEL LAZO. Realizar experticia a los originales de los reportes diarios de la Asociación Circunvalación Tour Caricuao, correspondientes a los días 3, 4, 5, 6 y 7 de agosto de 2009, de los cuales presentó copias fotostáticas, a los fines de dejar constancia de la originalidad de la documentación; experticia a original de factura Nª16625 de fecha 06/08/2009 emitida por MECÁNICA INDUSTRIAL LAZIO, C.A., en la cual se deja constancia de la adquisición de una pieza mecánica sustituida a la camioneta de transporte público señalada como el lugar donde se perpetró el hecho punible investigado; experticia a la precitada camioneta a los fines de dejar constancia del color y demás características identificativas de dicho vehículo y verificar si el mismo fue objeto de una reparación reciente específicamente soldadura en la punta de eje de dicha camioneta; inspección en la oficina sede de la Asociación Circunvalación Tour Caricuao, a objeto de dejar constancia sobre la existencia de la misma, lugar donde funciona y si la mencionada camioneta de transporte público se encuentra afiliada a dicha organización; experticia a los documentos de propiedad de la camioneta de transporte público; examen médico-forense ano-rectal al adolescente especial víctima en la presente causa; examen Psiquiátrico-Psicológico al adolescente especial víctima en la presente causa, a los fines de establecer si existió o no evento traumático derivado de algún acto de abuso sexual, la fecha de la ocurrencia del evento, su capacidad o incapacidad para expresar palabras completas, coherentes, comprensibles para cualquier persona que lo escuche y se determine se padece algún tipo de trastorno mental o psiquiátrico y que se solicite información a los diferentes entes públicos competentes a los fines de dejar constancia si recibieron o no alguna denuncia por parte de algún miembro de la familia del adolescente especial cuyo nombre se omite, en relación a una violación o abuso sexual sufrido por este el día 06 de agosto de 2009. (folios 104 al 113 de la pieza N° 1).

En fecha 28 de agosto de 2009, rindieron declaración por ante la Fiscalía Nonagésima del Área Metropolitana de Caracas a los siguientes testigos solicitados por la defensa del imputado: ALIRIO DE JESUS BRAVO VASQUEZ; WILLIANS ERNESTO MEREGOTE CANELÓN; NAVARRO GIRALDO ALVERO ENRIQUE. (folios 119, 120, 122 de la pieza N° 1)

En fecha 03 de septiembre de 2009, rindieron declaración por ante la Fiscalía Nonagésima del Área Metropolitana de Caracas los siguientes testigos propuestos por la defensa del imputado: AZUAJA ANDRADE JAVIER YORJAN; MACHADO DE LINARES NANCY ZOBEIDA; MONASTERIOS ANDRADES NATACHA YUBIRITH. (folios 128 al 132 de la pieza N° 1).

En fecha 04 de septiembre de 2009, rindió declaración por ante la Fiscalía Nonagésima del Área Metropolitana de Caracas el testigo propuesto por la defensa del imputado: MONTILLA CONTRERAS ORLANDO JOSE.

En fecha 07 de septiembre de 2009, la representación fiscal dejó constancia a través de escrito, que ACORDÓ la practica de las declaraciones de todos los ciudadanos propuestos por la defensa del imputado, acotando que el testigo NOCOLA LAZIO, fue debidamente citado por ese Despacho y el mismo manifestó la imposibilidad de acudir por motivos laborales y con respecto a las experticias solicitadas a las copias de los reportes diarios emitidos por la Asociación Circunvalación Tour Caricuao, aún cuando fue acordada dicha solicitud, la misma no fue practicada en virtud de lo señalado por los expertos en cuanto a la imposibilidad de practicar peritajes sobre copias fotostáticas. En cuanto a las experticias de reconocimiento legal a una factura N° 1665 de fecha 06/08/2009, la experticia solicitada a la camioneta de transporte público a los fines de determinar la veracidad de las reparaciones realizadas a dicha unidad y la experticia a los documentos de propiedad de la camioneta de transporte público las mismas fueron acordadas. En cuanto a los reconocimientos médicos-legales solicitados al adolescente especial víctima, fueron acordados y en cuanto a la solicitud de información a los organismos públicos sobre la existencia o no de denuncias formuladas por los familiares de la víctima en cuanto a los hechos investigados, la misma fue negada en forma motivada por las Fiscales del Ministerio Público actuantes. (folios 134 al 136 de la pieza N° 1).

