TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

Parte opositora: Ciudadanas ELEONORA VILLORIA DE PUMAR y OLIFLOR VILLORIA DE ANZOLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.665.683 y V- 3.186.803, respectivamente.
Apoderados judiciales de la parte opositora: Ciudadanos GREGORIO ROBERTO NATALE, ANTONIO MEDINA BAPTISTA y GERMAN OCHOA OJEDA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 515, 1.700 Y 6.693, respectivamente.
MOTIVO: OPOSICIÓN A LA ASAMBLEA CELEBRADA el 5 de diciembre de 2002, en la Sociedad Mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 635, Tomo 3-B, de fecha 26 de noviembre de 1953.
Apoderados judiciales de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A.: Ciudadanos JORGE TAHAN BITTAR y PATRICIA BITTAR YENDIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 1.083.213 y V.-10.540.671, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 7.603 y 49.998, respectivamente.
Expediente Nº 12.918.-
-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Conoce de este asunto, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2007, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró: HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta por el abogado José Francisco León Coronel, en su carácter de apoderado judicial de las ciudadanas Eleonora Villoria de Pumar y Oliflor Villoria de Anzola, de la sentencia dictada el 2 de agosto de 2006 por este Juzgado Superior; LA NULIDAD de la sentencia revisada; y, ORDENÓ al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronunciara conforme a la doctrina expresada en el citado fallo.
Se inició el presente proceso por solicitud de OPOSICIÓN A ASAMBLEA DE ACCIONISTAS del 5 de diciembre de 2002, celebrada en la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., intentada el 20 de diciembre de 2002, ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por los ciudadanos GREGORIO ROBERTO NATALE y ANTONIO MEDINA BAPTISTA, en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas ELEONORA VILLORIA DE PUMAR y OLIFLOR VILLORIA DE ANZOLA, suficientemente identificadas, la cual fue admitida en fecha 08 de enero de 2003, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., en la persona de sus administradores, ciudadanos GISELA VILLORIA DE BRICEÑO Y NELSON VILLORIA MARRERO.
Por cuanto no fue posible lograr la citación personal de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., en la persona de sus Directores ciudadanos GISELA VILLORIA DE BRICEÑO y NELSON VILLORIA MARRERO, ya identificados, el Tribunal de la causa acordó la citación por carteles, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Tramitada la citación por carteles, el día 04 de junio de 2003, el abogado Jorge Tahán Bittar, consignó poder que acreditaba su representación de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., suficientemente identificada en este expediente; y, en esa oportunidad, se dió por citado en nombre de su representada.
El día 30 de junio de 2003, el mencionado representante judicial de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., presentó escrito de contestación a la demanda, el cual será analizado más adelante.
En fecha 10 de julio de 2003, los representantes judiciales de la parte actora, presentaron escrito en el cual señalaron que la acción por ellos intentada no se trataba propiamente de un juicio, sino que era “simplemente un procedimiento dirigido a que el Juez ordenara convocar a una Asamblea oyendo previamente a los administradores, por fallas e irregularidades denunciadas como en efecto lo hicieron en el escrito que encabezaba el expediente, de conformidad con el artículo 290 del Código de Comercio”. Igualmente rechazaron la falta de cualidad pasiva, propuesta por el abogado Jorge Tahan Bittar, por cuanto consideraban que el procedimiento no se trataba de juicio ordinario ni breve, y que la empresa Inversiones Karibú no tenía absolutamente ninguna ingerencia en el presente procedimiento y muchos menos cualidad pasiva para sostenerlo.-
En fecha 22 de marzo de 2004, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicto decisión en la cual declaró: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE OPOSICIÓN A LA ASAMBLEA de fecha 05 de diciembre de 2002, planteada por las ciudadanas ELEONORA VILLORIA E PUMAR y OLIFLOR VILLORIA DE ANZOLA, en contra de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., en la persona de sus administradores GISELA DE BRICEÑO y NELSON VILLORIA MARRERO; y, NEGÓ la convocatoria de una nueva asamblea.
En fecha 29 de marzo de 2004, los representantes judiciales de la parte actora, apelaron de la referida sentencia, la cual fue oída en un solo efecto por el a-quo, el día 1º de abril de 2004.
Distribuida como fue la causa, le correspondió conocer al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Tramitada la incidencia, el mencionado Juzgado Superior Primero, el día 14 de julio de 2004, declaró: CON LUGAR la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte opositora; DECLARÓ NULO todo lo actuado desde el 08 de enero de 2003, fecha en que se había admitido la demanda; y; ORDENÓ que la causa fuera tramitada con arreglo a las previsiones contenidas en el artículo 290 del Código de Comercio.
Recibido el expediente en el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 16 de noviembre de 2004, se admitió la solicitud de oposición a asamblea, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y, se ordenó emplazar a la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., en la persona de sus administradores ciudadanos GISELA VILLORIA DE BRICEÑO y NELSON VILLORIA MARRERO, para que comparecieran en la oportunidad fijada a exponer lo que creyeran conducente en relación a la oposición a la asamblea que daba inicio a estas actuaciones.
Por cuanto no fue posible lograr la citación personal de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., el Tribunal de la causa acordó la citación por carteles publicados, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Tramitada la citación en la forma antes dicha, el a-quo le designó defensor judicial a la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., en la persona de la ciudadana ANA LUCIA CHACON, quien el día 6 de diciembre de 2005, presentó diligencia ante el Secretario del Tribunal, se dio por notificada de su designación, aceptó el cargo recaído en su persona y prestó juramento de cumplirlo con los deberes que el mismo imponía.
Ordenada la citación de la defensora judicial, ésta compareció el día 20 de febrero de 2006 y se dio por citada en el proceso.
Posteriormente, en fecha 8 de marzo de 2006, el Alguacil del a-quo consignó recibo de citación de la mencionada defensora y, en fecha 14 de marzo de 2006, tuvo lugar el acto para escuchar a los administradores de la compañía Edificio Villoria C.A., sobre las irregularidades denunciadas por las ciudadanas Eleonora Villoria de Pumar y Oliflor Villoria de Anzola.
Al referido acto únicamente comparecieron los apoderados de las ciudadanas ELEONORA VILLORIA DE PUMAR y OLIFLOR VILLORIA DE ANZOLA y no compareció la defensora judicial designada a la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., y tampoco compareció por otro medio la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado alguno.
Igualmente en dicho acto, los apoderados de la parte actora y consignaron escrito constante de treinta y nueve (39) folios útiles, más un anexo de veintiséis (26) folios útiles y pidieron al Tribunal que como quiera que la contraparte no había comparecido al acto, lo cual indicaba que había aceptado por su ausencia, que se realizara la nueva convocatoria para que se subsanaran las irregularidades denunciadas, pidieron al Tribunal que resolviera a la brevedad y ordenara la nueva convocatoria por lo breve del procedimiento.
