TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Jueves veintiuno (21) de enero de 2010.
199º y 150º
Exp Nº AP21-R-2009-001478

PARTE ACTORA: WILFREND VILLA CARDENAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 7.952.492.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CESAR AUGUSTO CAMPOS y ROSA MARINA QUINTERO CASTRO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 43.157 y 53.350 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CERVECERIA POLAR, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 303, Tomo 1, expediente Nº 779.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROSHERMARI VARGAS TREJO, GONZALO PONTE – DAVILA, SIMON JURADO, FREDERICK CABRERA, RAEL DARINA BORJAS y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.465, 66.371, 76.855, 70.526, 97.801 respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano WILFREND VILLA CARDENAS contra la empresa CERVECERIA POLAR, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado GONZALO PONTE-DAVILA STOLK, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano WILFREND VILLA CARDENAS contra la empresa CERVECERIA POLAR, C.A.

Recibidos los autos en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha tres (03) de diciembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día viernes ocho (08) de enero de 2010, a las 9:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual compareció la parte demandada recurrente, el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el día Jueves catorce (14) de enero de 2010 a las 8:45am, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la tacha de testio propuesta por la parte demandada, con lugar la demanda incoada por el ciudadano WILFREND VILLA CARDENAS contra la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por violación del derecho a la defensa así como al debido proceso. Que la Juez no entendió la controversia. Que no es verdad que se haya reconocido todos los salarios aducidos por el actor, que solo se reconoció el salario básico. Que los puntos controvertidos fueron los siguientes: recomposición del salario, ya que solo fue aceptado el salario básico; que si se pagaron y trabajaron los días domingos y feriados correctamente; y las horas extras, lo cual fue una de las cosas coherentes de la sentencia.
Cuando se analizan las pruebas, se observa que la prueba de exhibición no debió ser admitida por el Tribunal, ya que no cumple con los requisitos de admisibilidad, por lo que no se entiende su valoración; que solicitó al tribunal desechara la testimonial, y no hizo pronunciamiento alguno, solo le dio valor probatorio; en cuanto a la tacha del testigo Wilmer Canoso, el mismo tiene un juicio pendiente, siendo la misma demandada, por lo que se debió declarar con lugar la tacha de testigo. En cuanto a la declaración de parte, solicita al Tribunal recalque un poco más este punto, para que los Jueces en general entiendan que la declaración de parte no es un juramento decisorio, ni unas posiciones juradas. Con relación a la incidencia salarial con respecto a los cálculos, el Tribual de juicio señala que los conceptos se encuentran pagados, pero cuando se lee el dispositivo de la sentencia se observa que el mismo no coincide con la parte motiva de la sentencia. Por todas las razones ates expuestas solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y sin lugar la demanda intentada.

El Tribunal deja constancia de la incomparecencia de la parte actora ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno.

CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 23 de marzo de 1998; que desempeñaba el cargo de Supervisor de ventas con vendedores asignados a su zona y con clientes que supervisar por la realización de eventos, ferias, fiestas patronales. Alega que se tenía de dirigir los jueves, viernes y sábado a la zona hacer actividades de Supervisión; que en el tiempo que laboro en la empresa implico que laboro en promedio un total de once horas de horario desde las 06:00 a.m. hasta las 05:00 p.m.; que luego de ese horario tenía que permanecer realizando labores para la empresa mínimo dos horas más; que trabajó un promedio de sobretiempo dos horas diarias de jueves y viernes, y un promedio de cuatro horas de sobretiempo los sábados; que trabajó durante los días domingos o descansos, especialmente en días feriados, así como también en eventos; que en relación a los feriados no se le canceló sobre la parte fija del salario y menos del variable, ni porcentaje de comisiones por domingos y feriados y sobretiempo aplicado al salario para el cálculo de utilidades y vacaciones; que nunca se le pagó las inherencias sobre el salario integral, que causaba el porcentaje de comisiones en los domingos, feriados o sobretiempo, razón por la cual demanda los siguientes conceptos y cantidades:
Primero: Días feriados laborados sobre salario normal sin comisiones no cancelados variables y feriados o no sobre comisiones variables:
A) Días feriados laborados sin comisiones=5.025,00. Incidencias feriados laborados sin comisiones: artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = 434.847,00.; b) Intereses artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = 252.137,00; c) Vacaciones = 2.150.253,00; d) Utilidades = 2.734.884,00; f) Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo indemnización = 785.100,00; g) artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo = 303.240,00.
B) Feriados sobre comisiones días laborados = 2.244.020,00.
C) Feriados Comisiones independientes si laborados = 1.870.000,00.
Segundo: Cancelación de domingos descanso sobre comisiones variables = 9.233.125,00.
Tercero: Según los artículos 108 y 140 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia laboral incidencia comisiones sobre artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:
a) Por concepto de domingos o descansos diferencial comisiones prestación artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no cancelados descanso = 1.710.697,00. b) Por concepto de descanso diferencial intereses de comisiones son cancelados descanso = 1.009.051,00.
b) Por incidencia del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por diferencial de comisiones feriados = 335460.00. Intereses sobre concepto de diferencial de comisiones feriados = 220.948,00.
Cuarto: Incidencia comisiones de descanso y feriados en las vacaciones. Incidencia del salario por diferencia de sobre tiempo el cálculo de las vacaciones a) días de descanso= 2.568.195,00, b) días feriados = 483.042,00.
Quinto: Utilidades basada en los artículos 219, 141 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia laboral. A) Monto por utilidades por diferencial de no cancelar comisiones sobre domingos o descansos y feriados = A) Días descanso = 3.629.400,00 b) días feriados 682.400,00.
Sexto: Indemnización cálculo artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización sobre comisiones descanso y feriados = a) días de descanso = 1.113.390,00, b) días feriados = 195.900,00. Indemnización sustitutiva artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo = a) días de descanso = 445.320,00. Días feriados = 78.360,00.
Séptimo: Monto a cancelar por sobre tiempo: a) sobre tiempo no cancelado = 13.915.313,00, b) prestaciones no canceladas por concepto de sobre tiempo = 2.408.935,00. Intereses sobre tiempo artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo = 1.206.437,00, d) incidencia domingos = 3.005.935,00, e) incidencia feriados = f) laborados = 730.368,00, g) feriados no importa si se labora o o = 608.640,00, h) incidencia vacaciones = 4.952.808,00, i) incidencia utilidades = 6.999.360,00, k) incidencia artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a) indemnización preaviso = 1.845.540,00, b) indemnización sustitutiva = 738.180,00.
Octavo: Intereses sobre las cantidades adeudadas.
Noveno: Indexación Judicial.
Décimo: Estima la presente demanda por la cantidad de Bs. F. 73.000.000,00.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
Reconoce como fecha de ingreso el 23-03-1998 hasta el 16-12-2005, que ocupó el cargo de supervisor comercial o de ventas, que fue despedido injustificadamente, y que su último salario básico fue de Bs. 1.807.000,00 (cuota fija y cuota variable).
Que de acuerdo a las unciones realizadas por al actor, y por la naturaleza del cargo de supervisor comercial o de venta, no estaba sujeto a los límites de ua jornada clásica de ocho (8) horas de trabajo según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que si se entiende que el actor era un empleado de confianza también estaría sujeto al supuesto del literal “a)”.
Niega rechaza y contradice las funciones que afirma el actor desempeñó en la empresa. Que es falso que el actor cumpliera un horario de seis de la mana hasta las cinco de la tarde, ya que el mismo colige con el previsto para trabajar en la Agencia, ero, a partir de las 8:00am. Que es falso e incierto que el actor que el actor haya laborado horas extras que no hayan sido pagadas; que nunca trabajó un día feriado y/o de descanso que no se le haya pagado, por lo que al actor le corresponde la carga de la prueba.
Admite que el cargo del actor devengaba comisiones, también es absolutamente cierto, que nuestra representada pagó todas y cada uno de las comisiones generadas con sus respectivas incidencias de las prestaciones sociales. Que el actor tiene la obligación de probar la existencia de una comisión distinta a las ya pagadas por la demandada, así como probar que no se canceló la cuota parte de la incidencia que afecta las prestaciones sociales, en especial por concepto de horas extras, domingos, días de descansos y feriados.
Niega, rechaza y contradice los conceptos que relama el actor en su libelo, ya antes mencionados por ésta Alzada.
Admite la relación laboral, el cargo, fecha de inicio, egreso, que fue despedido injustificadamente, el salario. Niega que deba cancelar los conceptos reclamados, ya que los mismos fueron cancelados en su oportunidad, por lo tanto niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos, conceptos y cantidades reclamadas por el actor en su escrito libelar.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:
“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte actora la carga de probar que efectivamente laboró días feriados, domingos, descansos, y horas extras durante el tiempo que duró la relación laboral, igualmente le corresponde a la parte demandada demostrar el pago de la incidencia que tienen las comisiones devengadas por el actor en los conceptos laborales que fueron pagados, tales como, domingos y feriados, la prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades, vacaciones, bono vacacional, la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

