REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 02 de Febrero de 2010 199º y 150º Decisión: (021-10) Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA Causa: S5-09-2594 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho RAIZA E. PEREZ, Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N º 79.647, actuando en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 25 de noviembre de 2009, a cargo de la Juez SONIA ANGARITA, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 49, numeral 1º ejusdem, y artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto de fecha 13/11/09 proferido por el referido Juzgado, que acordó el diferimiento de la Audiencia Preliminar solicitada por la Fiscalía 138º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud…” de que lo expuesto en el Acta Policial y las actuaciones no se corresponden con la calificación jurídica dada en la acusación...” Para decidir, esta Sala observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 01/12/09, la Profesional del Derecho RAIZA E. PEREZ, Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.647, actuando en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, presentó escrito de Apelación (Folios 156 al 163 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO PRIMERO CONSIDERACIONES DE HECHO En fecha 30 de Septiembre de 2009, IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, actuando en su carácter de Fiscal de la Fiscalía Cuadragésima Primera (41º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentaron (sic) ACUSACIÓN en contra de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Vigente, solicitando se mantenga medida Privativa (sic), de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal acuerda se realice la Audiencia Preliminar para el día Dos (02) de Noviembre de 2009, fecha en la que fue diferida dicha audiencia para el trece (13) de Noviembre de 2009. En fecha 13 de Noviembre de 2009, el Juzgado Trigésimo tercero (sic) de primera (sic) Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Acuerda (sic) el (sic) Pleno Acto de celebración de la audiencia preliminar a solicitud de la ciudadana Fiscal NORKA AMUNDARAY el DIFERIMIENTO de la misma dando nuevo lapso de diez (10) días para presentar nuevamente su escrito ACUSATORIO manteniendo en contra de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN,… ordenando la (sic) mantenerlos en su sitio de reclusión en espera de que la representación de la Vindicta Pública presentara su NUEVO ESCRITO ACUSATORIO. CAPITULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DE DERECHO UNICA DENUNCIA: SOBRE LA BASE DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447, ORDINAL 5, EIUSDEM por cuanto el Juez de Mérito violento (sic) de manera flagrante el contenido de los artículos 25, 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo (sic) 190, 191 y 192, referido al derecho a la defensa, y al debido proceso y 328, 330 y 335 estos del Código Orgánico Procesal Penal referida a la incongruencia omisiva así lo han determinado reiteradas Jurisprudencias del máximo (sic) Tribunal de la República, toda vez, que se evidencia que en el presente caso mis representados no fueron imputado(sic) previamente por el Ministerio Público por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, aún cuando la Fiscalía dispuso del lapso previsto en la norma para presentar su escrito acusatorio y más aún en la investigación realizó todas las diligencias pertinentes a la acumulación de las pruebas, (testimonios y experticias), como puede evidenciarse del Capítulo VII PETITORIO de su escrito acusatorio; es por lo que mal puede la representante Fiscal Solicitar el Diferimiento de la Audiencia Preliminar el (sic) en Plena (sic) Acto para tal Audiencia, no estando previsto en la norma contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho lapso ni menos aún se encuentran (sic) enmarcado en la norma del artículo 329 ó 330 del Código Orgánico Procesal Penal ni mucho menos como pretende hacer ver la Juez decisora que dicho lapso de diferimiento de la Audiencia Preliminar esta previsto en el artículo 327 EIUSDEM. DEL AUTO RECURRIDO Preciso (sic) el Juez de la recurrida lo siguiente: “Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este juzgado TRIGÉSIMO TERCERO de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, ACUERDA DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana RAIZA E. PEREZ, defensa privada de los imputados JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, de NULIDAD ABSOLUTA del AUTO QUE ACORDÓ EL DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SOLICITADA POR LA FISCAL, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 49, numeral 1º EIUSDEM, y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hasta la presente etapa