TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES

Maturín, 09 de Febrero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-006396
ASUNTO: NP01-R-2009-000235
PONENTE: ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión de fecha 07 de noviembre de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, decretó medida Privativa de Libertad en contra del imputado ALBERTO ARGENIS ROMERO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.819.077, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-006396, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARÍA DE LOS ANGELES MÁRQUEZ RODRÍGUEZ.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 13 de noviembre de 2009, la ciudadana Abogada Victoria Eugenia Sanz Díaz, Defensora Pública Décima Primera Penal de este Estado, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02-12-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en esa misma fecha, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte, siendo recibidas en este Tribunal de Alzada, en esa misma fecha. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el asunto en referencia, se determina que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), dejándose constancia que el mismo fue contestado el día 20-11-2009 por la Abg. Lisbeth Rojas Rodríguez, Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; luego de haber sido admitido el presente recurso el 03-12-2009 este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-
ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 13 de Noviembre de 2009, la ciudadana Abg. Victoria Eugenia Sanz Díaz, Defensora Pública Décima Primera Penal de esta entidad, designada como tal al ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 07-11-2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2009-006396; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 09, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:
“…En fecha 07 de Noviembre de 2009, se celebró la audiencia de Presentación de mis asistidos ALBERTO ARGENIS ROMERO como Imputados por ante el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control…por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL…en su petitorio la Fiscal Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del Estado Monagas, solicitó del juzgado A-quo admitiera la precalificación jurídica por el delito antes mencionado y decretara Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo pidió se acordara que la investigación se llevara por las reglas del Procedimiento Especial…esta representación entre otras peticiones, solicitó: la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se opuso a la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Publica…En esa misma fecha 07-11-09 el Tribunal de Control acordó lo siguiente: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Imputado ALBERTO ARGENIS ROMERO…Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad en lo que para su entender era la existencia de suficientes elementos de convicción para que el Tribunal le acordara la privación de libertad a mi Defendido…En primer lugar tenemos un acta policial de fecha 04-11-09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Monagas, mediante la cual, dejan constancia de un procedimiento policial de aprehensión, indicando que al momento en que se encontraban haciendo un recorrido por el sector la Punta (sic) de esta ciudad, fueron abordados por una ciudadana totalmente desnuda, quien les indico que un sujeto la tenia raptada desde la noche anterior obligándola a ingerir bebidas alcohólicas y a sostener relaciones sexuales durante toda la noche, por lo tanto, se dirigieron a la residencia señalada por la ciudadana y localizaron acostado en la cama al sujeto. Igualmente, no desprenden de las actuaciones actas de entrevistas de testigos que puedan dar fe de las circunstancias que rodearon el procedimiento de aprehensión, encontrándose, los funcionarios actuantes, en la posibilidad de hacer uso de las facultades coercitivas que les confiere el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal…la víctima…en su declaración manifiesta haber sido interceptada por un sujeto desconocido, cuando salía de un expendio de licores donde había comprado una botella de “ron”, quien le colocó un cuchillo en la región abdominal, llevándosela cuatro cuadras más abajo donde la encerró en un ancho, la obligó a tomas licor y a sostener relaciones sexuales. Llama poderosamente la atención de la Defensa que la referida ciudadana se encontraba sola a esa hora ingiriendo bebidas alcohólicas, que no haya puesto algún tipo de resistencia al presunto agresor y que ninguna persona se lograra percatar de esta situación, siendo que el sector arriba señalado, es un lugar bastante concurrido, más aún tratándose de un día viernes después de las diez de la noche…en el EXAMEN MEDICO LEGAL practicado a la víctima, en fecha 04-11-09…se observa que los genitales de la misma presentan aspecto y configuración normal, aunado a ello indica que la desfloración es antigua y que solo observa traumatismos en los brazos, hombros y muslo derecho…mal podría presumirse que bajo estas circunstancias estamos en presencia del delito invocado por la Fiscalía. Sobre este particular, es bien conocido que nuestra legislación ha adoptado un sistema procesal acusatorio donde el Estado, como parte del proceso, tiene el monopolio de acusador a través del Ministerio Publico, estando dentro de sus deberes legales, PROBAR la intervención de los individuos susceptibles de acción penal en la comisión de un delito tipificado como tal dentro de la norma penal sustantiva….la Defensa se opuso a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, sin que ello signifique aceptación de responsabilidad alguna por parte del mismo, sólo podría encuadrarse la conducta presuntamente desplegada por el mismo en el delito de VIOLENCIA FISICA, y no dentro de las previsiones del delito de VIOLENCIA SEXUAL…por cuanto, para considerar que estamos en presencia de ese delito debemos necesariamente enfocarnos en el resultado del examen ginecológico para poder determinar si realmente hubo algún tipo de traumatismo en la zona genital de la víctima, situación que a todas luces no se aprecia en el caso in comento…la mediad de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, lo cual conlleva a una violación flagrante del principio de afirmación de libertad, el cual gozan todos los ciudadano que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el articulo 256 Ejusdem. Los fundamentos antes expuestos, fueron desestimados por el Tribunal, que al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente, solo le basto con indicar que surgen fundados elementos para presumir que el imputado ha sido el autor del hecho imputado por la Representación Fiscal, considerando a su vez que se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 250 en relación con el 251 numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Sin analizar con detenimiento los argumentos de la Defensa, el contenido de las actas y la declaración del imputado…En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene deber ser frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo llevan a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido coparticipe de algún hecho tipificado como delito, de decretar la libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…continuar mi defendido sometido a una medida de coerción personal como lo es la Privativa a su Derecho de Libertad seria sin lugar a duda alguna una violación flagrante a los derechos civiles de estos, consagrados en nuestra Carta Magna como una garantía fundamental…Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos con anterioridad, solicito a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos…” (Cursiva Nuestra).

