TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por los abogados ALFONSO LAYA URIBE y GREIDHY QUINTANA, en su condición de Defensores Privados, contra la decisión dictada 20 de Noviembre del año 2009, por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante el cual otorgo Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO.

P R I M E R O:
IDENTIFICACION A LAS PARTES

I.1.-IMPUTADO: JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, Titular de la cédula de identidad Nº V-12.854.582.
I.2.- DEFENSORES PRIVADOS. Abogados ALFONSO LAYA URIBE y GREIDHY QUINTANA.
1.3.- FISCAL: (15°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

S E G U N D O:
II.- RESUMIR SOBRE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

II.1.- Planteamiento del Recurso:

Los recurrentes Abg. ALFONSO LAYA URIBE y GREIDHY QUINTANA, en su condición de Defensores Privados, de conformidad con los artículos 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal en folio 01 a folia 04, presentó escrito donde interpone recurso de apelación, exponiendo lo siguiente:
“…Nosotros GREIDHY V. QUINTANA M y ALFONSO LAYA URIBE, venezolanos, mayores de edad, abogados en el libre ejercicio, estando dentro del lapso legal procesal establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer el correspondiente Recurso de Apelación contra decisión dictada por el juzgado Primero de Control en fecha 20-10-09, conforme al ordinal 5 del articulo 447, ejusdem. El día 20-10-09 tuvo lugar la Audiencia Preliminar de la presente causa en la cual este Juzgado Primero de control profirió decisión en cuya parte se lee textualmente lo siguiente (sic) “ PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PENAL EJERCIDA POR LA FISCALIA 15 DEL MINISTERIO, con la subsanación hecha en este acto de Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y acoge la calificación jurídica otorgada a los hechos por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 374 Ord. 1° en consecuencia con el artículo 99 del Código Penal y 277 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana BOLÍVAR PÉREZ LALEZCA. SEGUNDO: se admiten las pruebas de la Fiscalia por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes. TERCERO: en relación a las excepciones opuestas por la defensa de autos Abg. LAYA ALFONSO y ABG. GREIDHY QUINTANA, cuya escrito que las contiene fue consignado ante la Oficina del Alguacilazgo en fecha 05-08-09, este tribunal declara sin lugar las mismas toda vez que le fueron opuestas de manera extemporáneas ya que la primera oportunidad fijada para la audiencia Preliminar fue el día 11-08-9, y el lapso para que las partes ejercieran las facultades y cargas conforme a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, precluyo el día 04-08- y así se decide. CUARTO: en relación a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa Abg. Laya Alfonso, declaraciones ofrecidas de los ciudadanos EDUARDO SEVILLA, JUSANY OSTOS Y GLADIS MARTÍNEZ, este tribunal no las admite por cuanto su promoción es extemporánea de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a las nuevas pruebas se admite Inspección Judicial de fecha 27-08-09, realizada por el Juzgado Segundo de Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, a los fines de que sea el juez de juicio quien valore o la desestime todo ello en la búsqueda de la verdad material la cual debe ser acreditada por la vía jurídica no habiendo otra vía jurídica que la aprobase y en tal sentido dilucidar un hecho confuso, que se le otorga al Juez el uso instrumental de la nueva prueba como medio para alcanzar la finalidad del proceso”. De esta manera; se encuentra conformada la parte dispositiva de la decisión dictada en fecha 20-10-2009 por el juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, cursante a los folios 179, 180, 181, 182 y 183 del expediente. II. En el acápite anterior, señalamos como había quedado integrada la parte dispositiva del fallo cuestionado. Ahora bien; en dicha decisión no consta pronunciamiento alguno referente a la solicitud de “NULIDAD ABSOLUTA” de todas las actuaciones, corrientes en el expediente incluyendo la acusación Fiscal, por cuanto, que mi representado no fue “IMPUTADO” debidamente en la fase de investigación de este proceso penal, solicitud que opusimos conjuntamente con la fase de investigación de este proceso penal, solicitud que opusimos conjuntamente con la excepción correspondiente contenidas en el escrito presentado en tiempo útil y hábil, actualmente a los folios 66 al 77, del expediente. Al no pronunciarse respecto a dicha solicitud, la juez A-quo no le dio cumplimiento al articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contiene un mandato de impretermitible cumplimiento, cuando dicho dispositivo legal dispone: “FINALIZADA LA AUDIENCIA EL JUEZ RESOLVERÁ, EN PRESENCIA DE LAS PARTES, SOBRE LAS CUESTIONES SIGUIENTES, SEGÚN CORRESPONDA”. Pues, como lo sostiene la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 119. exp.: A09-107, de fecha 31-03-2009. Sostuvo: “en efecto, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la Acusación Fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del Control jurisdiccional, estipulado en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad del proceso. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la Acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la Acusación. Esta última finalidad indica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de actuaciones infundadas y arbitrarias. De modo pues; que la Jueza A - quo en la Audiencia Preliminar efectuada el día 20-10-2009, no ejerció el control jurisdiccional, en esta fase del proceso penal, es decir, no le dio cumplimiento al artículo 282 ejusdem, no depuro el proceso a pesar de los vicios que le fueron señalados; no le dio cumplimiento a las exigencias señaladas en la sentencia transcrita la cual es de reciente data. Al no proferir pronunciamiento alguno con respecto, a nuestra solicitud de Nulidad Absoluta por la causa antes mencionada, la Jueza A-quo incurrió en el vicio de "ABSOLUCIÓN DE LA INSTANCIA" que consiste "Cuando no recae decisión precisa sobre lo solicitado y no se condena, ni se absuelve" POR FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, lo que a su vez constituye una violación de derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 49 ordinal 1 y 26 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela, por lo que la decisión cuestionada, es nula por las razones antes expuestas, y así solicitamos que se declare la Nulidad de dicha decisión. III Continuando con la parte dispositiva del fallo dictado el 20-10-2009, observamos, después de un minucioso estudio y análisis del texto integro del mismo, que la Juez A - quo no enunció cuales fueron los motivos de hecho y derecho que acogió para proferir los pronunciamientos contenidos en los particulares primero, segundo, tercero y cuarto de dicha decisión. En efecto; la Juez A-quo, no le dio cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: "Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”. Consecuente; con lo expuesto la decisión dictada por el juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, incurrió en un vicio de Inmotivación; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo. Así lo sostiene sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 891 del 13-05-2004, que sostuvo:”la obligación de motivación de los fallos es uno de esos casos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquella, es posible la distinción ente lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial”. Cabe destacar, en este orden de ideas con referencia al PARTICULAR PRIMERO del dispositivo del fallo, en el cual la Juez A-quo, admite totalmente la acusación