Que en fecha 09 de septiembre de 2009, las Fiscales Nonagésima Quinta (95), titular y auxiliar solicitaron al Tribunal de Control la práctica de la prueba anticipada del adolescente cuya identidad se omite, en razón de presentar el mismo, una grave discapacidad del lenguaje, que ameritaba que dicha declaración se tomara con el auxilio de expertos a lo cual se opuso formalmente la defensa del imputado el día 10 de septiembre de 2009, por considerar que dicha prueba anticipada no cumplía con las exigencias legales para su procedencia, no evidenciándose en las actas resolución judicial alguna de tal solicitud. (folios 48 al 51 y 54 al 65 de la pieza N° 1)

En fecha 14 de septiembre de 2009, las Fiscales antes mencionadas presentaron formal escrito de acusación en contra del ciudadano NIETO FLORES JOHAN MAIKEL. (folios 66 al 88 de la pieza Nº 1)

En fecha 07 de octubre de 2009, la representación Fiscal, consignó por ante el Juzgado Quinto de Control del Área Metropolitana de Caracas escrito de pruebas complementarias constituidas por la documental: Inspección Técnica a la parte interna y externa de la camioneta de transporte público señalada en la presente investigación penal y el testimonio de la experto que practicó dicha Inspección Técnica. (folios 150 al 152 de la pieza N° 1).

En fecha 07 de octubre de 2009, la defensa del imputado, consignan por ante el Tribunal de la causa, escrito de excepciones y ofrecimiento de medios de prueba. (folios 153 al 167 de la pieza N°1).

En fecha 18 de noviembre de 2009, se celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa, profiriéndose los pronunciamientos objeto de del presente recurso de apelación. (folios 194 al 210 de la pieza N° 1)

Del recorrido procesal examinado advierte esta Sala de Apelaciones que dicha investigación contiene un alto nivel de complejidad dada la discapacidad de la víctima, especialmente la referida al lenguaje, hecho que ha podido observar este Tribunal Colegiado en las actas procesales y que tanto el Ministerio Público, como la defensa del imputado coincidieron en la relevancia de esta circunstancia, cuya incidencia en la investigación debía ser subsanada a través de expertos y/o técnicos que sirvieran de apoyo para oír la declaración del adolescente especial víctima en la presente causa; así tenemos que a pesar de haberse solicitado el auxilio de un profesional de la psicología con especialización en dificultades del lenguaje a los fines de que la mencionada víctima pudiera rendir una declaración habida cuenta de la notoria discapacidad evidenciada en la audiencia de presentación de aprehendido celebrada el 15-8-2009, la misma no se realizó, constituyendo tal omisión un importante tropiezo en el desarrollo de la presente investigación.

Asimismo, desde el primer acto de investigación el vehículo de transporte público tipo camioneta ha sido señalado como el lugar donde presuntamente se cometió el delito y también desde el primer acto de investigación el imputado como elemento de descargo señaló que dicha camioneta para el momento de la ocurrencia de los hechos, se encontraba accidentada con una seria avería en su transmisión específicamente en la punta de eje del mencionado vehículo, por lo que era imposible su circulación y en tal sentido la defensa del mismo solicitó al Ministerio Público, un cúmulo de diligencias orientadas a corroborar lo anteriormente señalado por el imputado, solicitando la práctica de las experticias al vehículo de transporte público reseñadas en el recorrido procesal supra citado tendientes a demostrar: que a la camioneta le fue efectuada una reparación en las partes indicadas por el imputado (punta de ejes), asimismo las documentales a los originales de la factura del establecimiento donde fue comprada la pieza que fue sustituida en la reparación de la camioneta indicada por el imputado; pruebas estas que a criterio de quiénes aquí suscriben, amén de ser vitales en el esclarecimiento de los hechos investigados especialmente por lo señalado en el acta de entrevista tomada al ciudadano WILLIAMNS ERNESTO MEREGOTE CANELON, encargado del estacionamiento UNION CONDUCTORES DE ANTIMANO, lugar donde presuntamente guardó el vehículo de transporte público el imputado y quién entre otras cosas señaló: “…busquen al verdadero culpable de esto ya que hay otra unidad colectiva con las mismas características…”.

De tal forma que las diligencias de investigación no practicadas por el Ministerio Público, a pesar de haber sido acordadas dada su trascendencia en la investigación realizada y su incidencia en el establecimiento de la verdad y aunado a que estas diligencias constituyen elementos de prueba de descargo del imputado su no realización comporta una evidente vulneración al derecho a la defensa del ciudadano JOHAN MAIKEL NIETO FLORES, por lo que la nulidad absoluta decretada por el Juez Aquo, con fundamento a este planteamiento se encuentra ajustada a derecho por ordenarlo así el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando esta Alzada que la razón no le asiste a las recurrentes cuando afirman que si practicaron el cúmulo de diligencias solicitadas por la defensa, por lo que es forzoso para esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones declarar sin lugar el presente recurso de apelación Y ASI SE DECIDE.

D ISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas ABGS. LIDIS SANCHEZ DE HERNADEZ y MILDRED TORREALBA ZAVARCE, en su carácter de Fiscal Nonagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nonagésima Quinta en colaboración con la Nonagésima, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 18 de noviembre de 2009, mediante la cual decretó la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y acordó a favor del ciudadano JOHAN MAIKEL NIETO FLORES, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3° y 6° y caución económica de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 257 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2714-2010 (Aa) S6
GP/PMM/MM/Rafael.