-II-
DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO

En fecha 20 de noviembre de 2009, la Abg. Lisbeth Rojas Rodrìguez, Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, interpuso escrito que corre inserto a los folios treinta (30) al treinta y tres (33) del presente asunto en apelación, mediante el caul ofreció contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, en los términos siguientes:

“…La ciudadana Defensora Pública, señala en su escrito de Apelación…que no existen a su criterio fundados elementos de convicción para la aplicación de la medida de Coerción Personal que fuera solicitada por el Ministerio Público en atención a los elementos que constan en las actas que conforman la presente causa. Elementos y circunstancias que fueron valorada por la ciudadana Juez…quien acuerda la solicitud que fuera formulada por el Ministerio Público en virtud de los argumentos antes descritos…el Tribunal de control, previo el examen de las actuaciones…de las cuales surgen elementos a criterio de esta representación Fiscal, que hacen procedente la precalificación inicial que se hiciera en el acta de audiencia de calificación de flagrancia donde el Ministerio Público…encuadró los hechos presuntamente ejecutados por el ciudadano en la comisión de los delitos previstos y sancionados en los artículos 42 en su segundo aparte, 41 encabezamiento y tercer aparte, y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y en virtud de los elementos antes descritos solicita la aplicación de la Media de Coerción personal de la cual apela la ciudadana Defensora Pública, por cuanto a criterio del Ministerio Público la misma resulta pertinente a fin de materializar las resultas del proceso y garantizar el sometimiento del ciudadano al proceso al en el cual se encuentra incurso…del legajo documental que conforma la presente causa, surgen del análisis exegético de los mismos, suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado es el autor de los hecho que conforman la precitada causa, con fundamento a lo establecido en los artículos 42, 41 y 43 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y a tales fines riela a los folios que conforman la misma Examen Médico Legal realizado a la víctima del cual se desprende la existencia de una lesión de carácter físico en la misma, así como también se desprende del acta de investigación realizada por el órgano policial que el ciudadano al momento de ser abordado…le fuera retenido un arma ambla (sic) tipo cuchillo con el cual presuntamente somete a la víctima con la intención de materializar la realización de actos de naturaleza sexual no consentidos, hechos para los cuales constriñe a la misma, lo cual a criterio de quien aquí cavila, resultan elementos suficientes para determinar en el curso de la investigación que existe la comisión del hecho punible que resulta de las lesiones en la víctima, y que el mismo pudiera resultar atribuible en forma objetiva a persona alguna, y en el presente caso al ciudadano imputado quien fue señalado como autor de las mismas por la propia ciudadana, y siendo así considera esta Representación Fiscal que lo procedente es solicitar como en efecto se hizo una medida de coerción personal tal y como sucedió en el presente caso, que garantizara al Ministerio Público el sometimiento del ciudadano al proceso en el cual se encuentra incurso…en el presente caso…la medida que fuera solicitada…no es desproporcionada…es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 251 parágrafo primero del Código orgánico Procesal Penal, en los delitos cuya pena exceda de diez (10) años se presume la existencia de un peligro de fuga, y siendo así resulta lógica la solicitud del Ministerio Público en este sentido, a los fines de someter al ciudadano que funge como imputado…Por todo lo cual…esta representación Fiscal solicita se DECLARE SIN LUGAR la solicitud formulada…por cuanto de la revisión del Acta de Audiencia de Presentación , de la cual se apela, e puede evidenciar que efectivamente el Ministerio Público dio cabal cumplimiento a las garantías y Principios Procesales inherentes al acto…y en tal sentido la juzgadora mantuvo incólumes los Principios inherentes al acto, y su potestad de ejercer el control judicial de esta fase procesal, por todo lo cual la petición del defensor debe ser desechada…Por los razonamientos antes expuestos, el Ministerio Público…solicita…1.- sea declarado son lugar por improcedente el Recurso de Apelación interpuesto…2.- Se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que fuera impuesta al ciudadano en audiencia de presentación en fecha 07-11-2009…” (Cursiva de este Tribunal de Alzada, negrillas y subrayado de la Representante de la Vindicta Pública).