penal ejercida por la Fiscalia 15 del Ministerio Publico, aduciendo lo siguiente: (sic) “con la subsanación hecha en este acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma reúne los parámetros del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y acoge la calificación jurídica otorgada a los hechos por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 374 Ord. 1°, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y 277 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana BOLIVAR PEREZ LALEZCA”. Ahora bien; en el contenido textual del fallo recurrido, no constan los razonamientos de hecho y de derecho en que pueda sustentarse esta parte del dispositivo del fallo. Por cuanto, que la juez A-quo, no explica en dicha decisión las causas que motivaron al ministerio publico a subsanar su acusación. Pues, el único motivo que tenia el Ministerio Publico a subsanar su escrito de acusatorio, era la existencia de la excepción contenida en el escrito presentado por nosotros actualmente de los folios 66 al 77 del expediente. Siendo dicha excepción la contenida en la letra i) del ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto. Que el Ministerio Publico no le dio cumplimiento a las formalidades esenciales contenidas en los numerales 2, 4 y 5 del artículo 326 ejusdem. De todos modos pues; que el Ministerio Publico no podía subsanar MOTU PROPIO, su escrito acusatorio, pues en nuestro ordenamiento procesal penal, no existe norma alguna que le otorgo tal facultad, de subsanar la acusación fiscal PER SE. Ya que la oposición de excepciones tienen por objeto el sanear el procedimiento, y constituyen una de las funciones propias de la audiencia preliminar. Tal como lo establecen los artículos 328 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. pues bien; al subsanar el ministerio publico en su escrito acusatorio, se infiere que el mismo acepto, admitió y reconoció que esta defensa técnica opuso la excepción mencionada. Como se evidencia en los folios 179 y 180 del expediente, en donde consta que al concedérsele al Ministerio Publico el derecho de palabra este manifiesta lo siguiente. (sic) “explano oralmente el contenido de la acusación presentado, especificando la forma en que ocurrieron los hechos. En cuanto a la calificación jurídica, califico los mismos por los delitos de VIOLACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 374 Ord. 1° en concordancia con el articulo 99 del Código Penal y 277 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana…., esta ultima hoy presente; igualmente esta representación subsana la calificación jurídica en relación al porte ilícito de arma de fuego, asimismo parar subsanar el nombre de quien suscribe el reconocimiento medico legal Dr. Marcos Ayo, ahora bien ofreció los medios de pruebas indicando en cada caso la pertinencia y necesidad de cada uno de ellos; solicito la admisión total de la acusación con las subsanaciones hechas en este acto, pasando a contestar el escrito de la defensa esta representación señala la Jurisprudencia de marzo 2009 numero 1169, quien ratifica la sentencia del 2008, la cual expresa que la audiencia especial de presentación vale como acto de imputación, de las excepciones que la audiencia especial de presentación vale como acto de imputación, de las excepciones promovidas por la defensa, la fiscalia se opone a la admisión de los medios probatorios promovidos por la defensa por cuanto no señala su necesidad y pertinencia, solicito sean admitidas las pruebas ofrecidas por esta representación,...” del contenido textual de la trascripción hecha, se puede apreciar la “CONTRADICCION” en la cual incurre el Ministerio Publico. Pues, por un lado subsana su escrito acusatorio, y por otro solicita que se declare sin lugar la excepción. Lo que denota una falta de lealtad y probidad, pues no actuó en la audiencia preliminar con la necesidad probidad y buena fe, pues no actuó en la audiencia preliminar con la necesaria probidad y buena fe, pues no ha actuado con criterio de objetividad tal como se lo demanda el articulo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico en la presente causa, se rebela contra interés sociales protegidos en permanencia. Específicamente ella va contra el ordinal 2° del articulo 15 ejusdem, en el cual se establece: “garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respecto de los derechos y garantías constitucionales, Así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la republica, actuando de oficio o instancia de parte”. Cabe destacar, en este orden de ideas, que el Ministerio Publico, al subsanar su escrito acusatorio, le atribuyo a mi representado la comisión de un nuevo delito como es el de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y castigado en el 277 del texto sustantivo penal. Cuando para el momento en el cual presenta la acusación fiscal, no le atribuye a mi representado la comisión de dicho delito. Por consiguiente, no le atribuye a mi representado la comisión de dicho delito. Por consiguiente; violento el debido proceso y por ende el derecho a la defensa de mi representado. Por cuanto; que esa facultad de ampliar la acusación fiscal no se encuentra comprendida dentro de las facultades o cargas de las partes, establecidas en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. pues en ninguno de los ochos (08) numerales que conforman dicho articulo se encuentran establecidas esa facultad de ampliar la acusación fiscal en la fase intermedia, vale decir, en la audiencia preliminar, ya que la ampliación de la acusación se puede hacer solamente durante el debate oral y publico de la fase de juicio, como lo dispone el articulo 351 ejusdem. ante esta violación del derecho al debido proceso y al Derecho a la defensa, que le corresponde a mi representado, esta defensa técnica se opuso categóricamente, como consta de grabación que se acompaña al presente escrito mediante CD, marcada con letra “A”, e la cual quedo grabado todo el desarrollo de la audiencia preliminar…(sic). Al admitir la Juez a-quo que el ministerio publico le atribuyo a nuestro representado la comisión del nuevo hecho punible mencionado, que como se dijo anteriormente es una aplicación de la acusación, usurpo funciones que le corresponden a la juez de juicio, en consecuencia, estamos en presencia de una usurpación de autoridad, y por ende de una nulidad, tal como lo establece el articulo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. IV la juez A-quo al admitir totalmente la acusación penal, acepto la imputación que hacia el Ministerio Publico a nuestro patrocinado por la comisión de delito de VIOLACION previsto y castigado en el artículo 374 ordinal 1 del Código Penal. Con referencia a esta Calificación Jurídica. Nos opusimos suficientemente, y categóricamente, tal como consta del escrito presentado en tiempo útil y hábil cursante a los folios 66 al 77 del expediente. Así pues, tenemos que en dicho escrito enunciamos, que el acto carnal cometido contra la ciudadana LALEZKA BOLIVAR PEREZ, no se encontraba demostrado por las razones esgrimidas en el escrito mencionado. El Ministerio Público tampoco probó que la referida ciudadana tuviera la condición de "ADOLESCENTE". Por cuanto, que en el expediente no consta en primer lugar el Acta de Nacimiento que corroboré si es una adolescente o no, en segundo lugar tampoco existe en el expediente un medio de prueba de carácter científico que demuestre que la predicha ciudadana sea una adolescente, este hecho también fue debatido en la Audiencia Preliminar, como se evidencia de la grabación mencionada. Razones por las cuales la Juez A - quo pudo atribuírsele otra calificación jurídica provisoria, conforme al ordinal 2 del artículo 330 ejusdem. V. En el particular tercero del dispositivo