TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES SALA 8
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente N° 3243-09
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal colegiado, conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado EDUARDO DIAZ MUÑOZ, en representación del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, en contra de la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de julio del 2009, mediante la cual declaro Sin Lugar la nulidad solicitada por la defensa por violación del derecho a la defensa.
Para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa se recibió en fecha 29 de octubre de 2009, en la misma fecha se le dio entrada y se dio cuenta de ello a la Sala en Pleno, designándose Ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Admitiéndose el recurso el día 17 de noviembre de 2009.
Admisión la anterior, que se anuló mediante auto de fecha 01 de diciembre del mismo año, subsanando así esta Sala el error cometido al omitir hacer pronunciamiento respecto de las pruebas promovidas por la Defensa en su escrito recursivo.
Para decidir, procede este Tribunal de Alzada a emitir el fallo correspondiente, no sin antes hacer las consideraciones siguientes:

ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamenta el ciudadano Defensor Abg. EDUARDO DIAZ MUÑOZ, en representación del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, parte apelante, sus pretensiones en escrito inserto a los folios 43 al 48 del Cuaderno de Incidencias, en los términos siguientes:

“…mediante la cual declaro sin lugar la nulidad solicitada por la defensa por violación del derecho a la defensa, debido proceso y violación a una tutela judicial efectiva, al no emitir pronunciamiento alguno con respecto a la falta del Ministerio Público de ocultar la (sic) pruebas que le favorecen al acusado y mutilar la investigación, presentando ante el tribunal solo aquellas actuaciones que le favorecen a le permiten sustentar su acusación, dejando al acusado en estado de indefensión al no poder acceder, ni presentar aquellos medios de prueba que le favorecen y sustentan su defensa de los actos imputados por el representante de la vindicta pública. Y en segundo lugar procede el Juez de la recurrida aun percatándose de la no existencia en las actas del expediente de los medios de prueba señalados por la defensa y que hasta el momento de realizarse la audiencia preliminar, continúan en poder del Ministerio Público, quien continúa ocultándolos, procede este a emitir pronunciamiento, sin comprobar la existencia de los referidos medios de prueba, admitiendo algunos y deja de admitir otros aludiendo que aun si existieran los referido medios de prueba estos no guardan relación con el hecho imputado, procediendo de antemano a emitir opinión de fondo con respecto a los referidos medios de pruebas promovidos, y que no constan en autos, constatándose una vez mas, el vicio de análisis de los medios de prueba, subrogándose una función que no le esta dada a los Tribunales de Control.
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO
I
Primer Motivo
Quebrantamiento u omisión de las formas sustanciales de los actos que causen indefensión.
De conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la decisión objeto del presente recurso por cuanto la misma se incurrió por inobservancia del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en dejar al acusado WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, en estado de indefensión.
Señala el artículo 330 numeral 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
4.- Resolver las excepciones opuestas;
8.- Acordar la suspensión condicional del proceso;
…Ciudadanos Magistrados, en fecha doce (12) de Febrero de 2009, se interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juez 52 de Control en audiencia Preliminar, donde se denuncio y se solicito la declaratoria de nulidad de la Acusación presentada por el Ministerio Público, por abierta y clara violación del Derecho a la Defensa y debido proceso, por haber omitido, ocultado, y mutilado el expediente y remitir al Tribunal solo algunas actuaciones que le favorecían para fundamentar su acusación.
El Referido Recurso fue declarado CON LUGAR por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, quien declara LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada y ordenó la celebración de una nueva audiencia a los fines de que el Juez de Control, a quien le corresponda se pronuncie con respecto a los puntos establecidos en la referida sentencia.