No forma parte de la controversia que el actor prestó servicios para la demandada, la fecha de ingreso, la de egreso, la causa de terminación del vínculo laboral y que el actor devengaba un salario mixto conformado por una parte fija y unas comisiones.

En cuanto al monto del salario fijo y las comisiones devengadas no forman parte del contradictorio por cuanto la parte actora no pretende diferencias alguna que provenga ni del salario fijo ni de las comisiones devengadas durante la relación laboral.

CAPITULO IV
DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Prueba instrumental:
Marcada “A” (folio 109 de la primera pieza), copia de carta de despido, la misma se desecha por no aportar nada a lo controvertido del juicio, ya que constituye un hecho admitido. Así se decide.
Cursa a los folios 132 al 209 inclusive de la primera pieza, recibos de nómina, a lo que este Tribunal les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba Exhibición de Documentos: El a quo admite únicamente la prueba de exhibición de los recibos de pago a que hace mención la parte actora en su libelo, del mismo se desprende que la parte actora solicita la exhibición de: los recibos de pago durante la relación laboral en donde se indica la cantidad percibida mensualmente y la constancia que se pagaba comisiones variables, el salario fijo y el salario variable y los recibos de pago en donde se demuestra la cantidad percibida.

En este sentido, se observa del video que contiene la audiencia de juicio, así como de las actas procesales que conforman la presente causa (folios 271 al 362 de la segunda pieza), que la parte demandada consigna recibos de pago, denominados reporte de nomina, en el cual se refleja las cantidades percibidas por el actor durante su relación laboral, y que este Tribunal tiene como exacto su contenido, tal como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de Informes:
Esta prueba fue admitida por la Juez de Juicio y se libró el oficio respectivo a la empresa Mariale Promotion¨s y en virtud de su domicilio el a quo exhorta al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Estado Miranda, y las resultas que constan a los autos (folios 18 al 39 de la segunda pieza), se observa que el servicio de Alguacilazgo de la Coordinación Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado miranda Sede los Teques, no pudo hacer la entrega del oficio respectivo, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

Prueba Testimonial:
Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos RAUL SANCHEZ, JONNY ALVARADO, MALFREDO VIDAL, MANUEL LEON y WILMER CANOSO, Se deja constancia que los ciudadanos RAUL SANCHEZ, MALFREDO VIDAL, MANUEL LEON, no comparecieron a la Audiencia de juicio, declarándose desierto el acto.

En cuanto a la declaración del ciudadano Jonny Alvarado: Una vez juramentado por la Juez de juicio, se observa de sus dichos que el testigo conoce los hechos sobre los cuales fue interrogado por la parte promovente, no obstante no es un testigo presencial, por cuanto, al momento en que la parte contraria pasa a ejercer su derecho de repregunta, de que si estuvo presente para saber la hora en que el actor llegaba o se iba de su sitio de trabajo o para saber como hacía su trabajo, el testigo manifestó que no estuvo presente, razón por la cual este Tribunal conforme a la sana critica y a las máximas experiencias, no le confiere valor probatorio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con relación al testimonio del ciudadano Wilmer Canoso, se observa del video que contiene la audiencia de juicio, que el testigo una vez de haber sido juramentado por la Juez de Juicio, se observa que el apoderado judicial de la parte demandada interpone tacha contra este testigo, por cuanto tiene el mismo juicio contra la empresa demandada, al respecto, se observa de las preguntas formuladas por la parte promovente al momento en que la juez de Juicio concedió la palabra, se observa:

Que laboró para la empresa Cervecería Polar desde el año 1997 hasta el año 2005, que tiene una demanda pendiente en contra la demandada y trata sobre el material de días laborados feriados no cancelados por la empresa y su incidencia.