del fallo cuestionado, la Juez A - quo, nos declaró sin lugar las excepciones opuestas en los términos siguientes (sic): "En relación a las excepciones opuestas la defensa de autos... cuyo escrito fue consignado ante la oficina de Alguacilazgo en fecha 05-08-2009, este Tribunal declara sin lugar las mismas toda vez que fueron opuestas de manera extemporáneas ya que la primera oportunidad fijada para la Audiencia Preliminar fue el día 11-08-2009, y el lapso para que las partes ejercieran las facultades y cargas conforme a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, precluyo el día 04-08-2009. y así se decide. De esta manera; breve, somera y lacónica la Juez A - quo nos declaró sin lugar la excepción opuesta, al respecto, debemos señalar lo siguiente: PRIMERO: La Juez A - quo, obvió exprofesamente que la Audiencia Preliminar fijada para el día 11-08-2009, fue convocada por la Juez Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua ABG. LEDYS SILVA, que esa Audiencia Preliminar no llegó a celebrarse por causas imputables al Ministerio Público, quien se negó a entrar a la Sala de Audiencia para el acto procesal fijado para esa fecha a pesar de encontrarse presentes todas las partes, como consta de acta levantada al efecto y suscrita por todos los presentes actuante a los folios 85, 86 y 87 del expediente, la cual acompañamos al presente escrito en tres (03) folios útiles, marcada con la letra “B”. SEGUNDO: el expediente le llegó a la Juez A - quo, por efecto de una Recusación de que objeto la Juez Betania Silva quien fungía para aquel entonces de Juez del Juzga Segundo Control. Siendo que el día 29-09-2009 fue recibido el expediente por el Juzgado Primero de Control asignándole el N° 1C-13774-09 según auto cursante al folio 133 del expediente, y en esa misma fecha dicta auto en el cual se fija la Audiencia Preliminar para el día 20-10-2009; lo que indica que a partir del día 11-08-2009 hasta el día 20-10-2009, transcurrieron sesenta y nueve (69) días consecutivos incluyendo los días de vacaciones judiciales. De modo pues, que ese decurso de tiempo le quita el carácter de extemporáneo a nuestro escrito contentivo de la excepción y para corroborar aún más este aserto, pasamos a señalar de seguida lo siguiente. TERCERO: La Juez A - quo, obvió ex - profesamente que en la fase intermedia los lapsos procesales deben computarse por días hábiles según el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuente, con lo expuesto la Juez A-quo no realizó el debido cómputo de manera regresiva o retrospectivo, vale decir, desde el día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar hacia atrás, para poder determinar si el Juzgado Segundo de Control, dio despacho los días 03, 04, 05, 06. 07, 08, 09 y 10 de Agosto de 2009. Pues, no consta que hiciera el referido computo ni en la parte motiva o dispositiva de su fallo, como no constan las razones de hecho y de derecho que la llevaron a la convicción de que el escrito contentivo de la excepción era extemporáneo. CUARTO: La Juez A-quo saco elementos de Convicción fuera de los autos, al declarar sin lugar nuestro escrito contentivo de la excepción. Por cuanto, que el Ministerio Público en su intervención no le solicitó, que declarara sin lugar dicho escrito por extemporáneo. Al contrario la agente del Ministerio Público en su intervención subsanó su escrito de acusación, con lo que queda demostrado que el Ministerio Público aceptó, admitió y reconoció que nuestro escrito contentivo de la excepción fue presentado en tiempo útil y hábil. Por manera; la Juez A-quo, suplió argumentos de hecho no alegados por el Ministerio Público quien es nuestra contraparte en este proceso penal. En tal sentido; la Juez A-quo comprometió en la Audiencia Preliminar su "IMPARCIALIDAD", violando con ello el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 5 del Código de Ética del Juez venezolano y la Jueza Venezolana, que reza: “El Juez y la Juez serán imparciales en el ejercicio de sus funciones Jurisdiccionales; por esta razón no podrán estar relacionados con dentro del proceso, ni con los apoderados o apoderadas, sin perder la idoneidad para el cargo del cual están investigados”. Por estas razones de hecho y derecho es por lo que solicitamos, que el fallo dictado el día 20-10-2009, sea declarado nulo. VI. Ahora bien; conjuntamente con la excepción opuesta, ofrecimos unos me que se producirían en el Juicio Oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, como lo exige el numeral 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto; los medios de pruebas ofrecidos no fueron admitidos por la Juez A-quo por las razones que constan en el particular CUARTO del dispositivo del fallo en donde se lee lo siguiente: "...En relación a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa Abg. Laya Alfonso, declaraciones ofrecidas de los ciudadanos EDUARDO SEVILLA, JUSANY OSTOS y GLADYS MARTINEZ, este Tribunal no las admite por cuanto su promoción son extemporáneas de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesa Penal." Pues bien; Ia Juez A-quo no nos admite los medios de prueba ofrecidas por las mismas razones por las cuales nos declaro sin lugar la excepción, por extemporáneas. Por tanto, le son aplicables a este particular cuarto del dispositivo del fallo, los mismos conceptos, argumentos y alegatos expuestos en el acápite anterior. Sin embargo, con rigor, queremos destacar, que el hecho de no admitir los medios de prueba ofrecidos configura una violación a los derechos constitucionales correspondientes a mi patrocinado, como son el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el Derecho a una Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 21 Constitucional y 6 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, que enseña: "En el ejercicio de sus funciones, el Juez y la Jueza garantizarán a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de los derechos humanos, así como su respeto y garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordenamiento Jurídico." De modo pues; que la Juez A-quo no le dio cumplimiento a las disposiciones Constitucionales y legales mencionadas, dejando a mi representado en un estado de indefensión, Indefensión, qué queda constatada en el texto del propio particular cuarto in comento que dice (síc): “En cuanto a las nuevas pruebas se admite Inspección Judicial de fecha 27-08-2009 realizada por el Juzgado 2do de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua…” Como se aprecia de la trascripción, la Juez A-quo admite el medio mencionado, y no admite otros medios de pruebas ofrecidos como nuevas pruebas para su lectura en el Debate Oral y Público. Lo que significa que es una admisión parcial de estos medios de prueba nuevos. Y no da las razones de hecho y de derecho por las cuales no admite los otros medios de Pruebas nuevas. Con lo cual se verifica las violaciones constitucionales y legales antes mencionadas. Dejando de esta manera a mi representado en total y absoluto "ESTADO DE INDEFENSIÓN”. Por consiguiente, solicito que se declare la nulidad absoluta del fallo del día 20-10-2009, por las razones expuestas. VII. En la Audiencia Preliminar, actúo la Fiscal Décimo-Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua ABG. YELITZA ACACIO, pero es el caso, que mucho antes de celebrarse el mencionado acto procesal el día 20-10-2009, la mencionada fiscal del Ministerio Público había sido recusada por nuestro representado en fecha 13-10-2009, tal como consta de escrito de Recusación interpuesto en la mencionada data ante el Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Aragua, el cual acompañamos al presente escrito en cuatro (04) folios útiles marcado con la letra "C. No obstante, lo anterior, cuando el mencionado Órgano