TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 23 de Febrero de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-002069
ASUNTO : NP01-R-2009-000127

PONENTE: ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 03 de Junio del 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-002069, emitió los siguientes pronunciamientos: DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA de la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, Venezolano, de 20 años de edad, Estado Civil soltera, hija de AUDELINA DE GONZALEZ (V) y de JUAN GONZALEZ (V), con 4to año de educación diversificada, de profesión Ama de Casa, natural de Barrancas del Orinoco, Municipio Sotillo del Estado Monagas, nacido en fecha 2 de Noviembre de 1.988, titular de la cédula de identidad Nº. V-19.858.676, domiciliada en Invasión de Pueblo Libre, en la entrada, Rancho de color rosado, de la ciudad de Maturín del Estado Monagas.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en fecha 11 de Junio de 2009, el Ciudadano Abg. RODOLFO SEEKATZ, en su condición de Fiscal Sexto Del Ministerio Público Del Estado Monagas, de conformidad con los ordinales 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de Octubre de 2009, se designó Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe ésta decisión en data 23-10-2009; siendo admitida en fecha 26-10-2009, solicitándose el asunto principal para su estudio, fueron recibidas por esta Alzada en fecha 04-02-2010, y siendo esta la oportunidad legal pautada pasa esta Alzada Colegiada a resolver, observando lo siguiente:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 03 de Junio del 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el N° NP01-P-2009-002069, seguido a la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, titular de la cédula de identidad V-19.858.676, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, emitió los siguientes pronunciamientos:

“Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abg. RODOLFO SEEKATZ - Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Monagas, quien solicita ante este Tribunal la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado: NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO por la presunta comisión del delito de: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, se decrete la flagrancia en aprehensión del identificado imputado, se sigan las reglas del procedimiento ordinario y se decrete medida de privación judicial de libertad de conformidad con el articulo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo solicitó se destruya la droga incautada de acuerdo a los articulo 117, 118 y 119 de la ley especial que rige al materia y copias certificadas del acta de presentación y de la decisión que dicte el Tribunal, la defensa por su parte solicita la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones por cuanto los efectivos policiales incumplieron con el sagrado deber de solicitar ante el Juez competente una orden que les permitiera el libre acceso al hogar allanado, incumpliendo de igual manera con lo establecido en el tercer aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y que el procedimiento efectuado fue hecho con violación al debido proceso. Y siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento este Tribunal hace las siguientes observaciones: PRIMERO: Corre inserta a los folios (02) y su vuelto y (03) de las actuaciones, acta policial de fecha 01 de junio de 2009, suscrita por el C1ro. (PEM) GERARD SUBERO, adscrito al Grupo Táctico Espacial de la Policía del Estado, quien deja constancia que: “Siendo aproximadamente las 11:15 minutos de la mariana, del día de hoy Lunes 01-06-2.009, encontrándome de servicio y patrullaje por la Parroquia de San Vicente a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas G-208, conducida por el AGENTE (PEM) LUIS GOMEZ, titular de la cedula de identidad numero V-13.054.777 credencial 3236, en compañía de los funcionarios CABO SEGUNDO (PEM) LUIS SALAZAR, titular de la cedula de identidad numero V-15.632.399 credencial 1610, DISTINGUIDO (PEM) NELSON GARCIA titular de la cedula de identidad número V-9.894.210 credencial 3734 y al mando de mi persona, cuando nos trasladamos por la entrada principal del Sector la Invasión de la Parroquia Pueblo Libre de esta ciudad de Maturín estado Monagas,, logramos visualizar que un ciudadano, se encontraba de una manera sospechosa al frente de un Inmueble, tipo rancho, quien al percatarse de la presencia de la comisión Policial opto por presentar una aptitud nerviosa dándose a la fuga a veloz carrera y llamándonos la atención en vista de esta situación optamos por solicitarle la colaboración a un ciudadano que pasaba por el lugar a quien nos identificamos como funcionarios policiales, indicándole que sirviera con testigo para dicho procedimiento, quien de manera voluntaria acepto a nuestro pedido y alegando llamarse EMELSON JOSE RAMIREZ, titular de la cedula de identidad numero V-17.090.598 de 25 años de edad, por lo que nos trasladamos hasta el lugar antes indicado; una vez en el sitio y en compañía del ciudadano caminamos hasta la entrada del inmueble, observando que se encontraba con la puerta del frente abierta, en eso hicimos llamado y salio una ciudadana, de estatura mediana, contextura rellena, color de piel morena y cabello liso de color negro y vestida con una guarda camisa de color azul, pantalón Jeans de color azul y sandalias de color Blanco con Azul, a quien nos identificamos como funcionarios policiales, según lo indicado en el articulo 117 ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, dicha ciudadana nos atendi6 con una aptitud nerviosa indicándole que íbamos a efectuar una inspección a dicho inmueble compañía de un testigo, quien de manera voluntaria accedió a nuestro pedido procediendo a llevar a cabo dicha inspección donde nos percatamos que en el interior de una lavadora de color blanca, se encontraba una media de niño de color azul con negro, la cual al ser revisada se encontraba contentivo de varios envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color negro, los cuales las revisamos y en presencia del testigo, las destapamos una por una y nos percatamos que nos encontrábamos en presencia de una sustancia vegetal de color verdoso de la presunta droga denominada Marihuana, seguidamente dimos con el conteo, arrojando la cantidad de Veinte (20) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color negro, acto seguido procedimos a levantar dicha lavadora en presencia del testigo, logrando encontrar, en la parte de abajo, un arma de fuego tipo Pistola, color Gris con Cacha de color negro, Marca LORCIM, Modelo. 380 CAL AUTO, Serial 504794, con un cargador, de Color Gris, Marca ORCI, Modelo Danger, sin Serial contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, Marca MFS, luego de dar con esta incautación terminamos de realizar dicha inspección no logrando encontrar ningún otro objeto de índole criminal dentro del inmueble e indicándole a la ciudadana que nos tenia que acompañar hasta nuestra sede para el respectivo levantamiento de las actuaciones policiales relacionadas al caso, imponiéndola de sus derechos, según los parámetros establecidos en el articulo 125 del COPP y una vez en dicha sede, la funcionaria CABO SEGUNDO (PEM) ROSA MENESES titular de la cedula de identidad numero V-8.984.754 credencial 1364 adscrita y de servicio en el Grupo Táctico Especial y siguiendo lo indicado en el artículo 205 del, Respectivo Código le efectuó una revisión corporal no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, momentos después dimos con la identificación plena de -dicha ciudadana, de acuerdo al articulo 126 Ejusdem, respondiendo a los siguientes datos de identificación: NUEDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, titular de la cédula de identidad numero V-18.858.675…” SEGUNDO: Corre inserto al folio (4), su vuelto y (5), ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-06-09, realizada al ciudadano JOSÉ RAMIREZ, titular de la cedula de identidad numero V-17.090.598 quien expuso: "Yo me encontraba caminando por el Sector La invasión de la Parroquia Pueblo Libre, cuando se me acercaron cuatros personas, quienes se identificaron como funcionarios pertenecientes a la policía del Estado Monagas y me pidieron la colaboración para que sirviera como testigo de un procedimiento que iban a efectuar en vista de esto y de una manera voluntaria acepte y me monte en la patrulla donde los policías se trasladaban, acompañándolos hasta el Sector de la Invasión de Pueblo Libre de esta Ciudad, específicamente hasta la calle principal donde se encuentra instalado un rancho, una vez en el Sector los policías, se bajaron de la patrulla y posteriormente me baje yo también, luego entraron al rancho ya que la puerta estaba abierta y en eso salio una mujer con una bolsita de color negro en la mano derecha y en mi presencia los policías le preguntaron que era lo que tenia en la mano, presentando nerviosismo, por lo cual los funcionarios policiales procedieron a indicarle que abriera la mano y afirmativamente se trataba de una bolsita de color negro, la cual la destaparon en mi presencia y pude observar que guardaba un monte de color marrón, por lo que los policías me indicaron que me encontraba en presencia de la presunta droga denominada Marihuana, acto seguido los efectivos policiales le dijeron a dicha señora que le iban a efectuar una Inspección al Inmueble, logrado dar, que en el interior de una lavadora de color Blanco que se encontraba ubicada en la Sala, una media de color azul con negro y en su interior se encontraban varias bolsitas pequeñas de color negro, la cual las destaparon una por una y me dijeron que era la misma droga que la mujer tenia en las manos, luego de esto la contaron y dio como resultado la cantidad Veinte (20) bolsitas pequeñas, momentos: después uno de los policías levanto la lavadora y por la parte de abajo, se encontraba un arma de fuego tipo pistola de color negro, cuando los policías encontraron todo esto, detuvieron a esta mujer y la montaron en la patrulla y a mi dijeron que los tenia que, acompañar hasta su Comando para que rindiera la declaración en relación al caso, eso es todo”. TERCERO: Corre inserta al folio 06, su vuelto y 07, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-06-09, realizada al ciudadano NELSON GARCIA, quien expone lo siguiente: “"Resulta que el día de hoy encontrándome de servicio y patrullaje por la Calle Principal del Sector la Invasión de la Parroquia Pueblo Libre de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas G-208 y en compañía de los funcionarios, CABO PRIMERO (PEM) GERARD SUBERO, CABO SEGUNDO (PEM) LUIS SALAZAR y del AGENTE (PEM) LUIS GOMEZ, en el momento que nos desplazábamos logramos observar que un ciudadano se encontraba con una aptitud sospechosa al frente de un rancho y al percatarse de la presencia de la comisión policial salio corriendo dándose a la fuga razón por la cual nos llamo la atención por lo que de una manera rápida le pedimos la colaboración a un ciudadano que se encontraba pasando por el lugar para que sirviera como testigo, para realizar la inspección al inmueble, acto seguido llegamos hasta dicho Rancho y nos atendió una ciudadana de estatura mediana, contextura rellena, color de piel morena y cabello liso de color negro y vestida con una guarda camisa de color azul, pantalón Jeans de color azul y sandalias de color Blanco con Azul, a quien nos identificamos como funcionarios policiales y le indicamos que íbamos a efectuar una inspección a dicho inmueble en compañía de un testigo, quien de manera voluntaria acepto a nuestro pedido y cuando nos encontrábamos realizando la inspección, logre encontrar que en el interior de una lavadora de color blanca, se encontraba una media de nitro de color azul con negro, la cual al ser revisada se encontraba contentivo de varios envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color negro, los cuales las revisamos y en presencia de testigo, las destapamos una por una y nos percatamos que nos encontrábamos en presencia de una sustancia vegetal de color verdoso de la presunta droga denominada Marihuana seguidamente dimos con el conteo, arrojando la cantidad de Veinte (20) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color negro, seguidamente el Agente (PEM) Luís Gómez, se encargo de levantar dicha lavadora y en presencia del testigo encontramos un. arma de fuego tipo Pistola, color Gris con Cacha de color negro, Marca LORCIM, Modelo 380 CAL AUTO, Serial 504794, con un cargador, de Color Gris, Marca ORCI, Modelo Danger, sin Serial contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetro Marca MFS, fuego de dar con esta incautación terminamos de realizar dicha inspección r logrando encontrar ningún otro objeto de índole criminal dentro del inmueble e indicándole a ciudadana que nos que nos tenia que acompañar hasta nuestra sede para el respectivo levantamiento de las actuaciones policiales relacionadas al caso y al testigo le indicamos que nos tenia que compañía hasta nuestra sede para que rindiera declaración en relación caso, eso es todo.” CUARTO: Corre inserta al folio 08 y su vuelto y 9, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-06-09, realizada al funcionario LUIS GOMEZ, quien expone lo siguiente: "Resulta que el día de hoy encontrándome de servicio y patrullaje y como conductor de la unidad radio patrullera G-208, por la Calle Principal del Sector la Invasión de la Parroquia Pueblo Libre de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, en compañía de los funcionarios, CABO PRIMERO (PEM) GERARD SUBERO, CABO SEGUNDO (PEM) LUIS SALAZAR y EL DISTINGUIDO (PEM) NELSON GARCIA, en el momento que nos desplazábamos logramos observar que un ciudadano se encontraba con una aptitud sospechosa al frente de un rancho y al percatarse de la presencia de la comisión policial salio corriendo dándose a la fuga razón por la cual nos llamo la atención por lo que de una manera rápida le pedimos la colaboración a un ciudadano que se encontraba pasando por el lugar para que sirviera como testigo, para realizar la inspección al inmueble, acto seguido llegamos hasta dicho Rancho y nos atendió una ciudadana de estatura mediana, contextura rellena, color de piel morena y cabello liso de color negro y vestida con una guarda camisa de color azul, pantalón Jeans de color azul y sandalias de color Blanco con Azul, a quien nos identificamos como funcionarios policiales y le indicamos que íbamos a efectuar una inspección a dicho inmueble en compañía de un testigo, quien de manera voluntaria acepto a nuestro pedido y cuando nos encontrábamos realizando la inspección, el Distinguido (PEM) Nelson García, nos llamo y nos indico que habla encontrado en el interior de una lavadora de color blanca, una media de niño de color azul con negro, la cual al ser revisada se encontraba contentivo varios envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color negro, los cuales revisamos y en presencia del testigo, las destapamos una par una y nos percatamos que nos encontrábamos en presencia de una sustancia vegetal de color verdoso de la presunta denominada Marihuana, seguidamente dimos con el conteo, arrojando la cantidad de veinte (20) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color negro, en Vista esta y de una manera rápida procedí a levantar dicha lavadora y en presencia del testigo encontramos un arma de fuego tipo Pistola, color Gris con Cacha de color negro, Mar LORCIM, Modelo . 