Es así ciudadanos Magistrado, como el Juez de la recurrida, sin haber tomado en cuenta la decisión emanada de la referida Sala 9 de la Corte de Apelaciones, por cuanto ni siquiera se tomo el tiempo de leerla, y conocer el porque la Corte considera que en efecto existe una violación al derecho a la defensa, debido proceso y violación a una tutela judicial efectiva, procede a realizar unos pronunciamientos que en nada se relacionan con lo establecido en decisión dictada por la Corte de Apelaciones, en abierto desacato a tal decisión.
Ciudadanos Magistrados bajo estas circunstancias, donde existiendo un pronunciamiento de una Corte de Apelaciones, donde efectivamente determina la violación de una serie de garantías constitucionales y donde el Juez de la recurrida recatándose de las mismas hace caso omiso a ellas, y procede a dictar una decisión de esta naturaleza, no cabe duda que esto constituye no solo un detrimento de parcialidad hacia el representante fiscal, un ataque contra el derecho a la defensa del acusado, sino que si actuación constituye un elemento mas de inseguridad jurídica, situación esta que se convertirá en un circulo vicioso que nunca ha de terminar, cuando el Juez de control ignora y hace caso omiso a las sentencias dictadas por las cortes de apelaciones de este Circuito Judicial.
Ciudadanos Magistrado, es claro cuando se denuncia que el Fiscal del Ministerio Público oculto, los medios de prueba que le favorecen al acusado, mutilo las actas del expediente al presentar al tribunal solo aquellas actuaciones que le favorecen para fundamentar su acto conclusivo, es evidente que el Fiscal del Ministerio Público actúa de mala fe, cuando hasta la fecha de realizarse la segunda audiencia preliminar, en pleno conocimiento de la decisión dictada por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial mantiene su posición de no entregar esos medios de prueba, señalados por la defensa, esto es lo que constituye el vicio denunciado y que el Juez de la recurrida pretende ocultar, señalando que tal acción no constituye la violación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, pero como habría de saberlo si no se leyó el contenido de la sentencia de la referida Sala 9 de la Corte de Apelaciones, es por ello que continua especulando, elucubrando y deambulando en el laberíntico e infinito camino de su terquedad jurídica, pensando que se encuentra ejerciendo labores de tribunal de Juicio.
Ciudadanos Magistrados, como puede el Juez de la recurrida emitir conocimiento sobre la admisión o no de un medio reprueba que no consta en las actas del expediente, como puede el Juez de la recurrida examinar el contenido de un medio de prueba que no consta en las actas del expediente, como puede saber el Juez de la recurrida en que beneficia o no, si es pertinente o no, un medio de prueba que no consta en las actas del expediente ni puede verificar su existencia real, ya que como denuncie los mismos aun se encuentran en poder del Ministerio Público, quien persiste en su no presentación.
Tal como he señalado, y denunciado el Fiscal del Ministerio Público mutilo las actas del expediente, oculto, y no presentó los medios de pruebas que promovió la defensa en esa oportunidad, y que conllevaron a la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar anterior. Cabe destacar que el Juez de la recurrida tiene conocimiento que en efecto se ha producido un acto que menoscaba el derecho a la defensa del procesado, cuando manifiéstale su decisión:
“Admite el testimonio del ciudadano Ryder Javier Omaña Cáceres, así como las documentales relacionadas con el oficio 9700-104-3554 de fecha 28-04-08 emanado de la División de Información Policial, e igualmente la Documental relacionada con el oficio S7N de fecha 19-03-08, emanadas el Despacho del Vice Ministro del Interior y Justicia señalando que no pose antecedentes penales, documentales señaladas por la defensa que debe traer a los autos el Representante Fiscal y consignar vía Oficio en el Juzgado de Juicio que haya de conocer si fuere pertinente.
Ciudadanos Magistrados, por las razones antes expuestas en el presente motivo, es que solicito se declare con lugar el presente recurso, se anule la sentencia recurrida y se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar con un Juez diferente en el mismo circuito Judicial, a los fines de que se pronuncie con respecto a lo denunciado en el presente caso y se garantice efectivamente el derecho a la defensa del acusado.
…PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, con todo respeto, es que solicito, se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, por los motivos antes expuestos, se deje sin efecto lo decretado por el Juez Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal… en fecha 17 de Julio de 2009…”