-III-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de noviembre de 2009, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2009-006396, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 21 al 28 de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal…fundamentar decisión dictada en audiencia de presentación en presencia de las partes, en la cual la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público presentó al ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, como imputado de la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL artículo 43 en su primera parte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libres de Violencia, cometido en perjuicio de MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ, solicitando se decrete la aprehensión en flagrancia, se aplique una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 250 y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y se rija por las reglas que prevé el procedimiento de la Ley especial que rige la materia y copias certificadas del acta de audiencia y de la decisión que dicte el tribunal. La Defensa solicita se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, alegando que no existen suficientes elementos de convicción para calificar el delito de violencia sexual y que en todo caso solo podría encuadrarse dentro del delito de Violencia Física solicitando copias certificadas de las actuaciones, este Tribunal pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones: De la revisión exhaustiva de las actas procésales se observa de las misma. 1.- Corre inserta al folio 02 y su vuelto Acta de Investigación Penal, de fecha 04-11-09, suscrita por el Detective ALI VILLAFRANCA…2.- Acta de Entrevista realizada a la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ, inserta al folio 06 y su vuelto de las actuaciones de fecha 04/11/09…3.- Riela al folio 09 INFORME MEDICO LEGAL practicada a la victima MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ, de fecha 04-11-09…4.- Corre inserto al folio 17, EXPERTICIA de reconocimiento legal realizada a un (01) arma blanca, denominada cuchillo…5.- Riela al folio 15, Inspección Técnica signada con el Nro 5888, de fecha 04-11-09-09, donde se deja constancia que se trata de un sitio del suceso CERRADO, ubicado en la calle 6, sin número, sector La Invasión de la Puente, Maturín - Estado Monagas. De la anterior Acta Policial así como la entrevista rendida por la víctima se puede evidenciar que la Aprehensión del imputado fue realizada de manera FLAGRANTE a tenor de lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se encuentra legitimada la misma, ya que el agresor fue aprehendido acabando de cometerse el hecho, por lo que se declara legitima la aprehensión del mismo. Del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que se la cometido un hecho punible que amerita pena corporal, y que dicho hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito para perseguirlo como es el delito de VIOLENCIA SEXUAL artículo 43 en su primera parte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libres de Violencia, cometido en perjuicio de MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ, que se le imputa al ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, de igual manera de dichas actas procesales surgen evidentes elementos de convicción que hacer presumir que el imputado ha sido autor del hecho imputado por la Representación Fiscal. Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal como el Acta de Investigación Penal, de fecha 04-11-09…corroborado por la entrevista rendida por la víctima…y que puede ser adminiculado con el informe médico legal realizado a la víctima donde a pesar de que se indica que existe una desfloración antigua también se indica que la víctima presenta: traumatismos en partes blandas en ambos brazos, muslo derecho y los hombros, hematoma periorbitario del ojo derecho, ocasionado por los puños…y la experticia de reconocimiento legal realizada al arma blanca tipo cuchillo incautada al imputado, que presuntamente fuera utilizada para amenazar a la víctima, son estos elementos de convicción suficientes para presumir que el imputado participó como autor en el hecho atribuido, así como por la pena que podría llegarse a imponer, y la magnitud del daño causado existe razonablemente la presunción del peligro de fuga, en consecuencia, la solicitud de la representación fiscal resulta procedente, ya que se cumplen en extremo los requisitos previstos en el artículo 250 y en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y el parágrafo primero del citado Artículo todos del Código Orgánico Procesal Penal para decretarla; desvirtuándose el alegato realizado por la defensa en cuanto a que solo puede imputársele el delito de Violencia Física…considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y el parágrafo primero del citado artículo todos del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, todo lo cual hace evidente el peligro de fuga, por lo cual en se considera procedente la aplicación de la Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad, en contra del ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, solicitada por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL artículo 43 en su primera parte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libres de Violencia, cometido en perjuicio de MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ…este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas…DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2° y 3° y parágrafo primero del Código Órgano Procesal Penal contra del ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, de Nacionalidad venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 08-04-1953, mayor de edad, de 56 años, hijo de Melida Romero (V) y de Francisco Moreno (F), titular de la cedula de identidad Nº 4.819.077, Profesión u Oficio: Seguridad, de Estado Civil Soltero, domiciliado en el Sector Nuevos Horizontes la Invasión de la Puente calle 6 rancho S/N, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL artículo 43 en su primera parte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libres de Violencia, cometido en perjuicio de MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ…Se niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad realizada por la defensa por los mismos motivos que dieron lugar a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se dan aquí por reproducidos, asimismo se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa. Se ACUERDA se sigan las reglas del PROCEDIMIENTO establecido en la Ley Especial que rige la materia, en consecuencia se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público en el lapso de Ley. Se declara flagrante la aprehensión del imputado…” (Cursiva de esta Alzada).

