TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

199º y 150º
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), en fecha 21de Diciembre de Dos Mil Nueve (2009), presentado por los Abogados CARLOS ALBERTO PEREZ, ROSA LINDA CARDENAS MARTINEZ y WALKIRIA REGUINFO VILLARROEL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.067, 14.036, y 117.979, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados Judiciales de la ciudadana MARVEY ZABETH GOMEZ MOLINA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.966.184, interponen Recurso Contencioso Administrativo funcionarial, ejercido conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, contra el acto administrativo, contenido en el oficio Nº INVIH-158/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, emanada de LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual procede a remover y retirar a la ciudadana MARVEY ZABETH GOMEZ MOLINA, Ut Supra, del cargo que venía desempeñando como Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda y Habitat del Municipio Sucre del Estado Miranda.

En fecha siete (07) de Enero de Dos Mil Diez (2010), se realizó distribución respectiva de la correspondiente causa, recibido por éste Juzgado en fecha Ocho (08) de Enero de Dos Mil Diez (2010), signada en el libro de causas bajo el N° 2668-10.
En fecha Once (11) de Enero de 2010 se ordenó reformular la presente acción, siendo la misma reformulada en fecha Catorce (14) de Enero de 2010.

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

Señala la parte actora que su poderdante ciudadana MARVEY ZABETH GOMEZ MOLINA, desempeño el cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH), desde la fecha 10 de diciembre de 2008, hasta 22 de octubre de 2009, fecha en que estando embarazada, es removida y retirada de su cargo, mediante acto contenido en oficio Nº INVAIH-158/2009 de fecha 22 de octubre del 2009, emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Denuncian la violación por parte del organismo querellado al fuero maternal, derecho este que por su misma naturaleza y entidad, es declarado como norma fundamental y garantizado en la norma del Estatuto de la Función Publica y en la Ley Orgánica del Trabajo en relación a la Protección de las mujeres cuando se encuentran en la especial condición de gravidez, y en la cual conlleva entre otros aspectos la garantía de mantener sus beneficios socio – económicos inherentes a su cargo durante este lapso de protección, de tal forma que para la remoción y retiro del cargo o la realización de cualquier movimiento o razón, disciplinaria o no, perjudicial de una funcionaria embarazad, es necesario esperar el tiempo que falte del embarazo, así como también del Pre y Post natal correspondiente.
Alegan la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro que afecta a la trabajadora por violentar el debido proceso, el derecho a la inamovilidad en el trabajo como funcionaria embarazada, y su derecho a la defensa, al ubicarla en inseguridad jurídica; su derecho al trabajo al ser discriminatorio y afectar el derecho a la seguridad económica y social, dejándola desamparada de toda remuneración y protección de seguro alguno, desconociendo su estado de gravidez la protección legal fundamental que corresponde a su maternidad que incluye el ámbito materno filial, y que se verifica en su derecho a no ser removida, ni reiterada de su cargo mientras se encuentre en dicha condición que comprende su Pre y Post natal. Solicitando así, sea reconocido y declarado en su oportunidad procesal.
Fundamenta su recuro en los artículos 2, 21, 25, 46, 49, 75,76 y 89 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; artículos 3, 19, 28, 29, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; artículos 18 y 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en la Ley Orgánica de las Mujeres a una vida libre de violencia, Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 8, 379, 383, 384 y 385.
-II-
DE LA DE MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

La parte actora, solicita amparo cautelar, a objeto de que durante el proceso interpuesto y hasta sus resultas (Sentencia Definitiva) , se le cancelen los sueldos, Seguro Social y demás beneficios que le correspondan en el cargo de Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda (IMVIH) del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Sostiene la medida en los artículos 21, 25, 28, 49, 76, y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En cuanto al Fumus Boni Iuris o Apariencia de Buen Derecho, alega que “…se verifica de la existencia de una presunción grave de la violación del Derecho Constitucional Supra invocado…” y el Periculum in mora como elemento determinado para la verificación de lo anterior, del riesgo inminente de causarle un juicio irreparable a la parte actora y a su hijo, al suspender su sueldo y los beneficios sociales de seguros tanto publico como el contrato por el organismo de Póliza de Seguro, que la amparaba dejándola sin protección, ni beneficio de seguro alguno, y sin percibir remuneración requerida para su subsistencia, en su posibilidad de un nuevo empleo en ese estado, al ser ilegalmente removida y retirada durante un fuero maternal, afectando así la seguridad y tranquilidad requerida para el desarrollo del menor y normales gastos de alimentación y médicos de su estado.
Aduce que, el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra la protección integral a la maternidad, la cual constituye que la maternidad será protegida a la madre y a una verdadera protección para el hijo por nacer, siendo así un privilegio reconocido constitucionalmente a la mujeres cuando se encuentren en la espacial condición de gravidez, el cual conlleva, entre otros aspectos, la garantía de mantener o perseverar los beneficios socio económicos inherentes al cargo.
Señala que si bien el amparo no tiene carácter indemnizatorio se trata del derecho a la protección de la maternidad, que comprende así la protección – materno filial, procediendo el pago de los salarios desde el momento de la separación del cargo. Aceptándose de esta manera el pagó de los salarios dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro.
Argumenta que de lo contrario se incide en la realidad, al causar un daño en la protección socio – económica.
-IV-
DEL PROCEDIMIENTO

Mediante sentencia N° 00402, dictada en fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: Marbin Enrique Sierra Velasco), la Sala Político-Administrativa, reinterpreto los criterios sobre la tramitación y estableció el procedimiento aplicable a los recursos contenciosos administrativos interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional, la cual debe recibir el tratamiento de una medida cautelar, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, acogiendo este Juzgado el aludido procedimiento, estima este Juzgado que por tratarse el presente caso, de un recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, omitiendo pronunciamiento sobre el lapso de caducidad, para posteriormente, si resulta admisible la acción principal realizar el pronunciamiento debido en la solicitud de amparo constitucional cautelar.