380 CAL AUTO, Serial 504794, con un cargador, de Color Gris, Mar ORCI, Modelo Danger, sin Serial contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, Marca MFS, luego de dar con esta incautación terminamos de realizar dicha inspección no logrando encontrar ningún otro objeto de índole criminal dentro c inmueble e indicándole a la ciudadana que nos que nos tenia que acompañar hasta nuestra sede para el respectivo levantamiento de las actuaciones policiales relacionadas al caso y testigo le indicamos que nos tenia que acompañar hasta nuestra sede para que rindiera declaración en relación al caso, eso es todo.” QUINTO: Corre inserta al folio 10, su vuelto y 11 de las actuaciones, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-06-09, realizada al funcionario LUÍS SALAZAR, quien expone lo siguiente: "Resulta que el día de hoy encontrándome de servicio y patrullaje, por La Calle Principal del Sector la Invasión de la Parroquia Pueblo Libre de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, a bordo de la unidad radio patrullera G-208, en compañía de los funcionarios, CABO PRIMERO (PEM) GERARD SUBERO, DISTINGUIDO (PEM) NELSON GARCIA y el AGENTE (PEM) LUIS GOMEZ, en el momento que nos desplazábamos logramos observar que un ciudadano se encontraba con una aptitud sospechosa al frente de un rancho y al percatarse de la presencia de la comisi6n policial salio corriendo dándose a la fuga razón por la cual nos llamo la atención por lo que de una manera rápida le pedimos la colaboración a un ciudadano que se encontraba pasando por el lugar para que sirviera como testigo, para realizar la inspección al inmueble, acto seguido llegamos hasta dicho Rancho y nos atendió una ciudadana de estatura mediana, contextura rellena, color de piel morena y cabello liso de color negro y vestida con una guarda camisa de color azul, pantalón Jeans de color azul y sandalias de color Blanco con Azul, a quien nos identificamos como funcionarios policiales y le indicamos que íbamos a efectuar una inspección a dicho inmueble en compañía de un testigo, quien de manera voluntaria acepto a nuestro pedido y cuando nos encontrábamos realizando la inspección, el Distinguido (PEM) Nelson García, nos llamo y nos indico que había encontrado en el interior de una lavadora de color blanca, una media de niño de color azul con negro, la cual al ser revisada se encontraba contentivo de varios envoltorio pequeños elaborados en material sintético de color negro, los cuales las revisamos y E presencia del testigo, las destapamos una por una y nos percatamos que nos encontrábamos en presencia de una sustancia vegetal de color verdoso de la presunta droga denominada Marihuana, seguidamente dimos con el conteo, arrojando la cantidad de Veinte (20) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color negro, en vista de esto de una manera rápida el Agente (PEM) Luís Gómez procedió a levantar dicha lavadora y en presencia del testigo encontramos un arma de fuego tipo Pistola, color Gris con Cacha de color negro, Marca LORCIM, Modelo .380 CAL AUTO, Serial 504794, con un cargador de Color Gris, Marca ORCI, Modelo Danger, sin Serial contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, Marca MFS, luego de dar con esta incautación terminamos de realizar dicha inspección no logrando encontrar ningún otro objeto de índole criminal dentro del inmueble e indicándole a la ciudadana que nos que nos tenia que acompañar hasta nuestra sede para el respectivo levantamiento de las actuaciones policiales relacionadas al caso y al testigo le indicamos que nos tenia que acompañar hasta nuestro sede para que rindiera declaración en relación al caso, eso es todo.” SEXTO: Corre inserta al folio 10, su vuelto y 11 de las actuaciones, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 01-06-09, realizada al funcionario ROSA MENESES, quien expone lo siguiente: "Resulta que el día de hoy encontrándome de servicio en la sede del grupo táctico especial, una comisión policial conformada por el CABO PRIMERO (PEM) GERARD SUBERO, CABO SEGUNDO (PEM) LUS SALAZAR, DISTINGUIDO (PEM) NELSON GARCIA y el AGENTE (PEM) LUIS GOMEZ, me pidieron la colaboración para que le efectuara una revisión a la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, quien fue retenida en la Parroquia de Pueblo Libre incautándosele varios envoltorios de la presunta droga denominada marihuana y un arma de fuego tipo pistola, al recibir esta información procedí a realizarle la revisión a la ciudadana aprehendida en una de las habitaciones del Grupo Táctico Especial, no encontrándole ningún objeto de índole criminal, de lo cual le informe a dicha comisión y eso es todo.” SEPTIMO: Corre inserta al folio 15, su vuelto y 16, Acta de Visita Domiciliaria realizada en la calle principal, casa sin numero sin número, sector la invasión, parroquia Pueblo Libre, Maturín Estado Monagas, donde se deja constancia de haber incautado (20) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color negro, de la presunta droga denominada marihuana y un arma de fuego tipo Pistola, color Gris con Cacha de color negro, Marca LORCIM, Modelo. 380 CAL AUTO, Serial 504794, con un cargador, de Color Gris, Marca ORCI, Modelo Danger, sin Serial contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, Marca MFS. OCTAVO: Corre Inserta al folio (27) Inspección Técnico Policial Nº 2730, de fecha 02-06-09, realizada a realizada al lugar del suceso que resultó ser CERRADO, correspondiente a una edificación tipo rancho ubicada en calle principal, rancho sin numero sin número, sector la invasión, parroquia Pueblo Libre, Maturín Estado Monagas. NOVENO: Corre inserta al folio 29 y su vuelto EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-074-390, realizada a un arma de fuego tipo Pistola, color plateada, Marca LORCIM, Modelo. L380, calibre 380 Auto, Serial 504794, provista con un cargador, de Color Gris, Marca ORCI, Modelo Danger, sin Serial contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, Marca MFS. DECIMO: Corre Inserto al folio 30 Experticia Botánica N° 9700-128-T-0553, de fecha 02/06/09, suscrita por los Drs. Marvy Marchan y Eliceo Padrino Marín, donde se deja constancia que la sustancia incautada arroja un total 82 gramos de Cannabis Sativa (Marihuana). Ahora bien luego de revisar las actuaciones que conforman el presente asunto se pudo evidenciar que de el contenido de las actas policiales surgen una serie de contradicciones en relación a lo manifestado en el acta policial, la declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes y el testigo presencial de los hechos, ello por cuanto en el acta policial y en las declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes, se indica que los funcionarios llegaron a la vivienda, que la puerta estaba abierta e hicieron una llamado y salió una ciudadana a quien le dijeron que iban a realizar y una inspección en el inmueble y que accedió de manera voluntaria y que en el interior de una lavadora de color blanca, se encontraba una media de niño de color azul con negro, la cual al ser revisada se encontraba contentivo de varios envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color negro, los cuales las revisamos y en presencia del testigo, las destapamos una por una y nos percatamos que nos encontrábamos en presencia de una sustancia vegetal de color verdoso de la presunta droga denominada Marihuana, seguidamente dimos con el conteo, arrojando la cantidad de Veinte (20) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color negro, acto seguido procedimos a levantar dicha lavadora en presencia del testigo, logrando encontrar, en la parte de abajo, un arma de fuego tipo Pistola, color Gris con Cacha de color negro, Marca LORCIM, Modelo. 380 CAL AUTO, Serial 504794, con un cargador, de Color Gris, Marca ORCI, Modelo Danger, sin Serial contentivo en su interior de Cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, Marca MFS; por su parte el testigo presencial de los hechos JOSÉ RAMIREZ indica que: entraron al rancho ya que la puerta estaba abierta y en eso salio una mujer con una bolsita de color negro en la mano derecha y en su presencia los policías le preguntaron que era lo que tenia en la mano, presentando nerviosismo, por lo cual los funcionarios policiales procedieron a indicarle que abriera la mano y afirmativamente se trataba de una bolsita de color negro, la cual la destaparon en su presencia y pudo observar que guardaba un monte de color marrón, por lo que los policías le indicaron que me encontraba en presencia de la presunta droga denominada Marihuana, acto seguido los efectivos policiales le dijeron a dicha señora que le iban a efectuar una Inspección al Inmueble, logrado dar, que en el interior de una lavadora de color Blanco que se encontraba ubicada en la Sala, una media de color azul con negro y en su interior se encontraban varias bolsitas pequeñas de color negro, la cual las destaparon una por una y me dijeron que era la misma droga que la mujer tenia en las manos, luego de esto la contaron y dio como resultado la cantidad Veinte (20) bolsitas pequeñas, momentos: después uno de los policías levanto la lavadora y por la parte de abajo, se encontraba un arma de fuego tipo pistola de color negro; es evidente que entre el dicho de los funcionarios y de el testigo existen contradicciones, primero: los funcionarios indican que la puerta estaba abierta, que hicieron un llamado y salio una ciudadana que les permitió la entrada para hacer la inspección y que solo encontraron en el interior de una lavadora una media de niño que contenía varios envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color negro, que al destaparlos contenían de una sustancia vegetal de color verdoso de la presunta droga denominada Marihuana, arrojando la cantidad de Veinte (20) envoltorios pequeños y que en la parte de debajo de la lavadora encontraron un arma de fuego tipo Pistola; sin embargo el testigo indica que entraron al rancho ya que la puerta estaba abierta y en eso salio una mujer con una bolsita de color negro en la mano derecha y en su presencia los policías le preguntaron que era lo que tenia en la mano, presentando nerviosismo, por lo cual los funcionarios policiales procedieron a indicarle que abriera la mano y afirmativamente se trataba de una bolsita de color negro, la cual la destaparon en su presencia y pudo observar que guardaba un monte de color marrón, y que los policías le indicaron que era la presunta droga denominada Marihuana, además de indicar haber encontrado en una media en el interior de la lavadora Veinte (20) envoltorios pequeños de una sustancia que los funcionarios le indicaron era la misma que le encontraron a la ciudadana en la mano y que en la parte de debajo de la lavadora encontraron un arma de fuego tipo Pistola, es decir que los funcionarios no dejaron constancia de lo que supuestamente observó el testigo, quien indica que entraron al inmueble y los funcionarios indican que hicieron un llamado y salió una ciudadana que les permitió de manera voluntaria realizar la inspección, por otra parte, el testigo indica que le ciudadana tenia una bolsita en la mano derecha de color negro y en su presencia los policías le preguntaron que era lo que tenia en la mano, procedieron a indicarle que abriera la mano y que se trataba de un monte de color marrón, que los policías le indicaron que era la presunta droga denominada Marihuana, y ante esta serie de contradicciones considera este tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Libertad Inmediata de la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO. Y ASI SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo penal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA LIBERTAD INMEDIATA de la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, Venezolano, de 20 años de edad, Estado Civil soltera, hija de AUDELINA DE GONZALEZ (V) y de JUAN GONZALEZ (V), con 4to año de educación diversificada, de profesión Ama de Casa, natural de Barrancas del Orinoco, Municipio Sotillo del Estado Monagas, nacido en fecha 2 de Noviembre de 1.988, titular de la cédula de identidad N°. V-19.858.676, domiciliada en Invasión de Pueblo Libre, en la entrada, Rancho de color rosado, de la ciudad de Maturín del Estado Monagas. Y ASI SE DECLARA…”