En diligencia de fecha 06 de abril de 2006, compareció el abogado Jorge Tahan Bittar y solicitó la nulidad de todo lo actuado a partir de la juramentación del defensor a-litem, incluyendo su designación y, se repusiera la causa a la etapa de fijar nueva oportunidad indicada en el auto de admisión en fecha 16 de noviembre de 2004, fundamentado en la contumacia del defensor judicial al comparecer ante el llamado del Tribunal, lo cual constituía una flagrante violación al derecho a la defensa de su representada, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tales efectos, consignó dos sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ese sentido.
En fechas 6 y 7 de abril de 2006, los representantes judiciales de las solicitantes de la oposición a la Asamblea que da inicio a estas actuaciones, rechazaron y se opusieron al pedimento del Dr. Jorge Tahan, por cuanto el mismo carecía de fundamento legal y que consideraban que era falta de seriedad del mencionado abogado. Asimismo, señalaron que la defensora había sido debidamente notificada y citada y que en el procedimiento que nos ocupaba no había confesión ficta; razón por la cual no se afectaba a la parte contraria en ningún sentido.
El 20 de abril de 2006, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró: CON LUGAR la oposición a las asambleas, celebradas en fechas 5 y 13 de diciembre de 2002, interpuesta por las ciudadanas Eleonora Villoria de Pumar y Oliflor Villoria de Anzola, contra la sociedad mercantil Edificio Villoria, C.A., y, en consecuencia, SUSPENDIÓ los efectos de las referidas asambleas y, ORDENÓ a lo administradores de la sociedad mercantil Edificio Villoria C.A., ciudadanos Gisela Villoria de Briceño y Nelson Villoria Marrero, convocar una nueva asamblea para decidir sobre los asuntos a tratar.
Apelada la referida decisión por el abogado Jorge Tahan Bittar, con el carácter antes indicado en diligencias de fechas 21, 26 y 27 de abril de 2006; el Tribunal de la causa la oyó libremente por auto del 05 de mayo de 2006; y, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno.
Recibidos los autos por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 1º de junio de 2006, en razón de la distribución de causas, se fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes.
En la fecha fijada, ambas partes presentaron escritos de informes ante esta Alzada y formularon recíprocas observaciones a los informes presentados por la parte contraria, los cuales serán analizadas más adelante.
En fecha 2 de agosto de 2006, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial para entonces presidido por el abogado Freddy Rodríguez Rondón, dictó sentencia en la cual declaró CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado Jorge Tahan Bittar, revocó el fallo apelado de fecha 20 de abril de 2006, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia n lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; y SIN LUGAR la oposición formulada por las ciudadanas Eleonora Villoria de Pumar y Oliflor Villoria de Anzola, a las asambleas celebradas el 05 y 13 de diciembre de 2002, en la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A.
En fecha 06 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte actora, anunció recurso de casación contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior, recurso que fue negado en auto del 10 de noviembre de 2006.
En fecha 21 de noviembre de 2006, el representante judicial de la parte actora, anunció Recuso de Hecho, recurso éste que fue admitido en auto de fecha 22 de noviembre de 2006 y se ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia,
Admitido y tramitado el recurso, conforme a la Ley, como ya se dijo, el día 28 de marzo de 2007, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró sin lugar el recurso de hecho propuesto contra el auto de fecha 1º de noviembre de 2006, dictado por este Juzgado Superior, denegatorio del recurso de casación anunciado contra la sentencia de fecha 2 de agosto del mismo año, dictado por este Juzgado; y, ordenó la remisión del expediente al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Recibido el expediente ante este Juzgado Superior, en fecha 30 de septiembre de 2009, quien suscribe el presente fallo, le dio entrada, se agregó al expediente las actuaciones relativas a la presente causa realizadas por este despacho, en virtud de la comunicación Nº 09-743, recibida por este Tribunal en fecha 03 de agosto de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia.
Asimismo se ordenó incorporar al expediente la sentencia dictada por la Sala Constitucional, a los efectos de dictar el pronunciamiento correspondiente, la cual fue remitida a este despacho mediante oficio Nº 07-198 y, se ordenó notificar a las partes del avocamiento.
Notificadas las partes; conforme a lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; y, estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, pasa esta Sentenciadora a decidir la presente causa de la siguiente manera:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 16 de noviembre de 2007, con motivo de la declaratoria HA LUGAR de la solicitud de Revisión Constitucional de la sentencia dictada por el Juez que estaba a cargo de este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ordenó a este Tribunal se pronunciara conforme a la doctrina expresada en el citado fallo, en el cual, estableció lo siguiente:
“…En consecuencia, se aprecia que el deber del juez de decidir conforme a lo alegado por las partes, conlleva consecuentemente aparejado otro deber, el cual consiste en que el mismo debe resolver todos y cada uno de los alegatos expuestos por las partes, en aras de no vulnerar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, como un mecanismo garantista para los ciudadanos que acudan ante los órganos de justicia. Al efecto, tales consideraciones se fundamentan en los artículos 15, 243 ordinal 5º y 244 del Código de Procedimiento Civil, que rezan textualmente:
“Artículo 15. Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.
Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
...(omissis)...
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.
Al efecto, respecto a la presunta violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa, como consecuencia de haber incurrido la sentencia impugnada en el vicio de incongruencia, debe destacarse sentencia de la Sala Nº 1.340 del 25 de junio de 2002, donde señaló:
“(...) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre -lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley”.
Asimismo, sostuvo en sentencia N° 2.036 del 19 de agosto de 2002 (caso: “Plaza Suite I, C.A.”), que:
“(...) la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho.
Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento”.
En este mismo sentido, resulta importante destacar sentencia de esta Sala N° 1.893 del 12 de agosto de 2002 (caso: “Carlos Miguel Vaamonde Sojo”), en la cual se estableció que el derecho a la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Al efecto, dispuso:
“(…) Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio) (…)”.
Este mismo criterio, fue ratificado, entre otras, en sentencia Nº 3.711, del 6 de diciembre de 2005 (caso: “Dámaso Aliran Castillo Blanco y otros”), en la cual se expresó:
“(…) El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que éstos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados (…)”.
En atención a lo expuesto, se aprecia que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no se pronunció sobre los alegatos formulados por la parte demandante en el juicio de oposición, en cuanto a la validez de las Asambleas Extraordinarias y, a la no constancia en el libro de accionistas de las acciones vendidas por los socios Gisela Villoria de Briceño y Nelson Villoria Marrero a la compañía Inversiones Karibú, C.A.