Fiscal se apersonó en el referido acto procesal, está Defensa Técnica hizo del conocimiento de la Juez A-quo, que la predicha Fiscal del Ministerio Público había sido recusada y denunciada penalmente, tal como consta en la grabación mencionada en líneas atrás. Haciendo caso omiso la Juez A-quo de nuestra advertencia, permitiendo que la funcionaria fiscal actuara en la Audiencia Preliminar. Ahora bien; el artículo 61 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que la Recusación presentada no paralizará el proceso penal, sino que éste seguirá su curso con la intervención de otro Fiscal, que haya designado el Fiscal General de la República o del suplente que convocará el funcionario impedido, sin perjuicio de que se hubiese demora lo haga el Juez de la causa. La misma ley señala en su artículo 49 que, el Fiscal General de la República designará dos Fiscales Suplentes para llenar sus faltas temporales y accidentales del Ministerio Público. Asimismo, la resolución N° 588 dictada por el Fiscal General de la República el 30-08-2000, al establecer la competencia de los fiscales auxiliares señala que tienen competencia para actuar individualmente. sin la presencia del fiscal principal, en todos los actos de las fases preparatoria e intermedia, y en las acciones de amparo interpuestas referidas a la libertad y personales, con base al principio de unidad que rige el Ministerio Público. De acuerdo con las disposiciones legales citadas en la Audiencia Preliminar el día 20-10-2009, la representante del Ministerio Público que debió intervenir en el antes mencionado acto procesal, era la auxiliar de la Fiscalía Décimo-Quinta del Estado Aragua. Y no la Fiscal principal ABG. YELITZA ACACIO. Tal como lo sostiene Sentencia Nº 328. Exp. 08-0632. De fecha 27-03-2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sostuvo: "En ese orden de ideas, considera esta Sala que no existe duda alguna en relación a que, de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público y con la resolución Nº 588 mencionada, el fiscal auxiliar tenia competencia para individualmente presentar escrito de acusación contra los ciudadanos... y... Asimismo, no cabe duda que un funcionario recusado debe desprenderse del conocimiento de la causa, y por lo tanto, no puede presentar ninguna actuación en ese proceso, hasta que la Recusación sea decidida, es por ello que, no entiende esta Sala el porque la abogada...., habiendo sido recusada por los imputados suscribió el escrito de Acusación conjuntamente con el Fiscal auxiliar, cuando éste ultimo como se ha señalado tenia competencia para actuar individualmente, sin la presencia del fiscal principal. Por ello, esta Sala considera necesario recordarle al Ministerio Público que deben cumplir con las normas que los rigen, en todas las causas y durante todo el proceso, que no se hizo en el presente caso, ya que de haber sido así, la fiscal recusada se habría apartado inmediatamente de la causa”. La sentencia transcrita es perfectamente aplicable al presente asunto que nos atañe. Puesto; que la Fiscal del Ministerio Público, encontrándose recusada no debió intervenir en la Audiencia Preliminar, o dicho en otras palabras debió separarse del conocimiento de esta causa, convocando a su auxiliar. La intervención de la pre-indicada Fiscal del Ministerio Público en el acto procesal señalado, acarrea la Nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada el día 20-10-2009. Y así solicitamos que se declare. VIII. Con sujeción a todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos es por lo que ocurrimos ante la competente autoridad de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. Para solicitarle como formalmente le solicitamos DECLARE LA NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL DE ES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA DE FECHA 20-10-2009. IX. Conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las siguientes pruebas que servirán de sustento al presente Recurso de Apelación. 1.-Grabación de la Audiencia Preliminar mediante CD, en el cual se recoge todo el desarrollo de la Audiencia Preliminar, con la intervención de todas las partes, el cual acompaño al presente escrito marcada con la letra "A". 2.-Acta levantada el día 11-08-2009, fecha esta en la que fue fijada por primera vez la Audiencia Preliminar y suscrita por todos los presentes actuante a los folios 85, 86 y 87 del expediente, la cual acompañamos en copia simple al presente escrito marcada con la letra "B”. Igualmente solicito en este acto que se me expida copia certificada de la misma. 3.-Escrito de Recusación interpuesto en la mencionada data ante el Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Aragua, el cual acompañamos en original recibido por la Fiscalía Superior, al presente escrito en cuatro (04) folios útiles, marcado con la letra “C”. 4.-Denuncia Penal formulada por el Abg. ALFONSO LAYA en contra de la Abg. YELITZA ACACIO (Fiscal Décimo-Quinta), la cual acompaño en Original Recibido por la Fiscalía Superior, en seis (06) folios útiles, marcada con la letra "D". 5.-Acompaño en Original recibido por la Oficina de Alguacilazgo solicitud de computo hecha al Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de los días 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10 y 11 del Mes de Agosto de 2009, a objeto de demostrar cuales fueron los días que este Tribunal dio despacho antes de la Audiencia Preliminar fijada para el día 11-08-2009, marcada con la letra “E”. Por ultimo solicito que se notifique a la Fiscal Décimo Quinta (15) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y a la Ciudadana ZAIDA DEL VALLE PÉREZ PÉREZ en su carácter de representante de la ciudadana LALEZKA BOLÍVAR PÉREZ quien funge como víctima y a esta propiamente, para que comparezcan a darle contestación al presente Recurso de Apelación. X. Por cuanto, que las causas que originaron que se dictara en contra de nuestro representado MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, variaron a partir de la fecha en la cual se decreto la misma, tal como consta de las actuaciones que constan en el expediente, es decir, que el delito de Violación previsto y castigado en el articulo 374 Ordinal 1º del Código Penal, no fue debidamente demostrado por el Ministerio Publico durante la fase de investigación, pues dicho funcionario no incorporo al expediente la correspondiente acta de nacimiento de la ciudadana LALEZKA BOLÍVAR PÉREZ, razón por la cual no se encuentra acreditado que dicha ciudadana sea una adolescente. Por lo tanto, este delito de violación atribuido por el Ministerio Público a nuestro representado, perdió su condición de delito de acción pública para convertirse en un delito de acción privada que requiere como requisito de procedibilidad que la Victima presente acusación por ante el Juzgado de Juicio respectivo o en su defecto, quien sus derechos representa tal como lo dispone el artículo 379 del Código Penal. En este sentido, le solicitamos a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, quienes van a conocer del Recurso de Apelación interpuesto, le conceda una MEDIDA SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA a nuestro representado, de conformidad con el Artículo 256 Ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que lo coloquen en custodia de otra persona que se haga responsable, que informe regularmente al Tribunal que nuestro patrocinado esta cumpliendo cabal y fielmente con la Medida Sustitutiva acordada. Esta solicitud la hacemos fundamentándonos en Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21-04-2008, Exp. 2008—0287 en la cual se suspende la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374 y 375 del Código Penal. Maracay, a la fecha de su presentación…”