del proceso no han variado las circunstancias que originaron la imposición del a (sic) Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así las razones que fueron expuestas para declarar sin lugar la solicitud de Nulidad requerida por la defensa. ASÍ SE DECLARA”. En ese mismo orden de ideas, es de resaltar, que conforme al principio de CONTROL JUDICIAL, establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, “a los Jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código (sic) , en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…” por lo que, la Juez de Mérito no podia (sic) suplir la falta u omisión en que incurrió la representación del Ministerio Público, puesto que, el órgano Jurisdiccional está obligado a preservar los derechos y garantías de los administrados; razón por la cual, reiteramos, con el respeto que nos merece, la Juez de la recurrida violentó de manera flagrante el contenido del artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, lo cual acarrea la NULIDAD ABSOLUTA del AUTO QUE ACORDÓ EL DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 13 de Noviembre de 2009, y demás actuaciones subsiguientes, a excepción del presente escrito de Apelación y del escrito donde solicito (sic) la NULIDAD DEL AUTO que acordó el diferimiento de la audiencia preliminar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 49, numeral 1, EIUSDEM y artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ EXPRESAMENTE SOLICITO SEA DECLARADO. En este sentido nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal sobre el punto en referencia ha señalado lo siguiente.(SIC) Ahora bien, luego de haber revisado las actas procesales del expediente, la Sala observa, que efectivamente el Fiscal del Ministerio Público, omitió cumplir con la obligación de la imputación fiscal. Se evidencia en el caso de autos, que el ciudadano Jorge Luis Filgueira Márquez, acudió voluntariamente a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo privado de su libertad, por orden de aprehensión acordada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar. Posteriormente, se efectuó la audiencia de presentación del ciudadano Jorge Luis Filgueira Márquez, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que el Ministerio Público lo instruyera de los hechos por el cual estaba siendo detenido, limitando su derecho a defenderse en la referida audiencia, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. En relación a la imputación fiscal, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente: “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 226 del 23 de mayo de 2006). Así mismo, se observa en el acta de la audiencia de presentación, que el Tribunal de Control expuso lo siguiente: “…este tribunal observa aún cuando no se verificó la audiencia de imputación previa a la captura, en razón de la orden de aprehensión (…) luego de recabado una serie de elementos de convicción (…) por cuanto hubo una identificación plena por parte de una de las víctimas vale decir la ciudadana Xiomara Paúl (…) el imputado (…) notificado de sus derechos de conformidad cono (sic) establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido analizadas las actuaciones considera este órgano jurisdiccional la no existencia de algún acto que haga presumir la necesidad de declarar la nulidad de las actuaciones…”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal). La Sala advierte, que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley. Por consiguiente, es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos. Lo que quiere decir, que en el presente caso, el ciudadano Jorge Luis Filgueira Márquez, al momento de la audiencia de presentación, no disponía de los medios adecuados para defenderse, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal, supra mencionados. En relación a esto, la doctrina expuesta por la autora Isabel Huertas Martín, en su trabajo “El Sujeto Pasivo del Proceso Penal Como Objeto de la Prueba”, al referirse a la condición de imputado expuso lo siguiente: “… la adquisición del status de imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho a la defensa, evitando (…) desde la fase de investigación, que puedan producirse contra la misma situaciones materiales de indefensión. El nacimiento de la condición de imputado viene marcado (…) el nacimiento del derecho a la defensa…”. De igual manera la doctrina establece que: “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995. p 29.) Es por ello, que la ausencia del acto formal de imputación, coloca al investigado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción penal, tal y como sucedió en el caso de autos, siendo denunciado por los defensores en la presente solicitud. En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente: “… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…”. (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006). Todo esto, conlleva a la Sala de Casación Penal a decidir, que la falta de imputación fiscal del ciudadano Jorge Luis Filgueira Márquez por parte del Ministerio Público, vulneró flagrantemente principios constitucionales y legales, por lo que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público Nº DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”. En atención a todo lo expresado anteriormente y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó a la presente causa el 5 de junio de 2007, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesto por los ciudadanos abogados Rafael Juncal Martínez y Antonio Medardo Velásquez. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la audiencia de presentación del 12 de diciembre de 2006 y todos los actos procesales posteriores a estos. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le de continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide. (Sent. No 426 de fecha 27-07-07 con Ponencia del Magistrado DR. ELADIO APONTE APONTE). Tal como se desprende del contenido de la Sentencia ut supra, debió el Ministerio Público, solicitar en esa oportunidad lapso para presentar nuevamente su acusación pero salvaguardando los derechos y garantías de los imputados de fecha 30 de Noviembre de 2009, y no proceder a imputar a los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, respeto (sic) al delito que según su criterio cometieron, no siendo dable al Juez de Control suplir la falta u omisión en que incurrió la Representación Fiscal, puesto que, como ya quedó expresado anteriormente, el acto de imputación constituye el eslabón fundamental en el efectivo ejercicio de la defensa y este acto no puede ser omitido por parte del Ministerio Público, ni tampoco permitido por el Órgano Jurisdiccional, quien está obligado a preservar los derechos y garantías constitucionales de los administrados. Es importante reseñar que la representación fiscal en su nuevo escrito acusatorio no subsano (sic) error, no amplió su anterior acusación no corrigió errores materiales sino que cambio (sic) la calificante del delito por el cual había acusado en su anterior escrito. Cabe destacar que resiente Jurisprudencia proveniente del Máximo Tribunal de la Republica (sic) con ponencia del magistrado (sic) DR. CARRASQURO (sic) LOPEZ nos establece los actos previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de estos actos no esta previsto como lo pretende la representación Fiscal Centésima Trigésima Octava del Ministerio Público después de haber presentado su escrito acusatorio formal solicitar nuevo lapso para presentar nuevo escrito acusatorio como ocurre en el presente caso; sin obtener una negativa de dicha pretensión por los administradores de justicia. Y no como sin temor a equívocos me atrevo a firmar incurrió la juez de la recurrida cuando afirmó en su decisión del 25-11-0 (sic), que la Vindicta Pública en su escrito formal de acusación de fecha 30 de Septiembre no había hecho el acto formal a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y acordó diferir la Audiencia por un nuevo lapso de 10 días para la Fiscalía presente su nueva acusación. Llana (sic) la tensión (sic) de esta defensa el hecho de que la Juez en la recurrida en su escrito de fundamentación de fecha 25-11-09, pretende hacer ver que el nuevo lapso de 10 días concedido a la Fiscalía es un lapso donde se salva el “sagrado derecho a la defensa” “el representante fiscal le indica a las partes a su consideración el escrito acusatorio debió ser por la Figura de Robo agravado y no genérico como se había presentado.” CAPITULO TERCERO PETITORIO En razón de los fundamentos de hecho y de derecho, es por lo que muy respetuosamente solicito de los Magistrados de la Corte de Apelaciones que haya de conocer de la APELACIÓN, DECRETEN LA NULIDAD ABSOLUTA del AUTO QUE ACORDÓ LA SOLICITUD DE DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 13 DE NOVIEMBRE DE 2009. Y EL MNTENIMIENTO de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra del (sic) ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, en fecha 22 de Agosto de 2009, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 49, numeral 1º ejusdem y artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consiguiente inmediata libertad. De conformidad con el contenido del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como elementos probatorios los siguientes: 1.- Escrito de fecha 16 de Noviembre de 2009, donde solicito la nulidad del AUTO QUE ACORDÓ EL DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 13 DE Noviembre de 2009. 2.- DESICIÓN (sic) contentiva del AUTO que acordó el diferimiento solicitado por la fiscalía de fecha 13 de noviembre de 2009. 