Al respecto, de las actas procesales se advierte como la parte demandante en el juicio primigenio alegó la presunta invalidez de las Asambleas Extraordinarias impugnadas, con fundamento en la no aprobación en la tercera Asamblea Extraordinaria de lo decidido en la segunda, ya que el porcentaje accionario a ser tomado en dicha oportunidad debía ser el anterior a ésta -segunda asamblea-, por cuanto la decisión acordada en ella no ha sido aprobada, sino que es el objeto de discusión.
En este orden de ideas, esta Sala debe reiterar el alcance del derecho a la libre asociación, según el cual el mismo “(…) va mas allá del derecho de acceso al acto fundacional o creador de la figura colectiva elegida por el ciudadano, pues involucra el mantenimiento en el tiempo de la realidad creada, posibilidad esta que sólo es efectiva en tanto se mantenga el respeto a la órbita jurídica subjetiva de las sociedades en particular lo referente a los mecanismos de funcionamiento, control, dirección y toma de decisiones, lo contrario aparejaría el absurdo de un Derecho Constitucional carente de contenido, al agotarse en la mera suscripción o perfeccionamiento de un acto negocial, sin que se asegurare el respeto a la continuidad de aquella voluntad expresada que constituye la libertad de asociación (…)” (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 809/2000 y 1.513/2006).
En igual sentido, la Sala en relación con el principio de autonomía privada, en el ámbito de su interrelación con el derecho a la libertad de asociación, ha dispuesto lo siguiente:
“(…) El principio de autonomía privada, en sus diversas manifestaciones, entre las cuales se encuentra la de la libertad de asociación, se ha difundido universalmente como parte integrante del valor constitucional del libre desenvolvimiento de la persona. Así es reconocido, en general, por el artículo 20 de la Constitución, y, en particular, por el artículo 52 de la misma Constitución, en el cual se reconoce a toda persona el ‘derecho [fundamental] de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley’.
El derecho de asociación comprende tanto el poder de regulación o autonomía estatutaria, como el poder de decisión o autonomía decisoria.
Ahora bien, en la medida en que las normas constitucionales no sólo rigen las relaciones de los particulares con el Estado sino, también las de los particulares entre sí, dichas normas tienen una eficacia mediata sobre estas relaciones, corrigiendo así el abuso de la autonomía privada -o autosuficiencia- que sea contraria a los principios del Estado Social.
En tal sentido, el derecho fundamental a la asociación de un grupo (uti universii) enfrentado a los derechos individuales de sus asociados, se equilibran y deben ser ponderados a partir del estudio de cada tipo de asociación, trátese de asociaciones monopolísticas, las cuales se caracterizan porque ostentan posiciones de predominio dentro del ámbito social o económico, o de carácter meramente ideológico o recreativo.
En las últimas hay un verdadero núcleo duro de autonomía privada que no admite la intervención del Estado, sino restricciones generales derivadas de normas jurídicas de estricto orden público, salvo que sus fines no sean lícitos; a diferencia de las primeras, en las cuales, de acuerdo con el principio de legalidad, el legislador puede establecer regulaciones y limitaciones sobre dichas asociaciones y los tribunales pueden revisar tanto sus estatutos, en cuanto a su legalidad y legitimidad democrática, como sus decisiones, en cuanto al respeto del procedimiento debido, la veracidad u objetividad de los hechos determinados y la claridad o racionalidad de las valoraciones realizadas por los cuerpos de decisión de dichas asociaciones (…)” (Vid. Sentencia de esta Sala N° 781/2000).
En atención a lo expuesto, advierte esta Sala que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debió en aras de no vulnerar los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, pronunciarse respecto a la validez de las decisiones tomadas en la segunda Asamblea Extraordinaria, con fundamento en los Estatutos Sociales que se encontraban vigentes para su realización, ya que, tanto la modificación de los estatutos acordados en aquella -segunda asamblea extraordinaria- como el aumento de capital, se encontraban en suspenso hasta que fuere aprobado la misma, conforme al mecanismo de votación vigente para la fecha de dicha asamblea extraordinaria o, en su defecto, verificar lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Comercio, en virtud de su aplicación supletoria por prevalecer el principio de autonomía privada.
Al respecto, establece el artículo 281 del Código de Comercio, lo siguiente:
“Si la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la Ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.
Las decisiones de esta asamblea no será definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran” (Negrillas de esta Sala).
Así pues, de dicha norma se desprende que: i) si no concurriere el número de accionistas con la representación exigida en los estatutos o la ley, a la asamblea que se convoque para deliberar sobre las decisiones contempladas en el artículo 280 del Código de Comercio (disolución anticipada de la sociedad; prórroga de su duración; fusión con otra sociedad; venta del activo social; reintegro o aumento del capital social; reducción del capital social; cambio del objeto de la sociedad; reforma de los estatutos en las materias expresadas anteriormente); se convocará a la realización de otra asamblea, señalando que se constituirá con el número de los concurrentes que se presenten en ella; y ii) las decisiones tomadas en la asamblea constituida por el número de concurrentes que hayan asistido, no serán definitivas, sino después que se publiquen y que una tercera asamblea convocada legalmente las ratifique, cualquiera sea el número que asista a esta tercera asamblea.
En efecto, de la norma en cuestión se desprende claramente que las decisiones acordadas en la segunda asamblea extraordinaria no surten efectos hasta que hayan sido aprobadas en la tercera asamblea, por lo tanto, no pueden bajo ningún concepto aprobarse lo mismo conforme a las modificaciones adoptadas en esta segunda asamblea, sino que ello tendrá que ser aprobado conforme a los estatutos originales, ya que los sometidos a votación no han surtido sus efectos y se encuentran bajo condición suspensiva.
En similar sentido, debe destacarse sentencia de la Sala de Casación Civil N° 883/2006, en la cual desarrolló los efectos de las decisiones acordadas en la segunda asamblea extraordinaria y su potencial nulidad; pronunciándose en el caso concreto por su nulidad, en virtud que la referida asamblea no surtió efectos como consecuencia de su falta de aprobación en una tercera asamblea. Al efecto, dispuso lo siguiente:
“Como puede observarse, en modo alguno, el último párrafo del artículo 281 del Código de Comercio, establece que será nula la asamblea que se constituya con cualquiera que sea el número que asista a ella, al producirse como efecto de que no se reunió el quórum en la primera asamblea para deliberar los puntos señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, por cuanto no se realizó la tercera asamblea.