II

DEL RECURSO

De esta decisión apeló el Ciudadano Abg. RODOLFO SEEKATZ, en su condición de Fiscal Sexto Del Ministerio Público Del Estado Monagas, alegando que:

“…Quien suscribe, RODOLFO ALEJANDRO SEEKATZ ROJAS, …omissis…, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el articulo 447 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudimos con el debido respeto, a los fines de interponer, como en efecto lo hago conforme al lo previsto en el articulo 448 ejusdem, RECURSO DE APELACION DE AUTOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 04 de Junio de 2009, mediante la cual otorgó la LIBERTAD INMEDIATA a la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO…omissis…, el cual se basa en los siguientes alegatos: CAPITULO I. DEL HECHO OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACION. En fecha 01 de Junio de 2009, aproximadamente a las 11:15 minutos de la mañana, funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, se encontraban realizando labores de patrullaje por la parroquia San Vicente, específicamente por la entrada principal del Sector la Invasión de la Parroquia Pueblo Libre de Maturín, Estado Monagas, observando a un ciudadano el cual se encontraba de manera sospechosa parado al frente del inmueble tipo rancho, quien al percatarse de la presencia policial emprendió veloz carrera dándose a la fuga, en vista de esta situación los funcionarios procedieron a solicitar la colaboración de un testigo que quedo identificado como EMELSON JOSE RAMIREZ, procediendo a trasladarse a la residencia, y una vez en el sitio caminaron en compañía del testigo hacia la puerta del frente, la cual se encontraba abierta, haciendo llamados a la residencia observando que de la misma salio la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, quien los atendió con una actitud nerviosa, indicándole que iban a efectuar una inspección en el inmueble en compañía del testigo, percatándose en dicha revisión que dentro de una lavadora de color blanca, se encontraba una media de niño de color azul con negro, la cual al ser revisada contenía en su interior veinte (20) envoltorios pequeños confeccionados en material sintético de color negro, contentivo de restos vegetales presuntamente droga de la denominada MARIHUANA, procediendo a levantar la lavadora, en donde pudieron incautar en la parte de abajo, un arma de fuego tipo pistola, color gris con cacha de color negro, Marca LORCIM, Modelo 380 CAL AUTO, Serial 504794, con un cargador de color gris, marca ORCI, Modelo Danger, sin serial contentivo en su interior de cuatro (04) cartuchos sin percutir calibre 9 milímetros, Marca MFS, procediendo a la aprehensión de la referida ciudadana. Cabe destacar la experticia botánica la sustancia incautada resultó ser OCHENTA Y DOS (82) GRAMOS DE MARIHUANA. CAPITULO II. DE LA DECISION RECURRIDA…omissis…CAPITULO III. ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION. Considera esta representación Fiscal que la Libertad Inmediata concedida por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a la ciudadano NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, no debió ser otorgada de acuerdo al análisis del caso en concreto por las siguientes consideraciones: Primero: En cuanto al análisis de los hechos estimados por el Tribunal para otorgar la libertad inmediata, se refiere a que los funcionarios policiales dejaron establecidos en autos “…que la puerta estaba abierta e hicieron una llamado y salió una ciudadana a quien le dijeron que iban a realizar y una inspección en el inmueble y que accedió de manera voluntaria…” y el ciudadano JOSE RAMIREZ indicó que “…entraron al rancho ya que la puerta estaba abierta y en eso salio una mujer con una bolsita de color negro en la mano derecha y en su presencia los policías le preguntaron que era lo que tenia en la mano, presentando nerviosismo, por lo cual los funcionarios policiales procedieron a indicarle que abriera la mano y afirmativamente se trataba de una bolsita de color negro, la cual la destaparon en su presencia y pudo observar que guardaba de color marrón, por lo que los policías le indicaron que me encontraba en presencia de la presunta droga denominada Marihuana…” y que “…ante esta serie de contradicciones considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Libertad Inmediata de la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO…” considerando el Ministerio Publico que la comprobación de los hechos debe hacerla el Juez de Juicio en la Audiencia de Juicio oral y publica, por lo que el Juez de control no puede en la fase preparatoria, acreditar como un hecho cierto, ninguna de las dos versiones expuestas tanto por los funcionarios policiales como por el testigo presencial del hecho, por cuanto para esta fase procesal esos son simplemente elementos de convicción ya que ese juicio de valor se esta realizando sin el concierto de todos los elementos probatorios que deben examinarse como fue expresado, en la fase de juicio oral y publico, en donde corresponderá según el articulo 13 del Código Procesal Penal, buscar la verdad y tanto los funcionarios como los testigos, una vez presten sus testimonios aclararan la verdad de los hechos, sobre estos tópicos que corresponden exclusivamente al fondo de la controversia probatoria, debiendo atender el Juez de control en esta fase del proceso, sise llenan los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de una mínima actividad probatoria, por otra parte la libertad inmediata acordada por5 el juez, deviene de lo que a su criterio son una serie de contradicciones, sin tomar en consideración como elementos de convicción que tanto los funcionarios policiales como el testigo, coinciden en otros puntos como lo son el número de envoltorios, es decir, veinte (20) envoltorios, el lugar donde ocurrieron los hechos, la persona aprehendida, el tipo de sustancia incautada del arma, la existencia de la media donde se encontraban los envoltorios, la cual fue incautada en el mismo sitio donde fue decomisada la sustancia, y que sin tocar el fondo del asunto como de donde salieron esos elementos de convicción o el análisis comparativo de las declaraciones, lo cual a juicio de esta representación Fiscal, hace presumir que de conformidad con el articulo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción para estimar que la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, es autora del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, ya que lo que se exige para esta fase procesal no es la comprobación del hecho, sino la existencia de esos elementos de convicción, ya que si se permite al Juez de Control establecer hechos y contradicciones en esta fase procesal, no seria necesario el enjuiciamiento ya que a juicio de quien aquí recurre, se estaría realizando una sentencia y estaríamos de regreso al vetusto sistema inquisitivo, donde el Juez basaba su decisión en elementos de prueba escritos y tarifados. En este sentido el articulo 250 en su numeral 2, establece que se acredite la existencia de: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor y participe en la comisión de un hecho punible”. De la norma en comento se evidencia que la intención del legislador no es que se produzca una sentencia, sino que del análisis de los elementos de convicción que obviamente debe hacer el Juez (actas policiales, entrevistas, inspecciones, experticias, etc.) estos apunten con sentido a la persona imputada, como en el caso de marras aun existe controversia, estos elementos no dejan de apuntar hacia la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO y corresponderá al Juez de Juicio a través del análisis de los órganos de prueba, si fue por dolo descuido, negligencia, omisión o cualquier otra conducta que los funcionarios omitieron señalar la circunstancia señalada por el testigo. Segundo: En lo que respecta a la normativa aplicable cuanto a la normativa aplicada, considera el Ministerio Publico que en cuanto a la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, existe un inminente peligro de fuga de conformidad a lo establecido en los numerales 2 y 3 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculado con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pasando a explanar el Ministerio publico en que se basa dicho peligro de fuga: En cuanto al numeral 2, del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal es necesario señalar que aun cuando la pena, no llena los extremos del parágrafo primero del referido articulo, es decir, es inferior de diez años en su limite máximo, no quiere decir que no existe el peligro de fuga, por cuanto el parágrafo primero, se refiere a una presunción inmediata, es decir, cuando la pena sea igual o mayor a diez años, automáticamente se presume el peligro de fuga y en ese supuesto el fiscal “deberá” solicitar la medida de privación Judicial preventiva de libertad, ahora bien, en el caso de que la pena sea menor de diez años, también puede establecerse el peligro de fuga, ya que siendo una pena privativa de seis años en su límite máximo, se adminicula con las previsiones del articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece como delito grave aquellos cuya pena exceda de seis años en su límite máximo, ya que entonces el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no tendría razón de ser, porque bastaría sola la interpretación del parágrafo Primero del referido articulo, considerando de igual forma el Ministerio publico, que una pena de seis años es igual de gravosa que una de diez años, por cuanto igual el imputado podría fugarse para evadir la acción de la Justicia y evitar la aplicación de la pena, por lo que a criterio de esta Representación Fiscal si existiere peligro de fuga basado en el numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la concurrencia de otro delito como lo es el porte ilícito de Armas. En cuanto al numeral 3, del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera el Ministerio Publico que existe una presunción razonada de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por cuanto el trafico ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, como lo es la DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad y la soberanía de los Estados, así como el menoscabo de las bases económicas, culturales y políticas, que dichas sustancias son capaces de causar, tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que este Tipo de delitos son considerados como de lesa humanidad, razón por la cual, no son susceptibles del otorgamiento de beneficios entre ellos las medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad y así ha sido señalado en diversas sentencias que han considerado que los delitos vinculados con el trafico de drogas, son de tal entidad e importancia que se ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo, por tratarse de actividades delictivas de la delincuencia organizada…omissis…La interpretación de la Sala Constitucional con relación al trafico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a los Órganos que integran el sistema de Justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías Constitucionales del debido proceso y la defensa. En sintonía con la decisión anteriormente los beneficios procesales han sido definidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06-02-2007, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rodon Hazz, (Exp. 03-1270)…omissis…La interpretación de la Sala Constitucional con relación al trafico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las Garantías Constitucionales del debido Proceso y la Defensa. Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Libertad inmediata, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no puede asegurar la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso ante la inminente presunción de fuga existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser ANULAR la decisión de fecha 04 de Junio de 2009, mediante la cual el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, decreta la libertad inmediata a favor de la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO…omissis,,,y en consecuencia decrete la medida privativa preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2 y 3, todo ello adminiculado el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indica que este Tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de beneficios procesales que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita. CAPITULO IV. PETITORIO. En fuerza a lo antes mencionado, este Fiscal Sexto del ministerio publico con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en materia de Drogas, solicita muy respetuosamente a los dignos magistrados que conforman esta Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea Admitido por cuanto no concurren la causas de indamisibilidad establecidas en el articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado CON LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Juez distinto, decretándose la privación de libertad de la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO…omissis…por cuanto la ciudadana ese encontraba privada de libertad para el momento que se decretó la decisión recurrida…”(sic)