TERCERO:
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO:
La ciudadana abogada ZULLY MARGARITA ÁLVAREZ, en su condición de Fiscal 15° del Ministerio Publico del Estado Aragua, dio contestación al recurso interpuesto por los Abogados ALFONSO LAYA URIBE y GREIDHY QUINTANA, en su carácter de Defensores Privados. En los siguientes términos:
“…DE LA TEMPORANEIDAD DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN: en fecha 02-11-09, fue recibida ante la Fiscalia Decimoquinta del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, boleta de Notificación emanada de ese Tribunal donde hacen saber que la representación de la defensa, en fecha 27-10-09 interpuso recurso de Apelación contra la decisión dictada por el juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20-10-09, en tal sentido, conforme a lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación Fiscal, a quien le fue comisionado el presente caso por recusación de la Representante de dicha Fiscalia, debe dar contestación dentro de los tres días siguientes a dicha notificación, y considerando que los días 04, 06, 07 y 08 dicho Juzgado no despacho, el lapso antes señalado culmina en esta fecha, de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 172 ibidem. CIRCUNSTANCIAS DE HECHOS Y DERECHO, en fecha 10-07-09, la Fiscalia Decimoquinta de este Estado, presento escrito de Acusación contra JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, por la comisión de los delitos de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 374.1 en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, y la aplicación de las circunstancias agravantes del articulo 376 ejusdem y 217 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en perjuicio de la adolescente LALEZCA BOLÍVAR PÉREZ, de 13 años de edad, ya que logro recabar suficiente elementos de convicción en su contra, quien hacia vida marital con la madre del adolescente y desde que esta contaba con escasos 11 años de edad, abusaba sexualmente de ella, por la vía vaginal y anal, amenazándola que no contara lo sucedido a su madre, ya que la mataría a ambas. En fecha 20-10-2009, fue celebrada audiencia Preliminar de la presente causa, en la cual ese digno Tribunal resolvió: 1.-admitir totalmente la acusación Penal presentada por la Fiscalia Decimoquinta de este Estado; 2.-admitir totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalia dada su necesidad y pertinencia; 3.-declara extemporáneo escrito de excepciones presentado por la defensa, al igual que promoción de pruebas; 4.-mantiene Medida Privativa de Libertad contra el hoy acusado, y ordena apertura a juicio Oral. Indican los recurrentes que apelan de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Ju8dicial Penal, en fecha 20-10-09, señalando lo preceptuado en el contenido de los artículos 477 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la presunta violación de derechos y garantías del imputado JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO. Señalan los recurrentes; “…continuando con la parte dispositiva del fallo dictado el 20-10-09, observamos después de un minucioso estudio y análisis del texto integro del mismo, que la Juez A-quo no enuncio cuales fueron los motivos de hecho y de derecho que acogió para proferir los pronunciamientos contenidos en los particulares primero, segundo, tercero y cuarto de dicha decisión…”. Sobre la base de lo expuesto en el primer punto del escrito de apelación, lleva sin duda a esta representación Fiscal, a rechazar categóricamente lo expresado por la defensa, al pretender hacer ver que la decisión impugnada carece de motivación, ya que ciertamente dicho fallo a simple vista se vislumbra efectivo y preciso, señalado los motivos de hecho y de derecho que lo fundamentan, y los razonamientos lógicos jurídicos aplicados por la juzgadora para llegar a dicha decisión. Con relación al criterio de la defensa cuando aducen: “…el Ministerio Publico no podía subsanar motu propio, su escrito acusatorio, pues en nuestro ordenamiento procesal penal, no existe norma alguna que le otorgue tal facultad de subsanar la acusación fiscal per se. Ya que la oposición de excepciones tiene por objeto de subsanar el procedimiento, constituyen una de las funciones propias de la audiencia preliminar…” ciertamente la Representación Fiscal, una vez que el juez de control le dio la palabra, expuso los hechos de la acusación y la calificación que les dio a estos, ofreció los medios probatorios e indico la pertinencia y necesidad de cada uno, solicito la admisión total de dicha acusación, la permanencia de la medida privativa de libertad contra el imputado, solicito su enjuiciamiento y la apertura a juicio Oral y privado, corrigiendo durante su deposición circunstancias de forma, que el escrito que previamente había presentado vislumbraba, ya que solamente representaban errores de tipo o trascripción. En base a lo anterior, es de hacer notar que uno de los principios rectores de nuestro sistema procesal es la oralidad, mediante el cual las partes de viva voz deben expresar sus peticiones y argumentos en las distintas audiencias que se celebren durante su desarrollo, indubitablemente el escrito de acusación Fiscal debe cumplir con cada uno de los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Pena, pero no concurre prohibición legal alguna que limite al Fiscal del Ministerio Publico, para hacer correcciones de forma que no afecten su contenido, durante la exposición de dicha acusación y así hacerlo ver. Es importante añadir, que el articulo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente la Definición de niño, niña y adolescente señala categóricamente: “…si existieren duras acerca de si una persona es niño o adolescente, niña o adolescente, se le presumirá niño o niña, hasta prueba en contrario. I existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario (negrilla nuestras)…”se observa en escrito de apelación, que los recurrente ignoran la existencia de esta disposición legal, cuando señalan que el Ministerio Publico no probo que la adolescente LALEZCA BOLÍVAR PÉREZ, fuera tal, aduciendo que dicho Tribunal no debió admitir la calificación jurídica de VIOLACIÓN por estas circunstancias, siendo que en EL PRESENTE CASO NO EXISTEN DUDAS DE LA CUALIDAD DEL ADOLESCENTE DE LA VICTIMA, YA QUE SU CONDICIÓN FÍSICA MISMA ASÍ LO DETERMINA, Y en caso que existieran, la LOPNA da legalidad a la mera presunción. En cuanto al hecho de que el Juez representante del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, no admitió por extemporáneo, escrito de excepciones presentando por la defensa , esta Representación Fiscal esta en concierto con dicha decisión, considerando que el aducido escrito de excepciones fue presentado en la oficina del alguacilazgo en fecha 5-08-09, evidenciándose que la primera oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar fue el día 11-08-09, por lo tanto, el lapso para que las partes ejercieran las facultades establecidas en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, precluyo el día 04-08-09, afirmándose así la extemporaneidad de dicho escrito, el cual aparté de ser contentivo de las mencionadas excepciones, también contenía promoción de testigos, lo cual también por vía de consecuencia es extemporáneo. Observa esta Representación Fiscal, que la Audiencia Preliminar que dio Origen a esta recurrida, según lo afirman los mismos quejosos, fue reproducidas por estos mediante grabación ilegal y prohibida, ya que dicho registro no fue autorizado según lo dispuesto en el articulo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, en franca violación de lo dispuesto en los artículos 65 y 277 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que solicito no sea admitida por esa honorable Corte de Apelaciones, por SER ILEGAL, solicitando se sirva ordenar la remisión de CD contentivo de la grabación en cuestión a esta Fiscalia a fin de iniciar las investigaciones correspondientes por considerar que dicha acción amerita sanciones establecidas en la referida Ley Orgánica. PETITORIO. Por todos los argumentos antes expuestos solicito a esa digna Corte que el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados GREIDHY V. QUINTANA y ALFONSO LAYA URIBE, sea declarado en su totalidad SIN LUGAR…”