En efecto, la norma expresa claramente que ‘Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran’, a los efectos de complementar la segunda asamblea y otorgarle efectos jurídicos a las decisiones tomadas en esta segunda asamblea, pero en modo alguno establece la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.
Por consiguiente, tiene razón el formalizante cuando alega que esta norma no contiene como consecuencia jurídica de su supuesto de hecho, la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.
En efecto, el contenido del artículo 281 del Código de Comercio tiene como objeto otorgar validez a las decisiones que se tomen en la segunda asamblea con la ratificación que se hace en la tercera asamblea, pues de la norma comentada se evidencia que la tercera asamblea a la que hace referencia el legislador es un complemento de esta segunda asamblea.
Por tanto, esta Sala deja claramente establecido que el referido artículo no establece la nulidad de la segunda asamblea por que no se realizó la tercera asamblea, sólo dispone que la segunda asamblea no surtirá efectos jurídicos mientras las decisiones tomadas en ésta no sean ratificadas mediante una tercera asamblea.
Sobre ese particular, es oportuno indicar que la Sala Constitucional en decisión de fecha 22 de junio de 2006, caso: Helmer Alberto Gàmez Narravo y otros, estableció que el artículo 290 del Código de Comercio, ‘…otorga fuerza obligatoria a la decisión impugnada si fuese confirmada por otra asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio…’.
En el mismo sentido, el Dr. Alfredo Morles Hernández, explica:
‘...el artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de la tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencias del quórum...’. (Morles Hernández, Alfredo. Curso de derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles. Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Quinta Edición, 3ra. Reimpresión, Tomo II, 2001, p. 1.196).
Sobre ese mismo punto, el Dr. Francisco Hung Vaillant señala:
‘...el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para deliberar sobre las materias indicadas en el artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria se debe convocar nuevamente, con por lo menos ocho días de anticipación y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea convocada legalmente las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista...’. (Hung Vaillant, Francisco. Sociedades. Venezuela, Raul Clement Editores C.A., 1992, p. 157)” (Subrayado de esta Sala).
En consecuencia, advierte esta Sala que las decisiones acordadas en la segunda asamblea extraordinaria perderán toda eficacia sino fueren ratificadas en la tercera asamblea, en razón de lo cual, dichas decisiones permanecen en suspenso y su eficacia sólo surtirá efectos a partir de su aprobación, otorgándole el carácter de definitivas (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil N° 883/2006), por lo que, si las mismas no son ratificadas en la tercera asamblea, las decisiones acordadas perderán toda eficacia y deben considerarse como nunca tomadas.
Así pues, en virtud de los considerandos expuestos, debe destacarse que la mayoría necesaria para considerar válidos los acuerdos tomados en la segunda asamblea extraordinaria debe regirse conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales de la empresa, vigentes para la fecha de la realización de la segunda asamblea extraordinaria y no los acordados en ésta, por cuanto los mismos no han sido objeto de ratificación y, en consecuencia, sólo surtirán sus efectos una vez aprobados; no obstante, en casos de existir un vacío en ellos, debe acudirse a las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, específicamente el referido artículo 281 eiusdem.
Al efecto, respecto a la interpretación del artículo 281 del Código de Comercio, en cuanto al capital necesario de la mayoría para aprobar las decisiones adoptadas en la segunda asamblea extraordinaria, es decir, si es la mitad del capital social de la sociedad mercantil o la mitad del capital social de los presentes en la Asamblea, debe esta Sala inclinarse por esta última, por cuanto podrían ocurrir casos donde la mayoría del capital social de la empresa se encuentre concentrado en uno de los socios ausentes a la asamblea extrarordinaria y, en consecuencia, sería imposible aprobar las referidas decisiones, por lo que congruente con la norma, la interpretación correcta debe ser aquella en que la mayoría deberá adoptarse conforme al capital social de los presentes.
De manera que, debe citarse lo expuesto por Morles Hernández, quien recoge los diversos puntos doctrinales, en cuanto a la interpretación que debía adoptarse a dicho artículo. Al respecto, expone el referido autor lo siguiente:
“En efecto, la mayoría legalmente prevista para la asamblea constitutiva (de personas y no de haberes) es la mayoría absoluta de los presentes, bastando la concurrencia de la mitad de los suscriptores (artículo 257 del Código de Comercio). Para el caso de que la asamblea tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el artículo 280.
[…] es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos de ese capital.
La anfibiología de la frase ese capital es evidente, pues no hay manera de saber, desde el punto de vista gramatical, si de trata de la mitad del capital social o de la mitad del capital presente. Un sector de nuestra doctrina se ha inclinado por considerar que la norma se refiere a la mitad del capital presente (Acedo Mendoza); otro, que la disposición se refiere a la mitad del capital social (Calcaño Spinetti, Sansó); otro, por último, que a la mitad de las tres cuartas partes del capital social (Nuñez). La jurisprudencia de casación ha favorecido el criterio de la mitad del total del capital social representado en la asamblea (sentencia del 24 de septiembre de 1970, Gaceta Forense, N° 69, segunda etapa, Año 1970, julio a septiembre, pp. 535-542) (…)” (MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo, “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo II, UCAB, 4° edición, 1998, pp. 1210).
Conforme a lo expuesto, esta Sala aprecia que constituye una potestad de todos los socios de oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad, y éste conforme al respeto de los principios de congruencia, tutela judicial efectiva, debido proceso y defensa, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes, en atención y respeto de las normas estatutarias y las establecidas en el Código de Comercio, y en caso de encontrar fundados elementos, podrá suspender la ejecución de esas decisiones, siendo las únicas atribuciones del juez en la oposición, la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por las asambleas, y la de ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto.