3.- Escrito de ACUSACIÓN FORMAL, emanado de la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público de fecha 30 de septiembre de 2009. 4.- NUEVO ESCRITO ACUSATORIO DE FECHA 23 DE Noviembre de 2009. 5.- DECISIÓN del Juzgado 33 de Control de fecha 25 de Noviembre de 2009.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En atención al contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada NORKA AMUNDARAY ROJAS, en su carácter de Fiscal Centésima Trigésima Octava del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito ante el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los hoy imputado en la presente causa ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, bajo las siguientes consideraciones: “…omissis… CONTESTACIÓN AL FONDO Ciudadanos Jueces de esta honorable Corte de Apelaciones, una vez analizado minuciosamente el escrito de apelación presentado por la defensa de los acusados, consta esta Vindicta Pública que la profesional del derecho no realizó diligentemente un computo adecuado de los días de despacho transcurridos desde la fecha 13 de noviembre del presente año 2009, fecha en la cual se realiza la audiencia en la cual se imputa a los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, ampliamente identificados en las actas del expediente, a la fecha 01 de diciembre del mismo año 2009, fecha en la cual presenta su escrito de apelación relacionado a dicho auto, quedando evidenciado que la ciudadana defensora no cumplió con lo que contempla el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es claro al establecer el lapso que se tiene para las apelaciones de autos, habiendo la defensa presentado extemporáneamente el recurso que en merito (sic) al respeto a la defensa y como parte de bueno fe le da contestación el Ministerio Público. En cuanto a lo que alega la defensa, cuando hace hincapié en que se le están violentando los derechos a los imputados, esta totalmente lejos de la realidad su argumento, ello por que el Ministerio Público lo hizo fue corregir el error en que se había incurrido al calificar el delito como Robo impropio habiendo sido utilizado por los imputados al momento de cometer el hecho un facsímil, por lo que la conducta desplegada por los imputados se subsume en la descrita en la norma penal anteriormente señalada ro, pero agravado por el arma utilizada y en el procedimiento fue evidente la incautación de el objeto facsímil, instrumento utilizado como medio idóneo para la ejecución del delito en contra del ciudadano: IDIAMING JHONNY OROPEZA JIMENEZ, encontrándose en poder de uno de los imputados al momento de producirse su aprehensión, y aún así cuando no se trata de un arma de fuego real, sirvió como medio intimidante para lograr la sumisión de la victima y facilitarse el hecho de despojarlo de sus pertenencias. Con ocasión a esta circunstancia ha sido de reiterada la jurisprudencia del tribunal (sic) supremo (sic) de Justicia, al dar su pronunciamiento sobre el valor dado a un facsímil u otro objeto que se utilice en simulación de un arma de fuego, a los fines de la calificante especifica del delito de robo prevista en el artículo 458 del código penal (sic), como es: “una relación del mismo orden psicológico: inclusive basta que el agresor aparezca manifiestamente armado o que simule un carácter que no tiene, de alguna manera disfrazada, no se podría pretender que la víctima esperase comprobar la efectividad del arma o habito. Basta que el efecto intimidatorio sobre la voluntad se desestime que se experimente el temor a perder la vida, que se crea en el carácter uniforme del agente, no obstante la falsedad del medio usado, siempre que sea razonable el temor o verosímil la creencia.” PETITUM Sobre la base de todo lo expuesto, solicito muy respetuosamente a los jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones, en razón de una sana aplicación del derecho a los fines de ser transparente y justo, que el presente escrito de contestación sea admitido y en consecuencia sea declarado SIN LUGAR POR EXTEMPORANEO el Recurso de APELACIÓN interpuesto por la abogada: RAISA E. PEREZ, defensora de los ciudadanos: JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, contra la decisión dictada por el juzgado Trigésimo Tercero de primera instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre del 2009, y se mantenga la medida de Privación de Libertad que pesa sobre los acusados ampliamente identificados.” III DE LA DECISIÓN RECURRIDA Cursa en autos (Folios 132 al 146 del cuaderno de incidencia) decisión de fecha 25 de Noviembre de 2009, emitida por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se lee textualmente lo siguiente: “…Con vista al escrito consignado por la ciudadana RAIZA E. PÈREZ, abogada en ejercicio en su carácter de defensora de los imputados: JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZANS MARIN, consignó escrito el cual solicita y expone lo siguiente: “…Yo. RAIZA E. PEREZ,… en este acto con el carácter de Defensor de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN,… De conformidad con los artículos 25 y 49. 