III

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Asimismo el Ciudadano Abg. JESUS ENRIQUE NATERA PEREZ, en su condición de Defensor de la imputada de autos, formulo la correspondiente contestación en fecha 19-06-09, alegando que:

“…Visto el Recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Publico en contra de la sentencia de fecha 04 de Junio del año 2009, emitida por el Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decreto la Libertad inmediata de la Ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO, en virtud de unos hechos investigados en la causa principal NP01-P-2009-002069, esta representación difiere del criterio sustentado por la Vindicta publica en dicho recurso en razón lo siguiente: En primer termino el Representante Fiscal ataca el hecho de una serie de contradicciones entre el dicho de los funcionarios Policiales actuantes y el único testigo que utilizaron estos funcionarios en el allanamiento realizado en la Vivienda de mi patrocinado; al respecto dice: “…que la puerta estaba abierta e hicieron una llamado y salió una ciudadana a quien le dijeron que iban a realizar y una inspección en el inmueble y que accedió de manera voluntaria…” y el ciudadano JOSE RAMIREZ indicó que “…entraron al rancho ya que la puerta estaba abierta y en eso salio una mujer con una bolsita de color negro en la mano derecha y en su presencia los policías le preguntaron que era lo que tenia en la mano, presentando nerviosismo, por lo cual los funcionarios policiales procedieron a indicarle que abriera la mano y afirmativamente se trataba de una bolsita de color negro, la cual la destaparon en su presencia y pudo observar que guardaba de color marrón, por lo que los policías le indicaron que me encontraba en presencia de la presunta droga denominada Marihuana…” y que “…ante esta serie de contradicciones considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Libertad Inmediata de la ciudadana NEUDELYS DEL VALLE GONZALEZ MORENO…”En razón a lo trascrito anteriormente considera la defensa que el análisis dispensado por la Juez da la Sentencia Recurrida nos permite arribar a la firme conclusión que el procedimiento policial que dio origen a la investigación Principal esta viciada de Nulidad Absoluta, toda vez que estamos en presencia de un allanamiento de morada ejecutado por funcionarios policiales sin cumplir los requisitos a los efectos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, vele decir con lo establecido en los artículos 210, 211, 212, en concordancia con el Articulo 49 de la Constitución en virtud de lo cual: “Serán nulas todas la Pruebas Obtenidas con violación del debido proceso”. En este sentido claramente se observa que los efectivos policiales violaron el domicilio de mi patrocinado, al acceder al mismo sin detentar una orden emitida por un Juez competente, que le permitiera el libre acceso al hogar allanado; igualmente incumple con el tercer aparte del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que el registro debe realizarse en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía. Así las cosas, no cabe la menor duda de que el procedimiento ejecutado fue hecho con violación al debido proceso ya que, amen de no detentar la orden de allanamiento, allanaron el inmueble donde habita mi defendida, en presencia solo de un testigo, con lo que contraviene con el dispositivo procesal antes mencionado. Continua diciendo el escrito quejoso del Ministerio Publico, que la comprobación de los hechos debe hacerla la Juez de Juicio en la Audiencia de Juicio Oral y Publica, por lo que el Juez de Control no puede en la fase preparatoria acreditar como un hecho cierto ninguna de las dos versiones expuestas tanto como por los funcionarios policiales como por el único testigo presencial del hecho, ya que según él, para esta fase del proceso esos son simplemente hechos de convicción ya que ese Juicio de valor se esta realizando sin todos los elementos probatorios que deben examinarse en la fase de Juicio Oral y Publico, en donde corresponde según el articulo 13 del código orgánico Procesal penal, buscar la nulidad. Ciertamente el Norte de nuestro proceso penal es la búsqueda de la verdad, pero con estricto cumplimiento de nuestro ordenamiento Jurídico, de modo que ha Juicio del Ministerio Publico debe darse valor a elementos y circunstancias de prueba, aun cuando estos hallan sido obteni9dos con violación al debido proceso, siendo ello contrario a Derecho, por lo que los Jueces están obligados a velar por la incolumidad de la Constitucionalidad de los actos en el proceso, a tenor de lo establecido en el articulo 19 de nuestra norma penal adjetiva. En referencia a que corresponde a la fase de Juicio valorar las pruebas, considera esta representación herrada la aseveración fiscal, dando el contenido del articulo 197 Eiusdem, relacionado a la licitud de las pruebas: “los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”. “No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio o viole los derechos fundamentales de las personas, así mismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito”. Pues bien si le concedemos veracidad al dicho fiscal, según lo cual estamos en presencia, para esta fase de elementos de convicción, debemos en estricto cumplimiento de la Norma procesal transcrita dispensar un análisis a esos elementos de convicción, para verificar si los mismos pueden ser valorados como lícitos o no, para luego aplicarle el presupuesto de apreciación contenido en el articulo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, según la cual, para que las pruebas puedan ser apreciadas por el Tribunal, su practica debe ejecutarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código. En este sentido es evidente que las pruebas obtenidas mediante el irrito procedimiento policial está revestida de nulidad absoluta pues, las mismas se obtuvieron con violación al debido proceso debiendo aplicarse en el presente caso el contenido de los artículos 190-191-195-196, del código Orgánico Procesal Penal. Ya la Jurisprudencia de la SALA DE CASACION PENAL establece criterio sobre este tipo de actuación: sentencia Nº 1146, de 09 de agosto del año 2000…omissis…En consecuencia es función del juez de la decisión recurrida aplicar los contenidos de los dispositivos antes mencionados, a los elementos de convicción que se someten a su conocimiento. Dispensa igualmente, el Ministerio publico un estudio al numeral 2 del articulo 250 del Código orgánico Procesal penal, donde establece la acreditación y la existencia de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho impune”. Sin embargo, el análisis anterior no puede hacerse efectivo sin antes aplicar el contenido de los artículos 197-199 de nuestra norma penal adjetiva, como ya se ha explicado anteriormente. Ahora bien, precalifica el Ministerio Publico los hechos investigados como Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con Cantidades Menores, con la que esta Representación difiere, en razón de que la supuesta sustancia encontrada en el hogar de mi patrocinada, al que los funcionarios policiales ingresaron sin una orden de allanamiento y con un solo testigo, fue encontrada supuestamente debajo de una lavadora, es decir en su parte intima, oculta de cualquier persona, lo que ameritaba el cumplimiento de los requisitos exigidos en nuestra legislación a los fines de ingresar a la vivienda allanada, solo que la vindicta publica precalifica a conveniencia los hechos a su manera, a los fines de la aplicación de la Jurisprudencias Mencionadas de su escrito recursivo, pretendiendo confundir el criterio de las honorables miembros de la Corte de Apelaciones. Y es por ello que traigo a colación una Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal: sentencia 1065, de 26 de junio de 2000…omissis… En este particular es preciso señalar que el Representante fiscal quejoso, vulnera la norma contenida en el numeral segundo del articulo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, cuando en vez de velar por el estricto cumplimiento de el debido proceso en el caso sometido a estudio, pretende utilizar unos supuestos elementos de convicción obtenidos precisamente con violación al domicilio de mi representada y nulos de toda nulidad absoluta, a la luz de la recta aplicación de Ley, lo que nos demuestra que el ciudadano Fiscal recurrente no actúa de buena fe. Se pide en el escrito recursivo, que se declare con lugar el mismo y como consecuencia de ello se envíe la causa a otro Tribunal de Control, a los fines de que se fije una audiencia de oída de imputado, y que se le decrete medida privativa de libertad, en base a unas actuaciones que adolecen de nulidad absoluta por las razones explicadas en este escrito, y que por ello lo correcto es declarar la nulidad a la que se hace referencia y así lo pido lo decrete la Honorable Corte de apelaciones al momento de decidir el Recurso de Apelación interpuesto y se aparte del criterio fiscal, manteniendo firme la decisión apelada. Por último, pido a la honorable Corte de Apelaciones, recave por ante la fiscalia Sexta del ministerio publico la causa principal numerada NP01-P-2009-002069, A LOS FINES DE CORROBORAR LOS VICIOS DENUNCIADOS EN ESTE ESCRITO…”(sic)