Ahora bien, la parte demandada efectúa la tacha contra éste testigo, por cuanto tiene una misma demanda incoada en contra de la demandada, de esta manera, resulta necesario para este Tribunal hacer mención del artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:
“… No podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años; quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio…”

En este sentido, se observa que los motivos por los cuales la parte demandada presenta la tacha testimonial, no se refiere a ninguna de las inhabiliddes previstas en nuestra Ley Procesal, tampoco se refiere la tacha del testigo a la falsedad del testimonio que este pueda rendir, en todo caso, al expresar su fundamento de tacha indicò que el testigo que se analiza y objeto de tacha, adelanta en contra de su representada un juicio con una pretensión similar a la que explana el actor en el libelo de la demanda. Indica asimismo el tachante que el testigo es inhábil para declarar toda vez que tiene interés en el juicio y que además está comprometido seriamente la credibilidad, la imparcialidad, la objetividad y el desinterés (sic) del testigo en las resultas de la presente causa, con lo cual confunde las causales de inhabilidad del testigo, con la actividad que despliega el Juez conforme a la sana crítica para la valoración del testimonio.

Por lo expuesto concluye esta Alzada que lo invocado a través de la tacha del testigo no constituye un motivo de tacha, la cual tampoco fue precisada al momento de presentarse la misma, sino mas bien un motivo para ser desechado el testigo conforme a la sana critica, motivo por el cual se declara sin lugar la tacha propuesta.

Se observa de la declaración del testigo que se analiza, que efectivamente tal como lo manifiesta la parte demandada, tiene una demanda en contra de la parte demandada, por los mismos conceptos que en la presente se reclaman, por lo que el dicho del testigo no le merece credibilidad a este Juzgador, por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha el testimonio rendido y analizado. Asi se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Documentales:
Marcado “A” y “A1” (folios 220 y 221 de la primera pieza), planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 16 de diciembre de 2005, por un monto total a cobrar de Bs. 34.565.094,45 y estado de cuenta de abono de prestaciones sociales por un monto total de Bs. 4.489.271,20, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “B” (folio 222 de la primera pieza) carta de despido, igualmente consignada por la parte actora, ya valorada por este Tribunal.

Marcadas “C”, “D” (folios 223 al 225 y 227) consigna convenios laborales de fechas 01 de octubre de 1998 y 30 de noviembre de 2000, en la cual se evidencian acuerdos relacionados con el Plan Básico del Grupo Familiar de la Póliza Colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “E” (folio 228 de la primera pieza) constancia emitida por la demandada de fecha 28 de junio de 2001, mediante el cual describe las funciones desempeñadas por el actor como Supervisor de Ventas, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “F”, “F.1”, “F.2”, “F.3” (folios 229 al 232 de la primera pieza), constancias de pago y disfrute de vacaciones correspondientes a los años 1998 al 2003, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “G”, “G.1”, “G.2” (folios 233 al 235 de la primera pieza), constancias de trabajo del actor mediante el cual se evidencia que el cargo desempeñado por el actor de Supervisor de Ventas, la fecha de ingreso así como el salario básico mensual, evidenciándose del video que contiene la audiencia de juicio, se observa que el apoderado judicial de la parte actora aduce que de dichas constancias no se evidencian las comisiones que se evidencian de los recibos de pago consignados por la parte demandada, al respecto este Tribunal observa, que ello no constituye algún medio de ataque que desvirtúe su autenticidad, por lo que este Tribunal les confiere valor probatorio, tal como lo dispone el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Marcado “H” (folio 236 de la primera pieza), autorización suscrita por el actor, mediante el cual autoriza a la empresa demandada a que la prestación de antigüedad se le deposite y liquide mensualmente en forma definitiva en un fideicomiso individual en su propio nombre y bajo su responsabilidad en el Banco Provincial, S.A., que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “H.1” (folio 237 de la primera pieza), comunicación enviada por la demandada al Banco Provincial, mediante el cual solicita se aperture una cuenta corriente-nómina, y que tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante su mérito nada ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio.

Marcado “1” a la 1.10” (folios 238 al 271 de la primera pieza), originales de planillas de solicitud de préstamos con garantía al fondo fiduciario, que tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante desechan por no aportar nada a lo controvertido del juicio. Así se decide.

Marcado “J” “J.1” (folios 272 y 273 de la primera pieza) originales de los formularios 14-02 y 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante su mérito nada ayuda a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio.