CUARTO:
DEL AUTO IMPUGNADO

“ PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PENAL EJERCIDA POR LA FISCALIA 15 DEL MINISTERIO, con la subsanación hecha en este acto de Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y acoge la calificación jurídica otorgada a los hechos por la presunta comisión de los delitos de VIOLACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 374 Ord. 1° en consecuencia con el artículo 99 del Código Penal y 277 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana BOLÍVAR PÉREZ LALEZCA. SEGUNDO: se admiten las pruebas de la Fiscalia por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes. TERCERO: en relación a las excepciones opuestas por la defensa de autos Abg. LAYA ALFONSO y ABG. GREIDHY QUINTANA, cuya escrito que las contiene fue consignado ante la Oficina del Alguacilazgo en fecha 05-08-09, este tribunal declara sin lugar las mismas toda vez que le fueron opuestas de manera extemporáneas ya que la primera oportunidad fijada para la audiencia Preliminar fue el día 11-08-9, y el lapso para que las partes ejercieran las facultades y cargas conforme a lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, precluyo el día 04-08- y así se decide. CUARTO: en relación a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa Abg. Laya Alfonso, declaraciones ofrecidas de los ciudadanos EDUARDO SEVILLA, JUSANY OSTOS Y GLADIS MARTÍNEZ, este tribunal no las admite por cuanto su promoción es extemporánea de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO:
RESOLUCION DE LA PRIMERA DENUNCIA:
INADMISIBILIDAD DE PRUEBAS DOCUMENTALES

A los folios 19 al 22 Pieza I, consta escrito presentado por el Abogado ALFONSO LAYA URIBE, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, mediante el cual ofrece las nuevas pruebas siguientes:
I. Acta de fecha 11-08-2009, suscrita por la Abogada LEDYS SILVA, en su carácter de Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, (para la época).
II. Inspección Judicial Ocular, practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 28-08-2009, nomenclatura 526-09, en la sede de la Medicatura Forense del Estado Aragua, ubicada en el sector 09 de la Urbanización Caña de Azúcar.
III. Copia certificada contentivo del libelo de demanda incoado por la ciudadana ZAIDA DEL CARMEN PEREZ PEREZ (madre de la victima) ante el Juzgado de los Municipios Sucre y José Angel Lamas de la Circunscripcional Judicial del Estado Aragua.
En fecha 20 de octubre de 2009, se realiza audiencia preliminar por ante el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en donde su dispositiva, consagra:
“…CUARTO: En cuanto a las excepciones opuestas así como los medios de pruebas ofrecidas por la Defensa Técnica del acusado de marras, Abg. Alnordo Albornoz, los cuales cursan a los folios 78 al 84 de la presente causa, este Tribunal deja constancia que las declara sin lugar las mismas, ya que el Abg. Alfonso Laya, solicitó en el inicio de esta audiencia que se desestimaran en todo su contenido, aunado al hecho cierto de que el referido escrito de excepciones no está sucrito por el referido abogado. En relación a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa Abg. Laya Alfonzo, declaraciones ofrecidas de los ciudadanos EDUARDO SEVILLA, JUSANY OSTOS y GLADYS MARTINEZ, este Tribunal no las admite por cuanto su promoción son extemporáneas de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a las Nuevas Pruebas se admite Inspección Judicial de fecha 27-08-2009 realizada por el Juzgado 2do de Municipio Girardot y Mario Briceño Iragorri del Edo. Aragua, a los fines de que sea el juez de juicio quien la valore o la desestime todo ello en la búsqueda de la verdad material la cual debe ser acreditada por la vía jurídica no habiendo otra vía jurídica que la aprobase y en tal sentido dilucidar u hecho confuso, que se le otorga al juez el uso instrumental de la nueva prueba como medio para alcanzar la finalidad del proceso…”

De una simple lectura se observa que con respecto la Nuevas Pruebas ofrecidas, el Tribunal Primero de Control Circunscripcional, solamente admitió la inspección judicial; en razón de lo cual a los fines de garantizar los Derechos al Debido Proceso y a la Defensa previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte de Apelaciones, admite los medios probatorios consistente en:
Acta de fecha 11-08-2009, suscrita por la Abogada LEDYS SILVA, en su carácter de Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, (para la época).
Copia certificada contentivo del libelo de demanda incoado por la ciudadana ZAIDA DEL CARMEN PEREZ PEREZ (madre de la victima) ante el Juzgado de los Municipios Sucre y José Angel Lamas de la Circunscripcional Judicial del Estado Aragua.
Estos medios probatorios documentales, deberán ser evacuados por su lectura en el Juicio Oral y privado; debiendo el Juez de Juicio realizar la correspondiente apreciación y valoración en al sentencia definitiva.
Por estas razones, se declara Con Lugar esta denuncia.
SEXTO:
RESOLUCION DE LA SEGUNDA DENUNCIA:

PRESENCIA DE LA FISCAL ABG. YELITZA ACACIO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, AUN CUANDO HABIA SIDO DENUNCIADA Y RECUSADA PREVIAMENTE ANTE LA FISCALIA SUPERIOR DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA

Del estudio de las actas procesales, se observa que en fecha 13 de octubre de 2009, el ABG. ALFONSO LAYA URIBE en su condición de defensa del ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, DENUNCIÓ y RECUSÓ a la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público del Estado Aragua, ABG. YELITZA ACACIO, ante la Fiscalia Superior del Estado Aragua, lo cual demuestra con la prueba consistente en denuncia formal inserta del folio veintitrés (23) al veintiocho (28) y recusación consignada y recibida en la Fiscalia Superior, inserta del folio diecinueve (19) al folio veintiocho (28) de la Pieza I, que transcritos consagran:

DENUNCIA FORMAL:
“…Nótese, ciudadano Fiscal Superior, que a pesar de que la representante del Ministerio Público, abusa con el señalamiento y ofrecimiento del predicho reconocimiento medico legal, no identifica con el nombre y el apellido al medico Forense que supuestamente practicó el Reconocimiento Medico Legal. Por tanto, estamos ante un medio de prueba, anónimo, que demuestra que el reconocimiento medico legal no fue practicado. Tratándose de una fabricación de un medio de prueba a espaldas de mi representado. Por cuanto, que el tantas veces mencionado reconocimiento medico legal, no se encuentran incorporado al expediente.
En este sentido, estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el forjamiento de un acto falso por un funcionario público, como lo es la mencionada Fiscal del Ministerio Público.
Por todas las razones de hecho y de derecho antes narradas e invocadas, es por lo que ocurro ante su competente autoridad para DENUNCIAR como formalmente lo hago a la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público…Abogada YELITZA COROMOTO ACACIO CARMONA, por al comisión del delito de Acto Falso de Funcionario Público previsto y castigado en el articulo 316 del Código penal. De acuerdo con el numeral 7 del articulo 29 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Asimismo, le solicito que la separe de seguir conociendo de la causa N° 2C-21006-09 y designe a otro Fiscal el Ministerio Público para que continúe actuando en la misma…”

RECUSACION:
“…ocurro para presentarle escrito contentivo de RECUSACION que en nombre de mi representado interpongo contra la ciudadana abogado YELITZA ACACIO, Fiscal decimoquinta del Ministerio Público…por la razones de hecho y de derecho que a continuación paso a señalar de la manera siguiente: I
En efecto; la mencionada Fiscal del Ministerio Público, presentó su acusación el día 10-07-2009 contra mi representado, la cual acompaño al presente escrito en siete (07) folios útiles en copia simple marcada con la letra "A”, a objeto de ilustración, atribuyéndole el siguiente delito (sic) "Esta Representación Fiscal una vez analizada y estudiadas las actas procesales que rielan en el presente expediente N" 0S-F15-0673-09, así como el hecho punible que se le atribuye al ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO,... observa que estamos en presencia de VIOLACIÓN CONTINUADA, en perjuicio de la Adolescente LA LES KA ANDREINA BOLIVAR..,, delito este prescrito y sancionado en nuestro Código Penal en los artículos 99 ordinal 1 del artículo 374; con aplicación de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,..." II.Para sustentar el delito que le atribuía a mi representado, ofreció como medio de prueba “ACTA DE RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL, practicado a la adolescente LALESKA ANDREINA BOLIVAR; pues bien dicho reconocimiento medico legal aparece señalado en el capitulo V, de la acusación de la siguiente forma. Expertos: (sic) "Opinión del Médica - Forense Dr. Adscrito a la División de Medicina Legal del C.1.C.P.C, del Estado Aragua titular de la cédula de Identidad N' V- 7.283.611…quien realizó evaluación de reconocimiento legal vagino- rectal a la adolescente LALESKA ANDREINA BOLIVAR…con dicho medio se probaran las lesiones vaginales de las que fue objeto, por parte del imputado”.
En las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público, ofrece en el punto OCTAVO: "INFORME DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO - LEGAL, practicado a la Adolescente LALESKA ANDRELNA BOLIVAR, de 13 años de edad, por el Médico Forense Dr., adscrito a la División de Medicina Legal del C.LC.P.C, del Estado Aragua titular de ta cédula de identidad N0 V-7.283.611, M.S^A.S: 4946; con cuyo elemento de Prueba se determinarán y demostrarán lesiones vaginales presentes en la vagina de la victima producidas por el imputado."
Como se puede observar de la transcripción, que el Ministerio Público no identificó con sus nombres y apellidos al mencionado Médico - Legista, de modo pues, que estamos en presencia de un anónimo. Aparte del anonimato mencionado, el número de cédula y colegiatura con los cuales pretendió el Ministerio Público identificar a dicho Médico Legista, no pertenecen a ningún Médico adscrito a la Médicatura Forense del Estado Aragua, tal como consta de Inspección Judicial Ocular practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Bricefio Iragorry del Estado Aragua, en la sede de la Médicatura Forense del Estado Aragua, en fecha 28-09-2009, que en copia simple y en ocho (08) folios útiles distinguida con la nomenclatura 526-09, y marcada con la letra acompañamos al presente escrito, el Tribunal dejó constancia de lo solicitado en el particular Sexto de dicha diligencia: "SEXTO: A que Médico Forense, adscrito a esta Médicatura Forense, pertenece este número de cédula de identidad V- 7.283.611, así como este número de inscripción por ante el M.S.A.S: 4946".
El Tribunajl deja constancia de este particular así (sic): "Al particular Sexto: "EXPRESA
AL TRIBUNAL LA NOTIFICADA QUE EL NUMERO DE CEDULA N° 7.238.611 Y EL NUMERO DE INSCRIPCIÓN M.S.A.S: 4946. NO PERTENECEN A LOS MÉDICOS ADSCRITOS DE ESTA DEPENDENCIA" (Destacado nuestro).
De esta manera; quedo demostrado el ilícito Penal cometido por el Ministerio Público en su Acusación Fiscal presentada contra mi patrocinado.
IV. La comisión de este hecho punible, conllevó a que formuláramos la respectiva denuncia, la cual cursa ante la Fiscalía Vigésima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua distinguida con la nomenclatura 05-F21-152-09. liste hecho Jurídico de interponer la referida denuncia contra la mencionada Fiscal del Ministerio Público, ha traído como consecuencia una "ENEMISTAD MANIFIESTA** entre ella, mi representado y mi persona. V. Por todas las razones de hecho y de derecho antes narradas e invocadas es por lo que ocurro ante su competente autoridad. Para RECUSAR como expresa y formalmente RECUSO a la Fiscal Décimo - Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua abogada YELITZA ACACIO, por estar incursa en la Causal de Recusación prescrita en el numeral 4 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el numeral 4 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Asimismo; solicito que la presente Recusación sea admitida, tramitada conforme a derecho y declarad» con lugar en la definitiva, y se le imponga a la Recusada la condigna sanción establecida en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Igualmente, solicito ciudadano Fiscal Superior, designe a otro Fiscal del Ministerio Público para que siga actuando en la causa seguida a mi representado ante el Juzgado Primero de Control del atónito Judicial Penal del Estado Aragua, distinguida con la nomenclatura 1C-13774-09, de conformidad con el artículo 74 ejusdem…”