1 constitucional y 329 y 330 solicitar la NULIDAD DE AUTO QUE ACORDO EL DIFERIMIRNTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE FECHA 13 DE Noviembre de 2009. SOLICITUD DE NULIDAD DEL AUTO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 447 ORDINAL 5 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. En fecha 13 de Noviembre de 2009, tuvo lugar por ante este Tribunal a su digno cargo la "AUDIENCIA PRELIMINAR" prevista para tal fecha en la causa Nro 44. 98- 2009 (sic), donde una vez la ciudadana Juez que presidía la Audiencia en cuestión, le cedió la palabra a la Fiscalía del Ministerio Público para que Formalmente Acusara a los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, tal como 10 había realizado en su Escrito Acusatorio presentado en fecha 30 de Septiembre del 2009, la Fiscalía procedió de inmediato a solicitar DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA Preliminar alegando la fiscalía que el delito que había imputado en la acusación presentada en la oportunidad legal para tal hecho no era el que debió imputar, y por tal motivo la FISCALÍA SOLICITO TAL DIFERIMIIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, en ese estado la ciudadana Juez le cedió la palabra a los ciudadanos Acusados para que manifestaran lo que a bien tuvieran, a lo que ellos manifestaron no querer declarar, seguidamente le cedió la palabra a la defensa, representada en mi persona, una vez tomada la palabra manifesté oponerme a la CONCESIÓN DE NUEVO PLAZO PARA QUE LA FISCALIA PRESENTARA OTRA VEZ SU ACUSACIÓN cuando la fiscalía lo que debió peticional (sic) en esa oportunidad un lapso para REFORMULAR LA ACUSACIÓN Y NO haciendo como pretende la fiscalía nuevas imputaciones no realizadas en su anterior escrito acusatorio. Es por ello que a la luz del artículo 190, 191,192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la NULIDAD DEL AUTO QUE DECLARO CON LUGAR LA SOLICITUD DE DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 13/11/09 y acordada en esa oportunidad, toda vez que del articulo 329 y 330 se concluye que dicho plazo no esta previsto y que a la fiscalia (sic) ya se la había acordado el tiempo que contempla la norma para presentar su ACUSACION y así lo hizo, entonces mal puede el Tribunal acordar el mismo día previsto para la darse la Audiencia preliminar nuevo plazo de DIEZ (10) DIAZ para que la fiscal, haga otra imputación en el escrito acusatorio ya presentado, plazo este no previsto en la norma del articulo 329 o 330 del Código Orgánico Procesal penal el dia (sic) previsto y en pleno acto de audiencia preliminar acordar nuevo plazo para que la vindicta Pública Realice nueva imputación, lo cual se traduce en violación AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO A LA DEFFENSA y AL DERECHO A SER OIDO, JUZGAMIENTO EN LIBERTAD, INDUBIO PRO-REO a tenor de lo dispuesto en los artículos 49.1 y 49.3 Constitucionales. En tal sentido, es de resaltar que, "el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso he sido entendido como el tramite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y se analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existen violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de su derecho o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Sent.171 de fecha 08-02-2006, magistrado ponente, DRA. LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO). De todo lo anteriormente expuesto, se evidencia clara y determinantemente que se violaron los artículos 25 y 49.1 Constitucionales y 329, 330, 190 Y 19J del Código Orgánico Procesal Penal los cuales son del tenor siguiente: El artículo 25 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela dice lo siguiente: "todo acto dictado en ejercicio del Poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados en esta constitución y las leyes es nulo", el articulo 49 numeral 1" señala que serán nulas las pruebas obtenidas con violación al debido proceso, y el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal señala que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención del imputado en los casos y formas que este Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en el Código, en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, con las leyes, acuerdos y tratados internacionales suscritos por la Republica (sic). El artículo 49, numeral 10 de la Constitución de la