-IV-
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

A) Arguye la recurrente que del contenido del acta policial de fecha 04-11-09 levantada con motivo de la detención de su representado, no se desprenden actas de entrevistas de testigos que puedan dar fe de las circunstancias que rodearon el procedimiento de aprehensión, encontrándose, los funcionarios actuantes, en la posibilidad de hacer uso de las facultades coercitivas que les confiere el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal.
B) Que en el EXAMEN MEDICO LEGAL practicado a la víctima, en fecha 04-11-09 se observa que los genitales de la víctima presentan aspecto y configuración normal, aunado a ello indica que la desfloración es antigua y que solo observa traumatismos en los brazos, hombros y muslo derecho, por lo que -a su criterio- mal podría presumirse que bajo estas circunstancias estamos en presencia del delito invocado por la Fiscalía.
C) Considera que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, sin que ello signifique aceptación de responsabilidad alguna por parte del mismo, sólo podría encuadrarse en el delito de VIOLENCIA FISICA, y no dentro de las previsiones del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por cuanto, para considerar ese delito debe necesariamente enfocarse en el resultado del examen ginecológico para poder determinar si realmente hubo algún tipo de traumatismo en la zona genital de la víctima, situación que a todas luces no se aprecia en el presente caso.
D) Alega que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal a su representado, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, lo cual conlleva a una violación flagrante del principio de afirmación de libertad, el cual gozan todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y a su entender, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
E) Por último la apelante hace una serie de consideraciones a la libertad e imposición de una medida menos gravosa.