Cursa a los folios 05 al 20 del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de Audiencia Preliminar, efectuada por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el día 17 de julio de 2009, en la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Como punto previo, se solicitó la nulidad de los elementos que oferto la Defensa, el escrito de excepciones presentado por la Defensa fue interpuesto en fecha 12-01-09, es decir, dentro del lapso legal estipulado en la Ley, la Defensa en ese escrito presentado de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente pone excepciones sino que presenta medios de prueba y solicita expresamente que sean admitidos, por ser pertinentes, útiles y necesarios, al punto tal que de una manera no muy ortodoxa la defensa adiciona al escrito de excepciones, un escrito en fotocopia que había presentado ante el Despacho Fiscal en fecha 05-01-09. Cuando se oferta un Medio de Prueba y se solicita que se admita, la admisión es para el Juicio Oral y Público, que es una fase donde se controlan los Medios de Prueba; de los medios de Pruebas ofertados en el escrito presentado en fotocopia que, en todo caso, el Juzgado pasa a analizar, se observa que, muchos de esos oficios o solicitudes son de tramite de información que no tienen que ver con el sustrato de Uso Indebido de Arma de Fuego, mientras que otras solicitudes u oficios dirigidos a las divisiones de Experticias esta recogidas con las experticias que en el escrito de acusación se observan. Ese conjunto de documentos que se citan en el escrito en fotocopia no violan ni menoscaban el Derecho a la Defensa, ni mucho menos el Debido proceso, porque como se dijo, uno de esos elementos fueron recabados por el Representante Fiscal en su acusación, mientras que otros como los relativos a la solicitud de información de que el imputado estaba o no activo como Funcionario Militar, o que el ciudadano se retiró voluntariamente, son diligencias que no atañen al proceso mismo, mientras que otros si son de importancia, como lo es el Oficio 9700-194-3554, de fecha 28-04-08, emanado de la División de Información Policial, donde informan que Walter Omaña no presente Registro Policial e igualmente el Oficio S/N de fecha 19-05-08, emanado del despacho del Vice-Ministro de Seguridad Jurídica del Ministerio del Interior y Justicia, División de Antecedentes Penales por medio del cual informan según la Defensa, que Walter Omaña no registra Antecedentes Penales. Estos Oficios, si se relacionan con el hecho en general, pero que en ningún caso constituyen violación al Derecho a la Defensa ni del Debido proceso porque no atañen elementos que puedan ser utilizados para desvirtuar la presunta comisión del hecho punible imputado por el Ciudadano Fiscal, máxime que la defensa en su escrito de excepción promovió como medios de prueba, por lo tanto, no existe violación del Derecho a la defensa ni del Debido proceso que puedan provocar Nulidad absoluta, por lo cual se Declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad realizada por la Defensa, con excepción a lo que se dirá Infra. En cuanto al numeral 4° literal C, e claro que, el hecho punible invocado en el escrito acusatorio, de acuerdo a los elementos que estructuró en dicho escrito, está señalado como punible, en el Código Penal Venezolano, es decir, el Representante Fiscal señalo que el hecho era típico, además de que señala este Juzgador que la redacción del artículo 281 del Código Penal no indica en ningún caso, que el uso indebido de U Arma de Fuego, no sea tal si no se ocasiona con motivo del uso de esa arma otro hecho punible. Lo que señala la norma que además se