En consecuencia, esta Sala aprecia que el fallo objeto de revisión constitucional obvió el respeto y garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, debe declararse ha lugar la revisión constitucional, conforme al criterio expuesto por esta Sala en sentencia N° 325/2005, al no haberse pronunciado sobre todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte demandante en cuanto a la validez de las Asambleas Extraordinarias impugnadas y a la no constancia en el libro de accionistas de las acciones vendidas por los socios Gisela Villoria de Briceño y Nelson Villoria Marrero a la compañía Inversiones Karibú, C.A., en razón de lo cual, debe anularse el fallo dictado el 2 de agosto de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró con lugar la apelación ejercida por el abogado Jorge Tahan Bittar, en representación de la empresa Edificio Villoria, C.A., y en la persona de sus administradores Gisela Villoria de Briceño y Nelson Villoria Marrero, en consecuencia, revocó el fallo apelado dictado el 20 de abril de 2006, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; declaró sin lugar la oposición formulada por las ciudadanas accionantes, a las asambleas celebradas el 5 de diciembre de 2002 y 13 de diciembre de 2002, declarándolas legalmente realizadas y, condenó en costas a las demandantes. Así se decide…”

PUNTO PREVIO
Antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto en lo términos establecidos por la Sala Constitucional, pasa este Tribunal a resolver el siguiente punto previo, así:
De la revisión efectuada a las actas procesales y como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, se aprecia que en diligencia de fecha 26 de abril de 2006, el abogado JORGE TAHAN BITTAR, en su condición de apoderado de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., solicitó que se anulara todo lo actuado a partir de la juramentación del defensor ad-litem, y se repusiera la causa a la etapa de fijar nueva oportunidad indicada en el auto de admisión del 16 de noviembre de 2006, fundamentado en la contumacia de la defensora judicial en comparecer al llamado del Tribunal, lo cual constituía a su decir, una flagrante violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Los apoderados de las opositoras a las Asambleas, ciudadanas ELEONORA VILLORIA DE PUMAR y OLIFLOR VILLORIA DE ANZOLA, se opusieron al pedimento del Dr. Jorge Tahan, en el carácter antes dicho, por cuanto el mismo carecía de fundamento legal y que consideraban que era falta de seriedad del mencionado abogado efectuar una solicitud en ese sentido.
Asimismo, señalaron los referidos apoderados que la defensora judicial había sido debidamente notificada y citada y que en el procedimiento que nos ocupaba no había confesión ficta, razón por la cual no se afectaba a la parte contraria en ningún sentido.
A este respecto el Tribunal observa:
Como ya se dijo, el día 14 de julio de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró nulo todo lo actuado desde el 8 de enero de 2003, fecha en la cual se admitió la demanda, incluida la orden de emplazamiento y ordenó al Juez que la causa fuera tramitada con arreglo a las previsiones del artículo 290 del Código de Comercio.
Firme la decisión y recibido el expediente en el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día 16 de noviembre de 2004, el Tribunal de la causa, admitió la solicitud demandada y ordenó citar a la empresa EDIFICIO VILLORIA C.A. , en la persona de sus administradores ciudadanos GISELA VILLORIA DE BRICEÑO Y NELSON VILLORIA MARRERO, para que comparecieran ante el Tribunal en el día y hora fijados para que en audiencia ante el Juez, expusieran lo conducente en relación con las irregularidades administrativas denunciadas, con vista en lo cual y de conformidad con lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, ese Juzgado se pronunciaría sobre el asunto.
Consta asimismo, al folio trescientos ochenta (380) de la primera pieza del cuaderno principal del expediente que el a - quo, el día 22 de julio de 2005, acordó designarle como defensor ad-litem a la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A, a la ciudadana ANA LUCÍA CHACÓN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 76.958, a quien se ordenó notificar para quecompareciera en la oportunidad fijada para que aceptare o se excusare del cargo y en el primero de los casos, prestara el juramento de Ley.
Igualmente, se evidencia al folio trescientos ochenta y cuatro (384) de la primera pieza del cuaderno principal del expediente que el día seis (6) de diciembre de dos mil cinco (2005) compareció ante el Secretario del Tribunal de la causa la ciudadana ANA LUCÍA CHACON y se dio por notificada de la designación de defensora judicial recaída en su persona y aceptó dicho cargo, el cual juró cumplir bien y fielmente con los deberes que el mismo imponía.
Con posterioridad a dicha aceptación de cargo, fue citada y como fue indicado, no compareció al acto celebrado por el Tribunal el día 14 de marzo de 2006 -folio trescientos noventa y tres (393) de la primera pieza del cuaderno principal del expediente- a exponer en representación de la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., las defensas que considerare conducentes en razón de la OPOSICIÓN A ASAMBLEAS a que se contrae este asunto.-
Ante dicha ausencia de la defensora judicial, los apoderados de las opositoras presentes en el acto, manifestaron que dicha inasistencia de la defensora judicial, debía ser entendida como una aceptación a que se realizara una nueva convocatoria para subsanar las irregularidades denunciadas y pidieron al Tribunal que resolviera la causa a la brevedad.
Ante ello tenemos:
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”
“… Omissis…”
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente…”

El referido artículo 49 Constitucional, consagra el derecho al debido proceso, que debe estar presente en cualquier tipo de actuaciones judiciales y administrativas y, dentro del cual se incluye el derecho a la defensa, el cual la propia Constitución califica como inviolable en todo estado y grado de la causa.
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la defensora judicial designada a la sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., ciudadana ANA LUCÍA CHACON, el día en que presentó la diligencia en la cual aceptó el cargo recaído en su persona y prestó el juramento de cumplirlo bien y fielmente, presentó la diligencia correspondiente ante el Secretario del Tribunal y no prestó el juramento de Ley, ante el Juez del Tribunal de la causa.
El artículo 7 de la Ley de Juramento vigente, dispone:
“Los Vocales de las Cortes Superiores, los Jueces de Primera Instancia, los Defensores Públicos de Presos y los Fiscales del Ministerio Público, prestarán el juramento ante el Presidente del respectivo Estado y ante el Gobernador del Distrito Federal y del Gobernador del Distrito Federal y del Gobernador del Territorio Federal correspondiente o ante el funcionario que éstos comisionen.
Los jueces y demás funcionarios accidentales prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.”

De la norma transcrita se desprende que los funcionarios accidentales prestarán juramento ante el Juez que los haya convocado.
En este caso, como se dijo, la defensora judicial designada, prestó su juramento ante diligencia presentada y suscrita únicamente por la defensora y por el Secretario del Tribunal de la causa.
Tanto las Salas de Casación Social, Civil y Constitucional del nuestro máximo Tribunal, se han pronunciado en torno a que la falta de juramentación del defensor ad-litem ante el Juez que lo designó, es materia de orden público, que de ser advertida, debe acarrear la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la aceptación del cargo y juramento y el juez debe decretar de oficio dicha nulidad y ordenar la reposición de la causa al estado de que el mencionado defensor judicial preste el juramento respectivo ante el Juez que le otorgó el nombramiento.
En ese sentido, se hace menester para esta Sentenciadora, transcribir la sentencia No. 728 del 6 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en la cual se recoge con amplitud los criterios establecidos por las mencionadas Salas en el sentido indicado y en la cual, se estableció lo siguiente:
“…Apoyándose en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se ha denunciado la infracción del ordinal 4° del artículo 243 eiusdem, “…en concordancia con los artículos 210, 244, 320 y 322, encabezamiento del Código de Procedimiento Civil, infringiéndose además los artículos 12 y 15 ejusdem…”, y el formalizante afirma que:
“…al no resolver el sentenciador a-quo conforme a lo alegado y probado en auto, al absolver de la instancia y al no resolver en atención a las normas de derecho, ni mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellos y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al violar el debido proceso y el Derecho (sic) de Defensa (sic) de nuestro representado allí previstos.