Marcado “K” al “K.1” (folios 274 y 275 de la primera pieza), originales de las constancias de entrega de un radio transmisor y una Handheld Hp, se desechan por no aportar nada a lo controvertido del juicio. Así se decide.

Marcados “L1” y “L.” (folios 276 y 277 de la primera pieza), comprobantes de retención de Impuesto sobre la Renta, se desechan por no aportar nada a lo controvertido del juicio. Así se decide.

Marcados “M” al “M.7” (folios 278 al 285 de la primera pieza), recibos de nómina, a las mismas se les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “N” (folios 286 al 288 de la primera pieza), estado de cuenta emanado del Banco Provincial, no oponibles a la parte contraria, por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.

Marcado “N.1” (folios 289 al 291 de la primera pieza), reporte histórico de los abonos a prestación de antigüedad, los cuales carecen de alguna firma que los autorice no oponibles a la contraparte por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio.
Marcado “O” (folio 292 de la primera pieza), consigna en copia simple cartel sobre la jornada y los turnos de trabajo, no oponible a la parte actora por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcado “P” (folios 293 al 295 de la primera pieza), consigna cuadros denominados descripción de cargo, certificado por el Especialista RRHH de la demandada, no oponible a la parte actora por lo que este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Marcada “R” (folios reporte histórico de vacaciones y bono vacacional, utilidades, comisiones por incentivo de venta, y de nómina, consignados igualmente en la audiencia de juicio al momento de la evacuación de la prueba de exhibición, mediante el cual la parte actora los hace valer, aduciendo que la parte demandada no pagó la incidencia salarial de las comisiones devengadas por el actor, por lo que este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Informes: Esta prueba fue admitida y se libro el oficio respectivo al Banco Provincial, constando sus resultas en los folios 56 al 253 inclusive de la pieza 2, donde se reflejan todos los aportes hechos por la empresa al actor, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Inspección Judicial: Esta prueba no fue admitida por el a quo, y la parte promovente no ejerció recurso alguno.

Experticia contable: Esta prueba no fue admitida por el a quo, y la parte promovente no ejerció recurso alguno.

Testimoniales:
Promovió en calidad de testigos a los ciudadanos CARLOS NARVAEZ y MICHELANGELO SORGENTE, dejándose expresa constancia que ninguno compareció a la Audiencia de juicio, declarándose desierto el acto, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

CAPITULO VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

En el presente Juicio la parte actora reclama el pago de los días feriados laborados, días feriados laborados y no cancelados por el patrono sin incluir el salario variable; incidencia de los feriados sobre las prestaciones sociales (Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) y sus intereses; vacaciones; utilidades e indemnizaciones previstas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Reclama asimismo horas extras.

De la forma como dio la demandada contestación a la demanda y de los fundamentos de la apelación encuentra esta Alzada que el primer punto a decidir lo constituyen las incidencias en los días feriados sin incluir el salario variable.

Ahora bien, cual es el salario que tiene incidencia en tales días dada la conformación salarial reconocida por las partes, la respuesta es obvia se refiere a la parte variable del salario que devengó el actor, esto es, las comisiones percibidas por el actor, toda vez que con respecto a la parte fija del salario mensual los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración conforme al articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al monto de esas comisiones percibidas por el actor durante la vigencia del vinculo laboral, al no haberse accionado ni indicado en el libelo de la demanda que el actor había devengado comisiones distintas a las pagadas por la demandada, y al percibirse una diferencia entre los montos indicados en unos cuadros anexos, que no forman parte del libelo de la demanda, y los recibos de pago, se concluye que las únicas comisiones percibidas por el actor son aquellas que figuran de los recibos de pago que ambas partes consignaron y reconocieron en el debate probatorio.
La parte actora no indicó en su libelo de demanda que percibiera comisiones en un orden superior a las pagadas, ni reclama ningún monto por tal concepto, por lo que en sana lógica el monto de las comisiones son las reflejadas en los recibos de pago y así se establece.