responderá por otros hechos punibles causados por el uso del arma. En consecuencia, se Declara Sin Lugar la Excepción opuesta. En cuanto a la excepción del artículo 28 numeral 4 literal i, indicados en los numerales 3° y 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que, es doctrina ya pacifica que en el punto relacionado a los fundamentos de la imputación, debe el representante Fiscal expresar una motivación en relación a los mismos, motivación que puede ser por separado o en conjunto y eso fue lo que hizo el representante Fiscal, los motivos en conjunto los cuales constan en los folios 46 y 47 de las actas del expediente, donde señaló por qué con esos elementos de convicción considera que la conducta desplegada por el imputado fue ilícita. Por lo tanto el Tribunal considera que si s cumplió ese requisito, por lo que ese Declara sin lugar en relación al punto que si se cumplió con lo señalado en el numeral 3° del citado artículo 326 Ejusdem. Con relación a la supuesta violación del precepto jurídico aplicable (Numeral 4°, del artículo 326 Código Orgánico Procesal Penal) este Juzgador considera que lo se exige es la subsunción jurídica el supuesto de hecho en a norma, explicando aunque sea sucintamente por que la conducta que realizo el imputado encaja en el supuesto normativo, y eso lo hizo el representante fiscal, por lo tanto, el Tribunal considera que debe declararse Sin Lugar la excepción puesta, ya que si se cumplió en el escrito e acusación con el numeral 4° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior, el Tribunal debe señalar que con los medios aportados por el Representante Fiscal, relacionados a actas de entrevistas previamente tomadas a los ciudadanos CARLOS GAETANO DE CEGLI HERNANDEZ y MARIO MARCHENAGIL, aunado a las entrevistas relacionadas a los Funcionarios Policiales, a lo cual se le adminiculan lo que se llaman pruebas técnicas, la acusación fiscal da un fundamento para señalar de que, el hecho imputado al ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANEDR, tiene una racionalidad seria en elementos recabados en la investigación, sin que se haya determinado al menos hasta este momento en las actas, el elemento alegado por el imputado y su abogado, expuesto en audiencia, y que según los antes aludidos, fue la causa o motivo para hacer uso del arma de fuego. Los extremos de la acusación fiscal dan hasta este momento su sustentabilidad en Juicio Oral y Público, por lo que este Tribunal considera pertinente admitir la acusación Fiscal en su totalidad por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO…
VISTO LO SEÑALADO POR LA DEFENSA ESTE JUZGADOR SEÑALA LO SIGUIENTE: En primer término, el pronunciamiento de Nulidad no es un auto de mera sustanciación, de adelantamiento o de organización del proceso, ni tampoco puede señalarse que lo sea, por el hecho de que la nulidad negada no tenga recurso, máxime, que hay un contrasentido que este Juzgado esgrimió en la exposición hecha en la motiva de que la Defensa por la enumeración de una serie de oficios señalados en la copia fotostática tantas veces señalada procede la Nulidad por Violación del Derecho a la defensa y al Debido Proceso y por otra pretendió que esos mismos elementos que consideraba omitidos, él procedió a ofertarlos como Medios de Prueba, ya en la motiva se señaló expresamente las razones por las cuales no se declaraba esa nulidad y las razones por las cuales se admitían unos medios de prueba y otros no, y con relación a estos últimos, no eran pertinentes y necesarios. Por lo que se Declara Sin Lugar el recurso interpuesto por la Defensa privada del imputado OMAÑA SANTANDER WALTER…”