IV

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de la decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir esta alzada Colegiada con respecto las denuncias que constan en el escrito de impugnación, el cual fue interpuesto por el Ciudadano Abg. RODOLFO SEEKATZ, en su condición de Fiscal Sexto Del Ministerio Público Del Estado Monagas, en el proceso penal contenido en el Asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-002069; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), lo cual haremos de la siguiente manera:

PRIMER MOTIVO:

Aduce el recurrente que la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control, en la cual le fue otorgada la libertad inmediata a la ciudadana Neudelys del Valle González Moreno, sustentada en las contradicciones que estimó la juzgadora existía entre el dicho de los funcionarios y el testigo presencial, resultan al parecer del Ministerio Público consideraciones que le corresponden al juez de juicio después de realizada la audiencia oral y pública; por lo que no puede el juez de control en la fase preparatoria acreditar como hechos ciertos, las versiones que las partes le presenten, por constituir los elementos suministrados en esta fase simples elementos de convicción que producen un juicio de valor sin el concierto de todos los elementos probatorios que deben examinarse, que lo que debe atender el juez de Control en esta fase del proceso no es aclarar el fondo de la controversia, sino verificar que se encuentren llenos los requisitos del COPP a través de una mínima actividad probatoria; no tomó en cuenta la a-quo que tanto los funcionarios policiales como el testigo presencial coinciden en otros puntos como lo son el número de envoltorios, el lugar donde ocurrieron los hechos, las personas aprehendidas, el tipo de sustancia incautada, el arma decomisada, la existencia de la media donde se encontraban los envoltorios, decomisada en el mismo sitio donde se localizó la sustancia, para finalizar en este primer argumento, para el Ministerio Público existen los suficientes elementos de convicción, en contra de la ciudadana Neudelys del Valle González.

SEGUNDO MOTIVO:

Que existe un inminente peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 numerales 2 y 3 del COPP, adminiculado con el artículo 2, numeral 11° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; pues aún cuando la pena no llena los extremos del parágrafo primero, es decir, es cuanto a que la pena sea inferior de diez años en su límite máximo, no quiere decir que no exista peligro de fuga, habida cuenta que en el presente caso se trata de un delito que contrae una pena con un límite máximo de seis años, que al adminicularse con el artículo 2, numeral 11 de la ley penal especial contra el delito de drogas, que establece como delitos graves aquellos cuya pena exceda de seis años en su límite máximo, siendo para el Ministerio Público igual de gravosa la pena de seis que la de diez años, pues igual podría fugarse para evadir la acción de la justicia, por lo que considera que existe el peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 251 del COPP, aunado a la concurrencia de otro delito como es el del ocultamiento de arma de fuego; y que en cuanto al numeral 3° de la referida norma, surge también una presunción razonada de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, por cuanto que el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades como lo es el de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad como lo ha sostenido el máximo Tribunal de la República en reiteradas jurisprudencias, considerándolos delitos de lesa humanidad no susceptibles de beneficios.

Petitorio: Solicita que se anule la decisión de fecha 04-06-2009, y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación en flagrancia ante un juez distinto, y se ordene su privación de libertad por encontrarse en este estado para el momento de la presentación de imputados en flagrancia.