-V-
DE LA ADMISIÓN

Revisados los Requisitos de Admisibilidad previstos en el artículo 19 aparte 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por remisión expresa del articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica éste Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas en el mencionado artículo, en consecuencia, se ADMITE la Acción Principal y, así se decide.
-VI-
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE
AMPARO CAUTELAR

De seguidas, este Jugado pasa a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00402 de fecha 20-03-2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, como bien es sabido, estableció criterio en cuanto al tratamiento de la acción de amparo cautelar ejercido conjuntamente con la acción de nulidad, y recalco el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio. Por lo que considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun mas apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar (Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora), adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Ahora bien al analizar el contenido de la medida cautelar, se observa entonces que La parte recurrente alega En cuanto al Fumus Boni Iuris o Apariencia de Buen Derecho, alega que “…se verifica de la existencia de una presunción grave de la violación del Derecho Constitucional Supra invocado…” y el Periculum in mora como elemento determinado para la verificación de lo anterior, del riesgo inminente de causarle un juicio irreparable a la parte actora y a su hijo, al suspender su sueldo y los beneficios sociales de seguros tanto publico como el contrato por el organismo de Póliza de Seguro, que la amparaba dejándola sin protección, ni beneficio de seguro alguno, y sin percibir remuneración requerida para su subsistencia, en su posibilidad de un nuevo empleo en ese estado, al ser ilegalmente removida y retirada durante un fuero maternal, afectando así la seguridad y tranquilidad requerida para el desarrollo del menor y normales gatos de alimentación y médicos de su estado.
Señala que, el articulo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, consagra la protección integral a la maternidad, la cual constituye que la maternidad será protegida a la madre y a una verdadera protección para el hijo por nacer, siendo así un privilegio reconocido constitucionalmente a la mujeres cuando se encuentren en la espacial condición de gravidez, el cual conlleva, entre otros aspectos, la garantía de mantener o perseverar los beneficios socio económicos inherentes al cargo.
Que si bien el amparo no tiene carácter indemnizatorio, se trata del derecho a la protección de la maternidad, que comprende así la protección – materno filial, procediendo el pago de los salarios desde el momento de la separación del cargo, en razón de lo cual se acepte el pagó de los salarios dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro.

Ahora bien al analizar el caso concreto se observa que la querellante fundamentó el Amparo cautelar en la violación de los articulo 21, 25, 49 Y 76 de la Constitución Bolivariana de Venezuela de manera general y el Fumus Boni Iuris “en la existencia de una presunción grave de la violación del Derecho Constitucional supra” redacción que evidencia la carencia de argumentos que expongan los hechos que configuran la vulneración de los hechos contenidos en los artículos mencionados, que evidencia una solicitud genérica e infundada, ya que la misma no se encuadra, dentro de los requisitos que condicionan la procedencia de ésta medida, razón por la cual debe forzosamente declararse improcedente la medida de amparo cautelar. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
SE ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar constitucional, por los Abogados CARLOS ALBERTO PEREZ, ROSA LINDA CARDENAS MARTINEZ y WALKIRIA REGUINFO VILLARROEL, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 8.067, 14.036, y 117.979, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados Judiciales de la ciudadana MARVEY ZABETH GOMEZ MOLINA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.966.184, contra el acto administrativo, contenido en el oficio Nº INVIH-158/2009 de fecha 22 de octubre de 2009, emanada de LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual procede a remover y retirar a la ciudadana MARVEY ZABETH GOMEZ MOLINA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 13.966.184, del cargo que venia desempeñando como Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda y Habitat del Municipio Sucre del Estado Miranda. En consecuencia procédase a citación del Sindico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la notificación del Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda. En aras de la celeridad procesal, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente se le solicita el expediente administrativo del querellante, Dichos antecedentes deben constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras por la persona con la facultad para ello sin que presenten ningún tipo de tachadura testadura o doble foliatura y en caso de tenerlos las mismas deberán ser subsanadas siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación. Líbrense oficios y anéxense las copias certificadas y simples respectivas. Entréguese al Alguacil para que practique la citación respectiva.
2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Dieciocho (18) días del mes de Enero de Dos Mil Diez (2010).
LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO.

TERRY GIL LEON.
Se deja constancia que en esta misma fecha se libraron los oficios y las boletas respectivas, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones respectivas, las cuales se realizaran una vez sean consignados los fotostatos correspondientes.
EL SECRETARIO.

TERRY GIL LEON.

Exp. Nº 2668-10/FC/TG/GAEV