Finaliza su impugnación requiriendo en como petitorio se declare con lugar el recurso de Apelación en todos y cada uno de sus puntos.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:
En cuanto a lo alegado por la recurrente en el primer argumento, cuando denuncia que la inspección corporal y la aprehensión de su defendido no se efectuaron en presencia de testigos, encontrándose los funcionarios actuantes, en la posibilidad de hacer uso de las facultades coercitivas que les confiere el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, para ubicar y hacer comparecer a cualquier ciudadano que les sirva como testigo de sus procedimientos, observa esta Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez, que si bien es cierto que el acta policial de fecha 04-11-09, levantada con ocasión a la detención del imputado de autos, no se desprenden actas de entrevistas de testigos que puedan dar fe de las circunstancias que rodearon el procedimiento de aprehensión, de la revisión exhaustiva de la decisión recurrida, se observa, que de los elementos considerados por la Jueza para dictar la medida judicial de privación de libertad, analizó el acta policial señalada por la recurrente, suscrita por el detective Ali Villafranca, quien dejo constancia que en fecha 04-11-09, se encontraba realizando labores inherentes a sus funciones, cuando fueron abordados de repente por una persona de sexo femenino TOTALMENTE DESNUDA, quien salió rápidamente del interior de un rancho adyacente, manifestando que había sido raptada en horas de la noche del día anterior por un sujeto que se encontraba dentro del rancho, quien bajo amenazas de muerte, luego de obligarla a ingerir bebidas alcohólicas utilizando la fuerza y un cuchillo, la obligo en reiteradas oportunidades a tener relaciones sexuales, quedando identificada la referida ciudadana como MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ. Igualmente se dejo constancia en la referida acta policial que ingresaron a la vivienda tipo rancho, donde estaba una persona de sexo masculino en posición de decúbito dorsal con signos de somnolencia y embriaguez etílica, que fue colocado bajo custodia, que le realizaron una revisión corporal, ubicándole semioculto sujeto al pantalón a la altura de la cintura un arma blanca tipo cuchillo, el ciudadano fue identificado como ALBERTO ARGENIS ROMERO, de lo anterior se observa que la forma como se desarrollaron los hechos no era necesaria la presencia de testigos para realizar la revisión la aprehensión del imputado, dado que el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por la recurrente, hace referencia a la autoridad conferida a las autoridades, no siendo esta obligatoria, ya que señala la norma: “…cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá ordenar…”, indudablemente que esta norma tiene como fin procurar que el funcionario policial garantice la legalidad del procedimiento, pero no podemos olvidar que en la realidad los funcionarios tienen que adaptarse a cada situación y actuar en función a las circunstancias que se le presenten, observándose en el caso que hoy nos ocupa, la víctima se encontraba completamente desnuda, a quien tuvieron que resguardar y prestar abrigo, situación que hace mas difícil la ubicación de testigos y aunado a ello, no es necesaria para la realización de la misma, la presencia de testigos, en consecuencia, mal puede sostener la apelante, que los funcionarios actuantes del procedimiento policial de inspección de personas ejecutado en el presente proceso, estaban obligados a hacer uso de las facultades coercitivas a que se refiere el artículo 203 del COPP, mucho más cuando, como ya se indicó, no requiere el procedimiento que realizaban -a la luz de la normativa vigente- la presencia de testigos, debiendo desecharse tal argumento de apelación. Y así se declara.
Alega la recurrente en el segundo punto que el EXAMEN MEDICO LEGAL practicado a la víctima, en fecha 04-11-09, se observa que los genitales de la misma presentan aspecto y configuración normal, aunado a ello indica que la desfloración es antigua y que solo observa traumatismos en los brazos, hombros y muslo derecho, por lo que -a su criterio- mal podría presumirse que bajo estas circunstancias estamos en presencia del delito invocado por la Fiscalía, observa nuevamente esta Corte de Apelaciones, que la Jueza de Instancia fundamento su decisión argumentando lo siguiente:
Del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que se la cometido un hecho punible que amerita pena corporal, y que dicho hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito para perseguirlo como es el delito de VIOLENCIA SEXUAL artículo 43 en su primera parte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libres de Violencia, cometido en perjuicio de MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ, que se le imputa al ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, de igual manera de dichas actas procesales surgen evidentes elementos de convicción que hacer presumir que el imputado ha sido autor del hecho imputado por la Representación Fiscal. Estas afirmaciones las podemos deducir de los elementos de pruebas acompañadas a la solicitud Fiscal como el Acta de Investigación Penal, de fecha 04-11-09…corroborado por la entrevista rendida por la víctima quien indica que ella la noche anterior estaba en el velorio de un vecino y salió un momento a comprar una Botella de ron, para el otro lado de la carretera, que llego y le salió al paso un tipo la agarro por el cuello y le pego un cuchillo en la barriga y le dijo que caminara como cuatro cuadras hacia abajo, que llegaron a un rancho en la calle 6 de la invasión y la metió y le dio para que bebiera del mismo ron que ella había comprado, y la empezó a golpear en varias partes del cuerpo, hasta que la tiro en una camita y allí cada vez que quiso la violo…y que puede ser adminiculado con el informe médico legal realizado a la víctima donde a pesar de que se indica que existe una desfloración antigua también se indica que la víctima presenta: traumatismos en partes blandas en ambos brazos, muslo derecho y los hombros, hematoma periorbitario del ojo derecho, ocasionado por los puños…lesiones estas que al ser adminiculadas con lo manifestado por la victima sobre que el imputado le propino varios golpes para obligarlos a tener relaciones sexuales con él, el hecho que esta hubiese salido desnuda a buscar ayuda y la experticia de reconocimiento legal realizada al arma blanca tipo cuchillo incautada al imputado, que presuntamente fuera utilizada para amenazar a la víctima, son estos elementos de convicción suficientes para presumir que el imputado participó como autor en el hecho atribuido, así como por la pena que podría llegarse a imponer, y la magnitud del daño causado existe razonablemente la presunción del peligro de fuga, en consecuencia, la solicitud de la representación fiscal resulta procedente, ya que se cumplen en extremo los requisitos previstos en el artículo 250 y en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y el parágrafo primero del citado Artículo todos del Código Orgánico Procesal Penal para decretarla; desvirtuándose el alegato realizado por la defensa en cuanto a que solo puede imputársele el delito de Violencia Física…considera quien decide que, en el caso en concreto, se encuentran llenos los extremos de los tres ordinales del artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, y el parágrafo primero del citado artículo todos del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde existen elementos para presumir la participación del imputado en el hecho que se le atribuye y considerando que la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, todo lo cual hace evidente el peligro de fuga…” (Cursiva de esta Alzada).