Consideraciones para decidir

A fin de dar respuesta al primer motivo de apelación, relativo a que no debió la juzgadora decretar la libertad de la acusada de autos, bajo el argumento de que existían contradicciones entre el testigo principal y los funcionarios policiales, dando por acreditados hechos como ciertos en la fase preparatoria, donde su obligación es verificar la existencia de los suficientes elementos de convicción para producir un juicio de valor, a través de una mínima actividad probatoria; no la de aclarar el fondo del asunto, actividad propia del juez de juicio, por lo que, estima el recurrente que, no ha debido emitir una decisión sin tomar en cuenta la coincidencia existente entre estos dos en cuanto a, el número de envoltorios, el lugar donde ocurrieron los hechos, las personas aprehendidas, el tipo de sustancia incautada, el arma decomisada, la existencia de la media donde se encontraban los envoltorios decomisada en el mismo sitio donde se localizó la sustancia; en tal sentido pasa esta Corte de Apelaciones al estudio de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia, y analizado el argumento en cuestión, hemos concluido, que le asiste la razón al apelante de autos, toda vez que, la a-quo fundó su decisión en la cual decretó la libertad inmediata de la ciudadana Neudelys del Valle González Moreno, basada en las contradicciones que estimó existieron entre los dichos de los funcionarios policiales y el testigo presencial del procedimiento, relativas a que los primeros (funcionarios) manifestaron que al llegar a la vivienda de la imputada, la puerta estaba abierta, que hicieron un llamado y salió una ciudadana -la imputada de autos- a quién le manifestaron que realizarían una inspección en el inmueble, accediendo esta de manera voluntaria, y que en el interior de una lavadora de color blanca, se encontraba una media de niño color azul con negro, que al ser revisada contenía varios envoltorios pequeños elaborados en material sintético de color negro de presunta droga de la denominada marihuana, que arrojaron la cantidad de veinte envoltorios, y que además lograron encontrar debajo de la lavadora en referencia un arma de fuego, todo esto en presencia del testigo; mientras que el único testigo presencial indica que entraron al rancho ya que la puerta se encontraba abierta, que salió una mujer con una bolsita de color negro en la mano derecho y en su presencia los policías le preguntaron que era lo que tenía en la mano, y que al abrir la mano resulto ser una bolsita negra que contenía monte color marrón de presunta marihuana; es decir que la juez apreció que por ello existían contradicciones entre estos dichos, por el hecho de cómo fue la entrada de los funcionarios a la residencia y el recibimiento de estos por parte de la imputada, así como por la omisión de los funcionarios de mencionar en las actas de entrevistas y el acta del procedimiento lo relativo a la bolsita de color negra que tenia la ciudadana en la mano cuando los recibió, la cual también contenía un monte marrón de presunta droga marihuana; en tal sentido, considera esta Alzada, luego de estudiar todas las actas del asunto principal solicitado a los fines de la resolución de este recurso, pues, tal y como lo señaló el recurrente, que este primer momento procesal deben estimarse la existencia de los suficientes elementos de convicción para dar por acreditado un hecho punible, en este caso relacionado con los ilícitos de droga, y una presunción razonable para estimar como autor o participe del delito a una persona en particular, mal ha podido la a-quo inobservar las circunstancias emanadas de las actas, que permiten dar por acreditados lo suficientes elementos exigidos para esta etapa del proceso, circunstancias estas que precisamente fueron expuestas de forma coincidente tanto por el testigo presencial , como por los funcionarios policiales, en relación con el presunto hecho del decomiso de la sustancia estupefaciente dentro de una media de niño de color azul y negro, que se encontraba dentro de una lavadora de color blanca, el decomisó del arma de fuego encontrada debajo de la lavadora blanca ubicada dentro de la residencia de la imputada, el tipo de sustancia incautada y la cantidad de envoltorios localizados, a los que se le realizó experticia química botánica, que resultó ser ochenta y dos gramos de cannabis sativa (marihuana), circunstancias estas ocurridas en la vivienda de la imputada a la misma hora y fecha señaladas por funcionarios y testigos, de suficiente importancia como para estimar acreditados los requisitos del artículo 250 numeral 2° del COPP, por lo que considera esta Corte ajustado apartarse del criterio de la Juzgadora de Primera Instancia cuando, consideró contradictorio los dichos de funcionarios y testigo, con respecto a la llegada a la vivienda, siendo que ambos, funcionarios de la policía, como el único testigo de los hechos, hicieron mención que se encontraba abierta la casa, cinco de los funcionarios señalan que al llamar salió la imputada quién al ponerla al conocimiento de que necesitaban registrar el inmueble esta voluntariamente accedió, mientras que el único testigo hace mención que entraron a la casa y salió una mujer, con una bolsa negra en su mano derecha; el hecho de que este testigo no haya expresado al momento de su entrevista lo que los funcionarios le informaron a la residente antes de realizar la revisión, para lo cual voluntariamente accedió , no significa que ello sea contradictorio o que no haya ocurrido, pues este tipo de circunstancia particulares en nada afecta el presunto resultado obtenido del procedimiento realizado en dicha residencia, debiendo ser dilucidado ante la juez de juicio quién a través del contradictorio podrá determinar si estuvo o no abierta la puerta de la casa, si solicitaron o no los funcionarios, la autorización a la residente de la vivienda para realizar la revisión, e incluso si efectivamente esta tenía en su mano una bolsa negra contentiva de hierva marrón presuntamente droga denominada marihuana, de la que no hicieron mención en sus entrevistas los funcionarios policiales, no así el testigo quién expuso sobre este decomisó, pues si bien es cierto, solo el testigo hace mención de este decomiso de la bolsa negra que contenía presunta sustancia ilícita, de las manos de la imputada al entrar a su casa, además de haberse localizado en la media negra y azul, otros envoltorios igualmente con presunta droga en ese momento, no es menos cierto que será en la etapa de juicio oral y público, donde se determinará si los funcionarios omitieron este primer decomiso, para lo cual el Ministerio Público realizará al respecto lo conducente, pero en este momento con lo existente relativo al decomiso de la sustancia presuntamente localizada dentro de una media de niños de color azul y negra, localizada dentro de una lavadora de color blanca en la casa de la imputada, así como el arma de fuego localizada debajo de este artefacto eléctrico, para lo cual coinciden tanto testigo como funcionarios policiales, y el dicho de los funcionarios sobre la declaratoria de voluntad de la propietaria de la residencia resultan suficientes como para acreditar la existencia de elementos de convicción en contra de la ciudadana Neudelys del Valle González Moreno, en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en menor cantidad, previsto en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de Ocultamiento de arma de fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, razones que hacen que este Tribunal al concederle la razón al recurrente en este punto de apelación, declara la revocatoria de la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control aquí recurrida.

De otro lado, en cuanto a los argumentos expuestos por el abogado defensor de la imputada en el escrito de contestación del recurso, donde arguye que el procedimiento policial que dio origen a la investigación se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber sido un allanamiento de morada sin el cumplimiento de los requisitos de los artículos 210-211-212 del COPP, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto que no hubo orden judicial para acceder a la residencia de su representada, además de haber sido realizado el registro con un solo testigo cuando la norma del 210 del COPP prevé la presencia de dos testigos; aprecia esta Alzada que el argumento de contestación del recurso de apelación presentado, se basa en una violación de ley, que resulta inexistente en el caso en estudio, toda vez que se desprende de las actas en revisión del asunto principal, por parte de esta Corte de Apelaciones, que el procedimiento donde presuntamente se incautó la sustancia ilícita dentro de la residencia de la ciudadana imputada, quién se encontraba para el momento de la revisión dentro de esta, no fue a través de la respectiva orden de allanamiento y demás requisitos que por ende deben cumplirse en estos casos de conformidad con las normativas señaladas por el defensor, pues de acuerdo a las circunstancias como ocurrieron los hechos en el presente caso, no se trata de que los funcionarios iban expresamente a la residencia en referencia a realizar un allanamiento, pues surgen los suficientes elementos para presumir de acuerdo a lo expuesto por los cinco funcionarios que realizaron el procedimiento, e incluso parte de lo señalado por el testigo presencial al señalar que al entrar fueron recibidos por una señora (que resultó ser la propietaria imputada) en una residencia que se encontraba abierta, quién luego de conocer que los funcionarios requerían de la revisión de su morada esta voluntariamente accedió, es decir consintió el acceso de estos a la revisión de su residencia, por lo que resulta valida y ajustada a los criterios esgrimidos por el Tribunal Supremo de Justicia, la revisión que los funcionarios policiales realizaron a dicha residencia donde fuera presuntamente localizada posteriormente cierta cantidad de sustancias estupefacientes como se señaló anteriormente, por lo que a criterio de este Tribunal colegiado, no se encuentra viciado de nulidad absoluta el procedimiento policial realizado a través de la revisión de la residencia de la imputada de autos, siendo necesario invocar la decisión de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República, de fecha 26-07-2000, inherente al registro del domicilio, de la cual se extrae lo siguiente:
“…que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia…”

Este extracto en claro, para deducir la obligación de protección a la inviolabilidad que el Estado tiene del domicilio de todo ciudadano, por constituir un derecho garantizado, no pudiéndose ingresar o revisar alguna morada sin la justificación de la respectiva orden judicial, no obstante a ello, existen pocas excepciones establecidas en la propia ley en caso de delito flagrante y cuando exista el consentimiento del propietario del inmuebles, como ocurrió en el presente caso, situación que desvirtúa cualquier violación al respecto tanto a lo relativo a la violación de morada , como al hecho de que la revisión fue realizada con una y no con dos testigos como lo señala el COPP para los casos de un allanamiento efectuado a través de orden judicial, que no es el caso en estudio, razón por lo cual dichos argumentos de la defensa al no desvirtua lo alegado por el recurrente, menos aún al criterio asumido por esta Corte de Apelaciones al darle la razón al apelante de autos, lo ajustado es desestimar dichos argumentos de contestación al recurso de apelación. Y así se declara.