En efecto, la recurrida en cuestión es la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del tránsito (sic) del Área Metropolitana de Caracas de fecha 7 de Marzo (sic) del 2008, en la cual repone de oficio la causa al estado de la juramentación del defensor ad litem, declarando la nulidad de todo lo actuado habido en primera Instancia (sic).
Es el caso, Ciudadanos (sic) Magistrados, que el juzgador omitió en forma absoluta -defectos de actividad o de motivación- el análisis y estudio de actuaciones habidas en el proceso- en especial las contenidas en los folios 183, 184, 185, 186 y 187 del Cuaderno (sic) Principal (sic).
En efecto, consta en el folio 183 la solicitud de reconstrucción del expediente a través del libro diario en lo referente a la aceptación y juramentación del defensor judicial.
En el folio 184, consta el auto del Juzgado Undécimo de Primera Instancia dejando constancia que la diligencia suscrita por la abogada FLORENTINA GOTOPO, donde acepto (sic) el cargo como defensora judicial y se juramentó (sic) no se encuentra en el expediente. Asimismo se deja constancia que la diligencia que cursaba a los autos, correspondía a la aceptación del cargo de defensora Judicial (sic) lo cual se encuentra dializado (sic) en fecha 28 de septiembre del 2003, bajo el asiento Nro 120.
Consta en el folio 185, el asiento 120 del expediente Nro 19081, donde FLORENTINA GOTOPO acepto (sic) el cargo, tal como lo ordenaba la boleta de Notificación (sic) de fecha 29 de agosto de 2003 (folio 177), donde se emplazó a la ciudadana FLORENTINA JOSEFINA GOTOPO COLINA, a fin de que compareciera ante ese Juzgado (sic) a fin de aceptar o excusarse al cargo recaído en su persona y en el primero de los casos prestar el juramento de ley, tal como lo hizo en la diligencia (extraviada) de fecha 28 de septiembre del 2003.
Del examen o del análisis de las actas antes descritas, omitidas por la recurrida, se desprende que la reposición ordenada por el ad quem resultaba evidentemente mal decretada e inútil; ya que en el procedimiento llevado en Primera (sic) Instancia (sic) no hubo quebrantamientos que afectaran al orden público por parte del juez de primera instancia, pues como se indicó anteriormente el juez de primera instancia emplazo (sic) a la defensor (sic) judicial al segundo día de su citación para la aceptación o excusa al cargo recaído en su persona y en el primero de los casos prestará el juramento de ley. Por otra parte (sic) en virtud del extravió (sic) de la diligencia de la defensora judicial donde acepta y se juramenta, se ordenó compulsar al expediente copia certificada del libro diario de fecha 28 de Septiembre (sic) del 2003 e igualmente se encuentra agregado a los autos la contestación de la defensora quien consignó copia del telegrama enviado a los ciudadanos GABRIELE ACCOGIAGIOCO y ELISABETH (sic) ARDILA DE ACCOGIAGIOCO, en fecha 31 de octubre del 2003. Por otra parte se evidencia actuaciones posteriores de los ACCOGIAGIOCO, donde evidentemente convalidan las actuaciones habidas anteriormente en el proceso, en efecto, si las partes consideraban incorrecta tal actitud, no lo alegaron (sic) por el contrario (sic) los codemandados designaron su propio apoderado judicial quien solicito (sic) la fijación de los informes., (sic) por lo cual resulta notorio que se conformaron con la situación –nos referimos a la manera de reconstruir el expediente en lo que respecta a la desapareció (sic) de la diligencia de la defensora de aceptar el cargo y consiguientemente juramentarse- y por lo tanto (sic) lo convalidaron al continuar actuando en el proceso, ya que efectivamente ambas partes pudieron esgrimir sus alegatos, vale decir que los actos alcanzaron la finalidad para lo cual estaban destinados; ante lo expuesto es obligante concluir que el Juez (sic) Superior (sic) incurrió en una reposición mal decretada e inútil, igualmente inmotivó su fallo al no analizar las actuaciones antes descritas y menoscabó el derecho de defensa y el debido proceso al reponer indebidamente la causa al estado de juramentación de la defensora, infringiendo de esta manera los principios de celeridad y economía procesal así como la igualdad de las partes en el proceso, causando con su conducta un desgaste a la jurisdicción y a las partes con la consabida erogación dineraria innecesaria.
Cabe agregar que el tribunal (sic) supremo (sic) en numerosos fallos ha sostenido la obligación de los jueces de examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales que implique violación del derecho de defensa y del debido proceso, para acordar o no la reposición (sentencia Nro (sic) 73 del 29 de marzo del 2000 de la sala (sic) Social y del 24 de febrero de 1999 de la Sala Civil).
Indudablemente de examinar todas y cada una de las actas del proceso, el resultado hubiera sido de decidir acerca de la apelación interpuesta.
CAPITULO (sic) CUARTO
Por todas estas razones, solicitamos que se declare con lugar estas denuncias de forma dejando de esta manera formalizado el presente recurso y en consecuencia solicitamos a esta honorable Sala se sirva casar el fallo referido y ordenar se proceda conforme a lo previsto en los artículos 320 y 322 del Código de Procedimiento Civil…”. (Cursivas de la Sala, negrillas y subrayados del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante plantea ante esta Sala una denuncia en la cual afirma, que la sentencia dictada por el tribunal superior, además de quebrantar el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, decretó una reposición inútil.
No obstante la mezcla señalada respecto a las denuncias expuestas, la revisión del texto que contiene la delación del formalizante permite entender que la disconformidad con la recurrida se encuentra directamente relacionada con la supuesta reposición mal decretada por parte del ad quem, ya que, pese al “…extravío…” del acta en la cual constaba la juramentación de la defensora ad litem que le fuera designada a los demandados, éstos, con posterioridad a lo actuado por la mencionada abogada, trajeron al proceso a sus propios apoderados judiciales, quienes actuaron en su defensa.
Alega adicionalmente quien formaliza, que en primera instancia, la mencionada defensora fue debidamente emplazada, y que en la debida oportunidad, aquella aceptó el cargo para el cual fue designada. Y con tal fundamento manifiesta, que con las actuaciones efectuadas en la oportunidad de rendir informes y su continuación en el proceso, los apoderados de la parte demandada convalidaron lo actuado con anterioridad por la defensora ad litem, razón por la cual considera, que los actos realizados por ellos en defensa de los demandados, alcanzaron el fin para el cual estaban destinados, de modo que al reponer la causa tal como lo hizo, el sentenciador de la instancia superior atenta contra los principios de celeridad, economía procesal, y contra “…la igualdad de las partes en el proceso…”.