Habiéndose establecido que el salario del actor estaba constituído por una parte fija y una variable (comisiones), al actor le corresponde la incidencia por la parte variable del salario en los días domingos y feriados ocurridos durante la vigencia de la relación laboral el 23-03-1998 hasta el 16-12-2005, toda vez que la parte demandada a quien le competía la carga dinámica de la prueba no logró demostrar que efectivamente había realizado tal pago, por el contrario en la audiencia ante el superior reconoció, al ser interrogado por la Juez, respondió que efectivamente de los recibos de pago consignados no se evidenciaba el pago por la incidencia de las comisiones en los feriados y domingos, así como declaró que no evidenciaba de las documentales consignadas que se hubiese pagado la incidencia de las comisiones en la prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En atención a las documentales consignadas y a la propia confesión de la demandada se concluye que efectivamente se le adeuda al actor los montos correspondientes a la incidencia de las comisiones en los días feriados y consecuencialmente en a prestación de antigüedad, sus intereses, las vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que para su cuantificación se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo para que el experto calcule la diferencia que surge de los conceptos supra indicados, al no tomarse en consideración el monto percibido por el actor por concepto de comisiones durante la vigencia del vinculo laboral, por lo que el experto se servirá de los recibos de pago, así como de los asientos que haya efectuado la parte demandada en los registros, papeles y demás documentos que lleve la demandada que reflejen el pago de las comisiones al actor y para el caso que la demandada no entregue la información requerida para efectuar el calculo, el experto se servirá de los recibos de pago en los cuales consta el monto percibido por el actor por concepto de comisiones. Así se establece.

Reclama igualmente la demandada por la condenatoria que hizo el a quo en cuanto a los feriados laborados durante la vigencia del vinculo laboral cuyo pago pretende la parte actora.

Del análisis de los medios probatorios aportados por la parte actora, a quien le competía la carga de la prueba, ni de los elementos probatorios aportados por la demandada, analizados conforme al principio de comunidad de la prueba, no se evidencia que el actor haya laborados los días feriados que adujo en su libelo de la demanda, motivo por el cual no se ordena su pago. Así se establece.

En cuanto a los días feriados y domingos laborados, de las actas procesales y en especial de los recibos de pago, consta que la demandada pagó cuando hubo la ocurrencia del trabajo en dichos domingos y feriados, por lo que por éste concepto tampoco nada se adeuda. Así se establece.

Demandó igualmente el actor por la horas extras laboradas que indico se expresaban en tabla de horas de sobre tiempo en donde la sumatoria de las horas laboradas da un total de horas de sobre tiempo calculadas “someramente”. Este cuadro de horas extras no forma parte del libelo de la demanda, ni dichas horas podían ser calculadas someramente, el actor debió aducir en su escrito libelar cuantas horas extras reclamaba y cuantas horas extras había laborado de manera efectiva.

De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007, número 1903, quien ratifica el criterio de la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2000 número 445, le competía a la parte actora demostrar que efectivamente laboro las horas extras pretendidas, sin que conste de las pruebas que este hecho se haya demostrado. Así se establece.

De igual manera, este Tribunal condena a la empresa demandada al pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria de los conceptos antes señalados de acuerdo a los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, número 1841, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Surita. Así se establece.

Los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causas atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se establece.

Así mismo debe asumirse el criterio anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la ex trabajadora. Así se establece.

En lo que respecta al período a indexar de los demás conceptos laborales, su inicio será la fecha de notificación de la demanda hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Asimismo, los peritajes aquí ordenados a realizar, serán efectuados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado GONZALO PONTE-DAVILA STOLK, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia publicada en fecha veintidós (22) de octubre de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WILFREND VILLA CARDENAS contra la empresa CERVECERIA POLAR, C.A. TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar al actor los días domingos y feriados ocurridos desde marzo de 1998 hasta diciembre de 2005 por la incidencia salarial por las comisiones devengadas durante la relación laboral, cuyos montos se reflejan en los recibos de pago que rielan anexo a los autos, asimismo se ordena cancelar las diferencias que surgen por la falta de pago de esos domingos y feriados en la incidencia de las comisiones de los siguientes conceptos: vacaciones, utilidades, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, así como la prestación de antigüedad y sus intereses, todo lo cual será calculado a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. Se ordena el pago de la corrección monetaria y los intereses de mora en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.
Se REVOCA el fallo recurrido.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Jueves a los veintiuno (21) días del mes de enero de dos mil diez (2010).

DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO
JUEZ TITULAR.
SECRETARIO
ABG. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIO
ABG. JORALBERT CORONA

MAG/hg.
EXP Nro AP21-R-2009-001478