Después de recusada, la Fiscal ABG. YELITZA ACACIO, asistió a la Audiencia Preliminar del acusado JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO, realizada en fecha 20 de octubre de 2009.
La ciudadana fiscal en la Audiencia Preliminar, manifestó que desconocía que haya sido recusada, por cuanto hasta la presente fecha no ha sido notificada, y permaneció en el acto procesal hasta su conclusión.
Alega el recurrente que en este caso; se le ha violentado el Derecho al Debido Proceso, por cuanto habiendo sido recusada la fiscal ABG. YELITZA ACACIO, no podía actuar en la causa.
En fecha 13 de los corrientes, se recibió oficio N° 05-F15-0116-10 procedente de la Fiscalia y anexo copia simple de la decisión dictada por la Fiscal General de la República Dra. LUISA ORTEGA DIAZ, que transcrita establece:
“…Visto el escrito presentado por el ciudadano Alfonso laya Uribe, en su carácter de abogado defensor del imputado José Gregorio Villavicencio, en la causa signada con el N° 05-F15-0673-09, mediante el cual propone recusación contra la ciudadana Yelitza Acacio Carmona, Fiscal decimoquinta del Ministerio público…para resolver previamente se observa:
Para la viabilidad de una recusación es necesario que ésta cumpla con ciertos requisitos de forma y de fondo previamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Ley Orgánica del Ministerio Público…De tal manera, uno de los requisitos de forma que se debe verificar para el trámite de la recusación, es su interposición dentro del tiempo hábil, el cual comprende la fase de investigación y hasta cinco días hábiles después de presentada la acusación fiscal, ante el tribunal competente.
Ahora bien, esta Superioridad observa que en fecha 10 de julio de 2009, la Representante Fiscal recusada, presentó escrito de recusación en la causa signada con el N° 05-F15-0673-09, en contra del ciudadano José Gregorio Villavicencio, pro la comisión del delito de Violación Continuada; evidenciándose que la recusación fue propuesta el día 13 de octubre de 2009, circunstancia que pone de relieve el incumplimiento de otros mecanismos de orden, formas procesales, concebido por el legislador para el tramite de la incidencia de la recusación.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 67 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, este Despacho, declara inadmisible la recusación planteada por el ciudadano Alfonso laya Uribe, en su carácter de abogado defensor del imputado José Gregorio Villavicencio, en la causa signada con el N° 05-F15-0673-09, en contra de la ciudadana Yelitza Acacio Carmona, Fiscal Decimoquinta del Ministerio Público de la Circunscripcional Judicial del Estado Aragua. ASI SE DECLARA…”

De vital importancia es señalar, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, que transcrita establece:
“…Dicho lo anterior, considera esta Sala, que a pesar que la denuncia realizada por los abogados defensores en cuanto a la prohibición que tenia la fiscal titular de la Fiscalia Vigésima del Ministerio Público de presentar la acusación estando recusada, es cierta, no es menos cierto que dicha recusación fue declarada sin lugar, lo que determinó con toda claridad que la acusación no fue ejercida por un funcionario impedido personalmente para ello, y que dicha institución (la recusación) fue utilizada por la defensa únicamente para retrasar el proceso y así obtener la libertad de sus defendidos; es por ello, que considera esta Sala que admitir el presente amparo y con ello anular dicha acusación y retrotraer el proceso al momento que el Ministerio Público presente nuevamente el acto conclusivo, sería una reposición inútil y además se estaría premiando a la defensa de los acusados que durante el proceso, han actuado alejados de los principios de probidad y lealtad consagrados en nuestro ordenamiento jurídico…”

En virtud de la sentencia anteriormente señalada y tomando en consideración que en fecha 13 de noviembre de 2009, la Fiscal General de la República Dra. Luisa Ortega Díaz, declaró inadmisible la recusación de la cual fue objeto la Fiscal Abogada Yelitza Acacio por el Abogado Alfonso Laya Uribe, se considera que en el presente caso, la audiencia preliminar no fue realizada por un funcionario impedido para ello; y la Fiscal Abogada Yelitza Acacio, estaba facultada legalmente para realizar los actos necesarios en la causa seguida al ciudadano JOSE GREGORIO VILLAVICENCIO; en razón de lo cual no se puede anular la audiencia preliminar por este motivo, debiendo ser declarada Sin Lugar la denuncia formulada y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados ALFONSO LAYA URIBE y GREIDHY QUINTANA, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JOSÉ GREGORIO VILLAVICENCIO, contra la decisión dictada 20 de octubre del año 2009, por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: Se ADMITEN las pruebas documentales consistente en: Acta de fecha 11-08-2009, suscrita por la Abogada LEDYS SILVA, en su carácter de Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, (para la época) y Copia Certificada contentivo del libelo de demanda incoado por la ciudadana ZAIDA DEL CARMEN PEREZ PEREZ (madre de la victima) ante el Juzgado de los Municipios Sucre y José Angel Lamas de la Circunscripcional Judicial del Estado Aragua.
Queda en los términos antes expuestos, resuelta la Apelación Interpuesta y objeto de estudio.
Registrase, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.
LA MAGISTRADA PRESIDENTA Y PONENTE,

Dra. FABIOLA COLMENAREZ
LA MAGISTRADA DE LA CORTE,

Dra. IRIS BRITO RAUSSEO
EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
LA SECRETARIA

Abg. KARINA PINEDA
En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior
LA SECRETARIA

Abg. KARINA PINEDA

Causa Nº 1Aa7949-09
FC/oa*