Apreciada la decisión recurrida, para resolver este argumento recursivo, se observa que no le asiste la razón a la recurrente, cuando señala que por el hecho de que el examen médico legal practicado a la víctima señala que los genitales de la misma presentan aspecto y configuración normal, que la desfloración es antigua y que solo observa traumatismos en los brazos, hombros y muslos derechos, mal podría invocarse el delito atribuido por la fiscalía, pues pareciera que la recurrente entiende que por no existir lesiones en los genitales y ser la desfloración antigua, no se perfecciona el delito de violencia sexual, atribuido por la representación fiscal y aceptado por la Jueza de Instancia, lo cual a criterio de quienes aquí decidimos, no necesariamente debe sostenerse que toda mujer violada sufre una lesión en sus genitales, porque en muchos casos la violación es un coito común o vaginal que no deja lesiones, siendo que en el caso que nos ocupa, el hecho dejo lesiones en todo el cuerpo a la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ, incluso en el muslo, y el que la víctima no haya presentado lesiones en los genitales y la desfloración sea antigua no desvirtúa los serios elementos de convicción valorados por la Jueza de Primera Instancia para admitir la calificación jurídica, dada por la Representación fiscal a los hechos atribuidos al ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, debiendo destacarse que la misma ley especial define el abuso sexual como toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha, y el artículo 43 de la Ley Especial establece -Violencia Sexual. Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. - quedando de esta manera desvirtuado el tercer argumento de la recurrente, cuando señala que considera que la conducta desplegada por el imputado, sin que ello signifique aceptación de esta, es el de violencia física y no el de violencia sexual, toda vez que esta Alzada observa que para el momento procesal actual existen pruebas científicas que hacen presumir de manera fehaciente la veracidad del dicho de la víctima, y en consecuencia para presumir la comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia cometido en perjuicio de la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ. Así se declara.