Ahora bien, tomando en cuenta las afirmaciones expuestas por quien ejerció el recurso objeto del presente fallo, fue revisada exhaustivamente la sentencia recurrida, en la cual se encontró que el ad quem, al momento de decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, se fundamentó en la sentencia de fecha 26 de enero de 2004, dictada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en el expediente 02-1212, para afirmar que el defensor judicial en el desempeño del cargo que le es asignado en una determinada contienda judicial, no actúa como un mandatario del demandado, sino como un “…especial auxiliar de justicia…”, y como tal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 7 de la Ley de Juramento del 30 de agosto de 1945, antes de entrar a ejercer su función, debe prestar juramento para garantizar el cumplimiento cabal de la Constitución y las Leyes, en el desempeño de los deberes inherentes a dicho cargo, como una formalidad esencial para el correcto desarrollo del proceso.
En base a tales consideraciones, el juzgador del tribunal superior citó la sentencia Nº 1011, de fecha 26 de mayo de 2004, (dictada también por la mencionada Sala Constitucional), en la cual, acogiendo el criterio sostenido tanto por la Sala Social como por ésta de Casación Civil, se determinó el carácter de orden público de los actos de aceptación y juramentación de los defensores judiciales, tal como se señala a continuación:
“…el defensor ad-litem tiene el deber de juramentarse ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, que en su único aparte, dispone: ‘Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.’

(…Omissis...)
‘La juramentación del defensor ad-litem es materia de orden público y su omisión o irregularidad hace nulas e inválidas sus actuaciones’…”.
Señalado lo previo, debe hacerse notar, que en el sub iudice, con fundamento en las citas anteriormente expuestas, el ad quem determinó la nulidad de todo lo actuado en el proceso. Ello, una vez constatado que en los autos no existe constancia de la juramentación de la defensora ad litem que le fue designada a la parte demandada, (circunstancia ésta que también fue constatada por esta Sala). Por tanto, considerando que dicha omisión vició de nulidad todo lo actuado hasta entonces, el juez de la segunda instancia repuso la causa al estado de cumplirse con la juramentación indicada.
Esta Sala, en desacuerdo con el formalizante quien estima que la reposición decretada resulta ser inútil e innecesaria; considera acertado lo decidido al respecto por el sentenciador de la instancia superior, ya que el acto de juramentación de un funcionario judicial como lo es el defensor ad litem, es esencial para la validez de las actuaciones que éste debe desempeñar ante un tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que haya aceptado el cargo, y, tal como lo sostiene reiterada y pacíficamente este Supremo Tribunal, la falta de juramentación de dicho funcionario, vicia de nulidad lo actuado por éste.
Así lo sostuvo la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia Nº 604, de fecha 25 de Marzo de 2003, expediente Nº 00-2016, al resolver la acción de amparo intentada por el ciudadano Manuel Antonio Borrego Sterling; al señalar:
“…En efecto, el fundamento de la decisión del Juzgado supuesto agraviante tiene que ver con la evidente violación de normas de orden público, como son las que atañen al nombramiento y juramentación del defensor ad litem; por ello, de ser cierta y evidente la existencia de tales vicios, no puede pensarse que tal Juzgado actuó en extralimitación de sus funciones -máxime si los vicios que fueron detectados son fácilmente percibibles- sino que, por el contrario, cumplió con los deberes que, a todo juez, le imponen la Constitución y el Código de Procedimiento Civil.
Observa la Sala que, tal y como señaló el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (presunto agraviante), luego de la designación de la defensora ad litem, se cometieron ciertas irregularidades, una de las cuales es de evidente orden público, toda vez que, después de la notificación de la defensora de oficio ésta, el 15 de agosto de 1999, aceptó el cargo mediante una diligencia que no suscribió la jueza, lo cual vició de nulidad absoluta el procedimiento debido a que, tal y como ha sostenido este máximo Tribunal en múltiples decisiones, el nombramiento, aceptación y la juramentación de un defensor de oficio, constituye una de las formas mediante la cual se hace eficaz el derecho a la defensa, que atañe al de orden público.
A este respecto, la Sala de Casación Social ha acogido decisiones de la Sala de Casación Civil y ha establecido:
“...Además, el defensor ad-litem tiene el deber de juramentarse ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, que en su único aparte, dispone: ‘Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado.’
Tal como prevé la norma transcrita supra, el defensor ad-litem como funcionario judicial accidental que es, debe prestar juramento ante el Juez y no ante el Secretario solamente, como sucedió en el caso de autos.
A este respecto, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de mayo de 1966, estableció textualmente lo siguiente:
‘La juramentación del defensor ad-litem es materia de orden público y su omisión o irregularidad hace nulas e inválidas sus actuaciones.
(…Omissis…)
Asimismo, la Sala de Casación Civil en sentencia del 8 de febrero de 1995, reiterada en decisión del 23 de octubre de 1996, reiteró el siguiente criterio:
‘En efecto, el aparte único del artículo 7 de la Ley de Juramento, el cual se refiere a los auxiliares de justicia, como el defensor ad-litem, textualmente ordena: ‘Los jueces y demás funcionarios judiciales accidentales, prestarán juramento ante el Juez o Tribunal que los haya convocado’.
En sintonía con el texto legal antes trascrito, el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, dispone: ‘El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos, resoluciones y sentencias. El Secretario suscribirá también con el Juez los actos de contestación, recusación, declaraciones, aceptaciones, experticias y demás a que deban concurrir las partes o terceros llamados por la ley’.
En consecuencia, no hay dudas para la Sala, que las disposiciones legales antes citadas, son de eminente orden público, y (no orden público secundario, como desatinadamente lo califica la recurrida), dada la solemnidad con que el legislador ha rodeado la aceptación de los funcionarios auxiliares, tanto permanentes como accidentales del Poder Judicial…
(…Omissis…)
Por consiguiente, como quiera que el juramento es un acto que la ley reviste de solemnidad, de eminente orden público, y en el caso de especie, no se cumplieron los requisitos de los artículos 7 de la Ley de Juramento y 104 del Código de Procedimiento Civil, la Sala declara nula la aceptación del defensor nombrado, y la infracción, por la recurrida, del artículo 208 eiusdem, por la falta de aplicación, habida cuenta que debió y no lo hizo, declarar la nulidad de lo actuado y ordenar la reposición de la causa al estado de que se efectuara con las solemnidades del caso, la aceptación y juramentación del defensor ad-litem designado…’.
En conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Civil, que esta Sala acoge, para el momento de la juramentación del llamado auxiliar de justicia o defensor ad-litem, el juez debe aplicar lo previsto en los artículos 7º de la Ley de Juramento en concordancia con el 104 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos, resoluciones y sentencias. El Secretario suscribirá también con el Juez los actos de contestación, recusación, declaraciones, aceptaciones, experticias y demás a que deban concurrir las partes o terceros llamados por la ley.”
De acuerdo con la doctrina imperante en este máximo Tribunal, la juramentación del defensor ad-litem es materia relacionada con el orden público, por lo que su omisión vicia de nulidad el juramento del referido funcionario...” (s. S.C.S. n° 371, del 09-08-00,exp. 99-817. Resaltado añadido)
Con respecto al nombramiento, aceptación y juramentación del defensor ad litem, como forma de hacer eficaz el derecho a la defensa, esta Sala Constitucional ha establecido:
“Así, la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7º de la Ley de Juramento, se hace efectiva la garantía constitucional de la defensa del demandado...” (s. S.C. n° 976, del 28-05-02, exp. 01-1973. Resaltado añadido).
En virtud de todo lo anterior, y una vez que se verificó la evidente violación del orden público en el procedimiento que, por calificación de despido incoó el demandante de amparo contra Bariven C.A., el cual tramitó el Juzgado del Municipio Pedro María Freites de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, la Sala señala que el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cuando repuso la causa al estado de que se produjere la aceptación del cargo por parte de defensora de oficio y prestase juramento mediante acta debidamente firmada por el Juez, para que luego se procediera a su citación, no abusó de su competencia ni se extralimitó de sus funciones, pues dio cumplimiento al deber de todos los administradores de justicia de mantenimiento de la integridad de la Constitución y de resguardo del orden público, deberes que no cumplió el a quo constitucional, en tanto que detectó la evidente violación al orden público, cuando revocó la decisión que fue impugnada mediante la demanda de amparo, y así se decide...”.

En armonía con el criterio en referencia, debe resaltarse que en el sub iudice, cuando el ad quem repuso la causa por no haberse cumplido con el juramento de fiel cumplimiento de su cargo, por parte del la defensora ad litem designada a la parte demandada, no se produjo una reposición mal decretada, pues conforme al criterio sostenido por este Supremo Tribunal, habiéndose omitido dicha juramentación, se violentó el orden público en el proceso judicial incoado por la parte actora.
En consecuencia, no siendo procedente el planteamiento del formalizante respecto a la supuesta reposición mal decretada por parte del ad quem, debe declararse sin lugar la presente denuncia. Así se decide…”

Conforme a la doctrina citada, a criterio de quien aquí decide, el acto de juramentación de un funcionario judicial como lo es el defensor ad litem, es esencial para la validez de las actuaciones que éste debe desempeñar ante un tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que haya aceptado el cargo, y, tal como lo sostiene reiterada y pacíficamente el Máximo Tribunal, la falta de juramentación de dicho funcionario, vicia de nulidad lo actuado por éste.
En ese sentido es claro para esta Sentenciadora, que nos encontramos en materia de Orden Público, tal como lo ha señalado el máximo Tribunal en sus distintas Salas y conforme al criterio antes explanado que ha establecido la Sala Constitucional, en sentencia Nº 604 de fecha 25 de Marzo de 2003, la cual es del tenor siguiente:
“…En efecto, el fundamento de la decisión del Juzgado supuesto agraviante tiene que ver con la evidente violación de normas de orden público, como son las que atañen al nombramiento y juramentación del defensor ad litem; por ello, de ser cierta y evidente la existencia de tales vicios, no puede pensarse que tal Juzgado actuó en extralimitación de sus funciones -máxime si los vicios que fueron detectados son fácilmente percibibles- sino que, por el contrario, cumplió con los deberes que, a todo juez, le imponen la Constitución y el Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso, a partir de que la defensora aceptó el cargo y prestó juramento únicamente ante el Secretario, el a quo ordenó su citación y prosiguió el procedimiento de OPOSICIÓN A LAS ASAMBLEAS que da inicio a estas actuaciones, por lo que es imperativo para esta Sentenciadora, declarar la nulidad de todas las actuaciones ocurridas en este proceso, a partir del 6 de diciembre de 2005 inclusive, fecha en la cual, como se dijo la defensora ad-litem aceptó el cargo. Así se establece.
Vale la pena resaltar además que en este caso la citada defensora ad-litem no asistió en la oportunidad señalada por el a-quo, para que en nombre de su representada ejerciera las defensas a que hubiere lugar, en resguardo del derecho a la defensa de su representada, sociedad mercantil EDIFICIO VILLORIA C.A., con lo cual se vulneró al defendido su derecho a la defensa; de expreso rango constitucional.
La omisión de los deberes del defensor judicial en el ejercicio de la defensa de su representado, se configura, no solo en los casos que el defendido pueda incurrir en confesión ficta sino en todos los casos en los cuales el defensor no hiciera gestión para contactar al defendido, no formulare oposición alguna ni presentara o hiciera valer defensas a favor del defendido, no presentare o hiciera valer medios de pruebas. Tal es el sentido de las siguientes decisiones del más alto Tribunal de la República:
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 2012 de fecha 24 de noviembre de 2006, Exp., Nº 061355
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia: sentencia Nº 00823 de fecha 31 de octubre de 2006, Exp., Nº AA20-C-2006-000158.
Por otra parte, aprecia esta Juzgadora, que el Tribunal de la causa no explicó los motivos por los cuales en la oportunidad de designar defensor judicial de la sociedad mercantil Edificio Villoria C.A., no atendió a la preferencia establecida en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, también de estricto orden público, a pesar de que la parte demandada había constituido un apoderado en el proceso (folio 98 de la primera pieza del cuaderno principal) antes de que se produjera la nulidad de todo lo actuado decretada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Al existir esta preferencia de orden público, la primera instancia, al designar defensor debe respetarla y; de no ser posible por alguna causa justificada, explicarlo mediante pronunciamiento expreso.
En vista de lo anterior y como quiera que la falta de juramentación del defensor judicial conforme a los criterios anteriormente transcritos es suficiente para declarar la nulidad de lo actuado por la defensora ad-litem, lo procedente en este caso es ordenar la reposición de la causa al estado de que el defensor judicial debidamente designado, preste el juramento correspondiente ante el Juez que conozca del asunto en cumplimiento en lo previsto en el artículo 7 de la Ley de Juramento, y que, previamente el Juez de la causa en acatamiento del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en el caso concreto examine lo relativo a la obligación de cumplir con lo preceptuado en el artículo 225 del mismo Código. Y así se declara.