Asimismo aduce la recurrente, como segundo argumento de su apelación, que existe peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 numeral 2° y 3° del COPP, adminiculado con el artículo 2, numeral 11° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; pues aún cuando la pena no llena los extremos del parágrafo primero, es decir, es decir, resulta inferior de diez años en su límite máximo, no quiere decir que no exista peligro de fuga, habida cuenta que en el presente caso se trata de un delito que contrae una pena con un límite máximo de seis años, que al adminicularse con el artículo 2, numeral 11 de la ley penal especial contra el delito de drogas, que establece como delitos graves aquellos cuya pena exceda de seis años en su límite máximo, resulta igual de gravosa, la pena de seis años que la de diez años, pues igual podría fugarse para evadir la acción de la justicia, por lo que considera que existe el peligro de fuga basado en el numeral 2 del artículo 251 del COPP, aunado a la concurrencia de otro delito como es el de Ocultamiento de arma de fuego; y que en cuanto al numeral 3° de la referida norma, surge también una presunción razonada de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, por cuanto que el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades como lo es el de Distribución Ilícita de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cantidades menores, representa una grave amenaza para la salud, el bienestar, la seguridad como lo ha sostenido el máximo Tribunal de la República en reiteradas jurisprudencias, considerándolos delitos de lesa humanidad no susceptibles de beneficios, en este sentido aprecia esta Corte de Apelaciones, estima que le asiste al recurrente parcialmente la razón en este punto, dado que teniendo el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes en menor cantidad, una posible pena a imponer de cuatro (04) a seis (06) años (Artículo 31, Tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) no entra dentro de la consideración hecha por la propia Ley especial, en el artículo 2°, ordinal 11, como delito grave, como lo señala el recurrente, toda vez que, esta categoría de grave corresponde a aquellos delitos, cuya pena en su limite máximo, sea mayor a seis años, no siendo así el caso que nos ocupa, porque como ya se mencionó, el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes en Menor Cantidad, establece una pena que no excede de seis años, por lo tanto, no puede ser catalogado grave por este motivo. Sin embargo, observa esta Alzada, que en lo que respecta al surgimiento del peligro de fuga por la magnitud del daño causado, si procede la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 251 ordinal 3° de la norma adjetiva penal, debiendo establecerse, que en este sentido, le asiste la razón a la recurrente, al ser el delito atribuido a la imputada Neudelys del Valle González, (Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en menor cantidad, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) un delito que ocasiona un grave daño a la sociedad; considerando además esta Alzada que a la luz de la normativa legal y jurisprudencial que ha dejado asentada el máximo Tribunal de la República en materia de drogas, resulta esta medida la proporcional y adecuada para ser aplicada en el caso en concreto, habida cuenta que, se trata de uno de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando sea en menor cantidad, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones, que la gravedad del delito en estos casos, aún cuando sean por distribución en menor cantidad de sustancia ilícita, viene dada por la magnitud del daño que causa esta sustancia a la sociedad, además de que, por criterio sostenido en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, debiendo establecerse que, estima esta Corte de Apelaciones que en el presente caso se encuentra latente el peligro de fuga.

A los fines de sustentar lo antes expuesto, nos permitimos transcribir la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), invocada por la recurrente, donde se señala lo siguiente, a saber:

“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…” (Negrillas de la Alzada)

De otro lado, se aprecia el contenido de la sentencia número 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

“… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”

De las decisiones del máximo Tribunal de la República transcritas precedentemente, se observa que ha quedado establecido por vía jurisprudencial, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad. De igual forma se aprecia, que ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, por lo que, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, éstos deben quedar excluidos de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; en consecuencia, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Distribución en menor cantidad”, esta Corte de Apelaciones acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que lo procedente en el caso en estudio, es la aplicación de una medida judicial cautelar de privación de libertad, como medida de aseguramiento, tal y como solicitó el recurrente, al encontrarse llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son, la presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como, elementos para presumir la participación de la ciudadana imputada en la comisión del delito de distribución ilícita de menor cantidad, lo cual emana de las actuaciones de investigación en especial de las entrevistas de los funcionarios policiales adscritos a la policía del Estado, y que fueron referidas en la solución del primer punto de este recurso, en las que se deja ver que en fecha 01-06-2009, se realizó procedimiento en virtud de la actitud sospechosa de un sujeto frente a una residencia que hizo que los funcionarios ubicaran a un transeúnte para que les sirviera de testigo y luego de apersonarse en dicha residencia y solicitarle a la persona que los recibió, autorización para realizar una revisión, presuntamente fue localizado dentro de una media de color negro y azul de niño, que se encontraba dentro de una lavadora de color blanco, cierta cantidad de envoltorios, que al realizárseles la respectiva inspección química botánico, cursante al folio treinta del asunto principal, resultó ser cannabis sativa (marihuana) con un peso de ochenta y dos gramos, asimismo fue presuntamente decomisado un arma de fuego debajo de dicha lavadora, la cual fue remitida para la respectiva experticia de reconocimiento legal que se aprecia cursante al folio 24 del asunto principal, presuntas incautaciones estas presenciadas por el testigo llevado por los funcionarios; siendo por todo esto, aprehendida la ciudadana Neudelyus del Valle González, al ser la persona residente de dicha casa, razón por la cual al quedar acreditado la existencia del delito de Distribución de sustancias estupefacientes en menor cantidad, y de acuerdo a las consideraciones antes realizadas, se presume el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del grave daño social que causan este tipo de delitos, debiendo decretarse la medida cautelar judicial de privación de libertad, al encontrarse llenos los tres extremos del artículo 250 del COPP. Y así se decide.

Por todos lo anteriormente resuelto, aprecia esta Corte de Apelaciones, que debe declararse el presente recurso presentado por el Ministerio Público CON LUGAR, no obstante su petitorio es parcialmente con lugar, en el sentido de que lo mas ajustado es ordenar la revocación la decisión, no la nulidad de esta como lo solicito el recurrente, razón por la cual deberá seguir conociendo la juez de Primera Instancia que emitió el fallo aquí revocado, no obstante en lo que respecta a la solicitud de que la imputada se le aplique una medida cautelar de Privación de libertad, ya esta Corte en la resolución del segundo motivo estimó la necesidad de la aplicación de la medida cautelar judicial de privación de libertad, en virtud al peligro de fuga que se desprende por la magnitud del daño causado por el tipo de delito, de conformidad con el artículo 251 numeral 3° del COPP, en consecuencia se declara CON LUGAR los argumentos del recurso de apelación presentado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público en contra de la decisión de fecha 04-06-2009, por parte del tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal. Y así se declara.

D E C I S I O N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos, a saber; PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 ° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Ciudadano Abg. RODOLFO SEEKATZ, en su condición de Fiscal Sexto Del Ministerio Público del Estado Monagas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal Nº NP01-P-2009-002069, en el sentido de que se declara con lugar los argumentos recursivos, pero en cuanto al petitorio no acogió este Tribunal lo solicitado. Y así se declara. SEGUNDO: Se revoca la decisión recurrida .Y así se declara. TERCERO: Se decreta la medida cautelar judicial de privación de libertad para la imputada Neudelys del Valle González Moreno, de conformidad con el artículo 250, y 251 numeral 3° del COPP. Y así se declara.

Publíquese, Regístrese, Guárdese copia certificada, Notifíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. MILANGELA MILLAN GOMEZ

La Jueza Superior (Ponente) La Jueza Superior,

ABG. MARÍA YSABEL ROJAS G. ABG. DORIS MARIA MARCANO

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ÁLVAREZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolución judicial que antecede. Conste.

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ÁLVAREZ

MMG/MYRG/DMMG/MEA/Adolis.