Cursa a los folios 21 al 30 del cuaderno de incidencias, auto de apertura a juicio dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control, en fecha 20 de julio de 2008.

Emplazado legalmente el Fiscal Centésimo Vigésimo Tercero (123°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el mismo no dio contestación al recurso de apelación incoado por el defensor del imputado de autos.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Hecha la revisión de todas y cada una de las actas que conforman el Cuaderno recibido por esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, así como de las actuaciones originales recibidas en esta Alzada el día 12 de los corrientes, con motivo del recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDUARDO DIAZ MUÑOZ, en representación del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que incurre en Inobservancia del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, transcribiendo el referido artículo así como sus ordinales 4 y 8.
Refiere la Defensa que el Tribunal de la recurrida, sin tomar en cuenta una decisión emanada de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones que anuló la anterior Audiencia Preliminar celebrada en la causa, procedió a realizar unos pronunciamientos que en nada se relacionan con lo establecido en la referida decisión de la Alzada y en, abierto desacato.
Sigue refiriendo el Defensor apelante, que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público oculto los medios de prueba que le favorecen al acusado; que mutilo las actas del expediente al presentar al Tribunal solo aquellas actuaciones que le favorecen para fundamentar su acto conclusivo; que hasta la fecha de realizarse la segunda audiencia preliminar, en pleno conocimiento de la decisión dictada por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, mantiene su posición de no entregar esos medios de prueba, señalados por la defensa; que esto constituye el vicio denunciado y que el Juez de la recurrida pretende ocultar, señalando que tal acción no constituye la violación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.
Manifiesta igualmente el recurrente, luego de transcribir el punto adversado de la decisión, que el Tribunal admite pruebas y desecha otras desconociendo el contenido de ellas, pues no constan en los autos; preguntándose el recurrente “…como puede saber el Juez de la recurrida en que beneficia o no, si es pertinente o no, un medio de prueba que no consta en las actas del expediente ni puede verificarse su existencia real…”.
Finalmente, luego de ofrecer como medio de prueba las actas cursantes al expediente original, la Defensa solicita se deje sin efecto lo decretado por el Juez de la recurrida.
Para resolver, este Tribunal toma en consideración que la inobservancia de la norma es su falta de aplicación, según lo ha establecido la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, entre otras, en doctrina jurisprudencial dictada el día 20 de noviembre de 2001, en el Exp. N° 01-0647.
Hecha entonces la revisión profunda de la recurrida, dictada en Audiencia Preliminar celebrada el día 17 de julio de 2009, encuentra la Alzada que los hechos narrados no guardan relación con el ordinal 4º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que en la audiencia preliminar el Tribunal deberá entre otras cosas: “4. Resolver las excepciones opuestas…”.
En efecto, se observa del acta de la audiencia antes referida, que una vez que el Abogado Defensor termina de exponer respecto de las Excepciones que opuso, hace el siguiente planteamiento: “…Ahora bien, de seguida y con precisión, voy a exponer un punto aparte, que conllevaron al recurso de Apelación que ejercí en tiempo anterior por violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. En este punto especial señalo que durante la fase de investigación le fueron consignadas al fiscal una serie de diligencias relacionadas con la actividad del imputado, toda la información le fue enviada al Fiscal, que ocultó y mutiló las actas del expediente, ya que no agregó a las actas escrito consignado el 05-01-09, por lo que solicito la nulidad absoluta del Escrito acusatorio, por Violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por mutilación y ocultamiento de documentos, los cuales fueron señalados en el escrito presentado ante este Juzgado en fecha 05-01-09, los cuales no fueron anexados al presente expediente, por ende, considero que efectivamente existe la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que el Fiscal separa las actuaciones y no incorpora los elementos de prueba, yo como defensa ¿Cómo demuestro que efectivamente mi representado no presenta registros policiales y no tiene antecedentes penales? El Oficio de fecha 28-03-08, referente a la practica de experticia del Vehículo Honda, cuando el ciudadano Fiscal presenta el escrito acusatorio, no incorpora la experticia, no estaba en las actuaciones, además no fueron consignadas en su momento, es por lo que el ciudadano Fiscal oculta la comunicación emanada de la Comandancia General, donde establecen las razones por la (sic) cuales mi representado solicitó el retiro como Funcionario Militar. Hay una serie de copias que estaban en las actas que eran y son necesarias para hacerle saber al representante fiscal que mi defendido fue Funcionario Militar, que se encontraba acreditado legalmente, que no tenía carencia de conocimiento con respecto al manejo y porte del arma de fuego, por lo que nace la violación de los Derechos de mi representado. Es por lo que considero que existe una Violación flagrante al Derecho a la Defensa y al debido Proceso, por lo que solicito se pronuncie con respecto a este punto…”.
Planteamiento el anterior, que esta vinculado exactamente con lo trazado en el recurso que hoy conocemos y no con oposición de excepciones, tal como expresamente lo dijo la Defensa en la audiencia antes parcialmente transcrita:

“…de seguida (sic) y con precisión, voy a exponer un punto aparte, que conllevaron al recurso de Apelación que ejercí en tiempo anterior por violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa…”.

Por otro lado, observamos que el Tribunal de la Causa Declaró Sin Lugar las Excepciones Opuestas por la Defensa de conformidad con lo establecido en los ordinales 4 y 4 literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo así, mal puede pretenderse que pudo ser Inobservado el ordinal 4º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; decisión la anterior que por cierto, no resulta apelable, por cuanto las excepciones opuestas que hayan sido declaradas sin lugar podrán ser opuestas nuevamente en Juicio, según lo establece el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice:
“Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
…omisis
4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar…”

Observa además la Alzada, que tampoco pudo inobservar el Tribunal de la causa el ordinal 8º del tantas veces mencionado artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su contenido se refiere a “…acordar la suspensión condicional del proceso…” y hecha como ha sido la revisión de la recurrida y de todas las actas que contienen el Expediente original, así como el Cuaderno Especial, no encuentran aquellas de las cuales se desprenda que el acusado y su Defensa hayan propuesto la aplicación de la referida Alternativa a la Prosecución del Proceso; no obstante que el Tribunal impuso y explicó al imputado de autos en la debida oportunidad procesal, sobre la totalidad de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
Siendo así, es decir, que no fue solicitado por la parte interesada la aplicación de una alternativa a la prosecución del proceso, mal se puede pretender que el Juez de la recurrida aplique el ordinal 8 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de todo lo cual, no le asiste la razón a la Defensa en lo que a la referida Inobservancia se refiere. ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, respecto del punto concreto de la decisión, apelado en los siguientes términos:
“…mediante la cual declaro sin lugar la nulidad solicitada por la defensa por violación del derecho a la defensa, debido proceso y violación a una tutela judicial efectiva, al no emitir pronunciamiento alguno con respecto a la falta del Ministerio Público de ocultar la (sic) pruebas que le favorecen al acusado y mutilar la investigación, presentando ante el tribunal solo aquellas actuaciones que le favorecen a le permiten sustentar su acusación, dejando al acusado en estado de indefensión al no poder acceder, ni presentar aquellos medios de prueba que le favorecen y sustentan su defensa de los actos imputados por el representante de la vindicta pública. Y en segundo lugar procede el Juez de la recurrida aun percatándose de la no existencia en las actas del expediente de los medios de prueba señalados por la defensa y que hasta el momento de realizarse la audiencia preliminar, continúan en poder del Ministerio Público, quien continúa ocultándolos, procede este a emitir pronunciamiento, sin comprobar la existencia de los referidos medios de prueba, admitiendo algunos y deja de admitir otros aludiendo que aun si existieran los referido medios de prueba estos no guardan relación con el hecho imputado, procediendo de antemano a emitir opinión de fondo con respecto a los referidos medios de pruebas promovidos, y que no constan en autos, constatándose una vez mas, el vicio de análisis de los medios de prueba, subrogándose una función que no le esta dada a los Tribunales de Control…” encontramos:
Que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declara Sin Lugar la Solicitud de Nulidad de la Defensa se encuentra ajustada a derecho, toda vez que habiendo las partes hecho oralmente sus argumentos, pudo el Juez apreciar la necesidad o no y la pertinencia de las pruebas a que se refería la Defensa en dicha solicitud y es por ello, que en la decisión el Tribunal estableció:
“…, se observa que, muchos de esos oficios o solicitudes son de tramite de información que no tienen que ver con el sustrato de Uso Indebido de Arma de Fuego, mientras que otras solicitudes u oficios dirigidos a las divisiones de Experticias esta recogidas con las experticias que en el escrito de acusación se observan. Ese conjunto de documentos que se citan en el escrito en fotocopia no violan ni menoscaban el Derecho a la Defensa, ni mucho menos el Debido proceso, porque como se dijo, uno de esos elementos fueron recabados por el Representante Fiscal en su acusación, mientras que otros como los relativos a la solicitud de información de que el imputado estaba o no activo como Funcionario Militar, o que el ciudadano se retiró voluntariamente, son diligencias que no atañen al proceso mismo, mientras que otros si son de importancia, como lo es el Oficio 9700-194-3554, de fecha 28-04-08, emanado de la División de Información Policial, donde informan que Walter Omaña no presente Registro Policial e igualmente el Oficio S/N de fecha 19-05-08, emanado del despacho del Vice-Ministro de Seguridad Jurídica del Ministerio del Interior y Justicia, División de Antecedentes Penales por medio del cual informan según la Defensa, que Walter Omaña no registra Antecedentes Penales. Estos Oficios, si se relacionan con el hecho en general, pero que en ningún caso constituyen violación al Derecho a la Defensa ni del Debido proceso porque no atañen elementos que puedan ser utilizados para desvirtuar la presunta comisión del hecho punible imputado por el Ciudadano Fiscal, máxime que la defensa en su escrito de excepción promovió como medios de prueba, por lo tanto, no existe violación del Derecho a la defensa ni del Debido proceso que puedan provocar Nulidad absoluta, por lo cual se Declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad realizada por la Defensa…”.

Pronunciamiento el anterior, que se encuentra ajustado a lo previsto por el ordinal 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Tribunal verificó cuales de las pruebas ofertadas por la Defensa eran pertinentes y adecuadas al hecho investigado, admitiéndolas y cuales no lo eran, negando su admisión de una manera clara y argumentada en el hecho de que las mismas no guardan relación con los hechos objeto del proceso; siendo así, no le asiste la razón a la Defensa en lo que a este punto particular se refiere.
En razón de lo antes expuesto, lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta y CONFIRMAR la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada el día 17 de julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de esta misma Circunscripción Judicial. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala N° 8, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDUARDO DIAZ MUÑOZ, en representación del ciudadano WALTER ORLANDO OMAÑA SANTANDER, en contra de la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de julio del 2009.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada, dictada en Audiencia Preliminar celebrada el día 17 de julio de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de esta misma Circunscripción Judicial.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al vigésimo octavo (28) días del mes de enero de dos mil diez. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LOS JUECES,

GERARDO ERNESTO CAMERO HERNANDEZ
PRESIDENTE

ANA J. VILLAVICENCIO C.
PONENTE

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

CINTHIA M. MEZA C.
SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

CINTHIA M. MEZA C.
LA SECRETARIA

Exp Nº 3243-09/cevq.