Ahora bien, en lo que respecta al cuarto punto de apelación relativo a que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, lo cual conlleva a una violación flagrante del principio de afirmación de libertad; aprecia esta Corte de Apelaciones luego de considerar que si existe la detención en flagrancia del ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual establece una pena a imponer de diez (10) a quince (15) años de prisión, surge la presunción legal de peligro de fuga en el presente caso, al cumplirse los requisitos exigidos en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, concluyéndose que, no fue desproporcionada la aplicación de una medida de coerción personal de privación decretada por el juez de instancia, ello así por cuanto, el delito que se le atribuye al imputado, es un delito con una pena muy alta, siendo proporcional la aplicación de la medida de privación judicial, decretada con base a los criterios manejados en todo el desarrollo de esta decisión; debiendo en consecuencia desecharse tales argumentos recursivos. Y así se decide.

En relación a las consideraciones sobre la Libertad personal considerada como un derecho Constitucional de eminente orden público e imposición de una medida menos gravosa esbozada por la recurrente, sustentando su petición en los artículos 2, 44.1 Constitucional y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, , 243, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto esta Corte estima que no han variado las circunstancias o presupuestos que motivaron al Juez de Control a proveer en ese sentido, sumado a que pudiera surgir el presupuesto conocido como El Pericullum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que los acusados, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del Proceso.

Quienes aquí decidimos, consideramos, que si bien es cierto que tanto nuestra Carta Magna como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, los Principios de presunción de Inocencia y al Principio de Libertad, no es menos cierto que los mismos como regla General tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Legal; en consecuencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 44, Numeral 1°, establece lo siguiente: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. …” “… Será juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. …”. Y en este orden de ideas reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. …”. Negrillas y subrayado nuestras.
Todo lo antes expuesto y las excepciones se encuentran establecidas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión que hace la propia normativa legal y constitucional, facultando a el Juez que al caso concierna, para Decretar la Medida Judicial de Privación de Libertad, cuando concurran la existencia de los supuestos contemplados en dicha norma legal.
La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad procede siempre que se llenen los extremos exigidos en el Artículo 250 de nuestra norma adjetiva penal y se debe mantener cuando no hayan variado los supuestos que le dieron origen y cuando exista una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, y en el presente caso, tal como se dejo asentado en el punto recursivo anterior, la pena que pudiera llegar a imponérsele al imputado es de diez a quince años de prisión, en virtud de atribuírsele la comisión del tipo penal establecido en el encabezamiento del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, haciéndola suficientemente alta, para presumir la fuga, de conformidad con el artículo 251 parágrafo primero ejusdem, por lo que se hace necesario el mantenimiento de la medida decretada por el Tribunal de control. Y así se decide.-

En consideración a los pronunciamientos, antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto por la Defensa de ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, en contra de la decisión dictada el 07-11-2009 por el Tribunal Quinto en funciones de Control de Guardia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, y expresó que son suficientes los elementos, insertos en aquel asunto principal, para estimar la presunta responsabilidad de aquél en el hecho que se le atribuye. Como consecuencia de lo anterior, se niega el pedimento de que se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DÍAZ, Defensora Publica Décima Primera Penal del Estado Monagas, en su carácter de defensor judicial designada al ciudadano ALBERTO ARGENIS ROMERO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.819.077, en el proceso penal que se ventila en el asunto principal Nº NP01-P-2009-006396, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES MARQUEZ RODRIGUEZ. Como consecuencia de lo anterior, se niega el pedimento de que se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Así se decide.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los Nueve (09) días del mes de Febrero de 2010. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Juez Presidente,

ABG. MILANGELA MARÍA MILLÁN GÓMEZ

La Juez Superior Ponente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMÁN
La Juez Superior,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ÁLVAREZ SÁNCHEZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el presente auto.

La Secretaria,

ABG. MARTHA ELENA ÁLVAREZ SÁNCHEZ

MMMG/DMMG/MYRG/MEAS/djsa.**