de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, donde se señala que "la defensa y la asistencia Jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de accede." a las pruebas y de dispone.' del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Es de advertir, que no se trata del incumplimiento de simples formalidades, sino del incumplimiento de garantías constitucionales a los derechos del ciudadano, garantías y derechos que se deben aplicarse al presente caso y, el Juez de Control que es un Juez de Control Judicial y que de conformidad con el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal penal debe controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la Republica (sic), tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica (sic); por lo que, no se impone otra cosa, que la DECLARATORIA DE NULIDAD DIIL AUTO QUE ACORDO EL DIFEHIMIENTO (sic) DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO. En tal sentido, es de resaltar que, la Representación de la Vindicta Pública en el texto de la acusación, no hizo referencia en modo alguno, al delito contenido en el artículo 458 del Código Penal, (ROBO AGRAVADO), Y, eso es totalmente entendible por esta defensa toda vez que de la norma contenida en el artículo 458 del Código Penal, se infiere “se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada” y en la causa que nos ocupa supuestamente los autores del hechos portaban un FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, y aquilatada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia a establecido que el Facsimil (sic) de arma de fuego no constituye un arma de fuego con lo que mal podría pensarse que puede representar una amenaza para la vida, entonces no puede aceptarse que la Fiscalía del Ministerio Público en Flagrante violación al articulo (sic) 281 Y 282 del Código Orgánico Procesa] Penal, mencionado artículo obliga a la vindicta del Ministerio Público a actuar de buena fe, circunstancia esta no prevista en la SOLICITUD DIFERIMIENTO en pleno acto de audiencia preliminar de fecha 13/11/09, en flagrante violación al DERECIIO (sic) A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO; por lo que, es de señalar que si la Representación del Ministerio Público hubiese actuado adecuadamente, es decir conforme a lo preceptuado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se ordena al Ministerio Público que en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación, sino también aquellos que sirvan para exculparle. De todo lo anteriormente expuesto, se evidencia clara y determinantemente que, en cuanto a los hechos acaecidos en fecha 13 de NOVIEMBRE de 2009, la Representación Fiscal no ACUSÓ conjuntamente en el escrito acusatorio todos los delito con los cuales pretendía sostener tal pretensión mientras que, en lo atinente a los hechos acaecidos en fecha 19 de Agosto de 2009, omitió hacer referencia al tribunal que se pretendido nueva imputación la hará por el artículo 458 del Código Penal aún cuando la supuesta arma de fuego es un FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO; todo lo cual, constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso que acarrea la nulidad absoluta del auto que acordó dicho diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 13 de Noviembre de 2009. En ese mismo orden de ideas, en cuanto a la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTAS (sic), considero oportuno hacer referencia a la sentencia Nº 256. EXP Nro. 2181, de fecha 14 de febrero de 2002, emanada de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde entre otros particulares, se dejo (sic) asentado lo siguiente: Del análisis del expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la sala observa que: La nulidad, en general, puede fundarse no solo en cuestiones formales, como seria (sic) el incumplimiento de requisitos exigidos ya actos procesales, por ejemplo, sino también en la violación de requisitos de fondo como ocurre en materia de contratos. Entre las causas de nulidad de actos o negocios jurídicos de cualquier clase, de actos procesales, pueden estar la inconstitucionalidad del negocio o del acto procesal, si este infringe derechos o garantías constitucionales. Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales preterminadas (sic) para la obtención de una prueba y estas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas articulo. (49.1 constitucional). La tortura esta prohibida por el articulo (sic) 46 de la vigente constitución, y las declaraciones producto de esta clase de de violación, son nulas no solo por la violencia, sino por mandato de la convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura del 28 de febrero de 1987 (articulo (sic) del 10) y de la convenciones del 26 de junio de 1987 (articulo (sic) 15)… Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respectar las garantías procesales, pero el código orgánico procesal penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al articulo 10 del código de Procedimiento Civil… No señala el artículo 328 del código orgánico procesal penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del código orgánico procesal penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que es un principio que rige el proceso penal (articulo (sic) 18 del Código Orgánico procesal penal (sic))… Establecido lo anterior, sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad por intentar la acción, ya que conforme al articulo (sic) 190 del código orgánico procesal penal, no podría ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, a los actos cumplidos, en contravención a con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el código orgánico procesal penal como en la constitución… Por otra parte, en sentencia de esta sala Nº 256/2002, caso: “Juan Calvo y Bernardo Priwin”, se indico (sic) que las nulidades por motivo de inconstitucionalidad (como lo serian el desconocimiento de rango constitucional) que hayan de ser planteadas en los diferentes procesos judiciales, no necesariamente deben ser presentadas a través de la vía del amparo constitucional, pues en las respectivas leyes procesales existen las vías especificas e idóneas para la formulación de las mismas, y que en el caso del proceso penal dicha vía procesal esta prevista en los artículos 190 y 191 ejusdem. En efecto, en la sentencia antes mencionada, se señalo lo siguiente: “la nulidad, en general, puede fundarse no solo en cuestiones formales, como seria (sic) el incumplimiento de requisitos exigidos a actos procesales, por ejemplo, sino también en la violación de requisitos en la violación de requisitos de fondo como ocurre en materia de nulidad de contratos. …OMISSIS… Del contenido de las Sentencias ut supra transcritas y, visto que no se trata del incumplimiento de simples formalidades, sino del incumplimiento de garantías a los derechos del imputado, garantías que deben aplicarse al presente caso, y el Juez de Control, que es un juez de control judicial y que de conformidad con el contenido del articulo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal, debe controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la Republica (sic), tratados, convenios o acuerdos internaciones suscritos por la Republica (sic); es por lo que no se impone otra cosa que la DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA del AUTO QUE ACORDO EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN FECHA 13.11.09, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 49, numeral 1ª EIUSDEM, y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, Y si expresamente solicito sea declarado. Y en consecuencia se ORDENE LA REALIZACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR A LA BREVEDAD Y MIENTRAS TRANCURRE TAL HECHO S (sic) EL (sic) ACUERDE una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mis defendido de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 256, en procura a salvar los derechos violados pues la decisión de el Tribunal crea una GRAVAMEN IRREPARABLE a los ciudadanos JUAN MAUEL CONTRETAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN, todo de conformidad con los artículos 49 numerales 1º y 3º de la constitución (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 25 ejusdem, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, concluyo formalmente y respetuosamente solicitando de la honorable Juez de Control: 1-. DECLARE CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL AUTO QUE ACORDO EL DIFERIMIENTO D ELAS AUDIENCIA PRELIMINAR EN LA CAUSA nª 14.498-09 y, DECRETE en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA del AUTO QUE ACORDO E DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SOLICITADA POR LA FISCAL, de conformidad con el articulo (sic) 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 49, numeral 1º EIUSDE, y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…” El Tribunal de Control para decidir observa: En fecha 13 de noviembre del año en curso, la Fiscal del Ministerio Publico actuante solicitó la suspensión del acto de Audiencia Preliminar fijado para esa misma fecha, indicando entre sus alegatos o fundamentos de la referida solicitud que: “Ciertamente el Ministerio Publico presento acto conclusivo, sin embargo esta representación Fiscal en este acto solicita se suspenda la presente audiencia prelimar (sic), toda vez lo expuesto en el Acta Policial y las actuaciones no se corresponden con la calificación jurídica dada en la acusación, en tal sentido solicito se suspenda la Audiencia prelimar (sic) fijada para el día de hoy, ya que en este acto voy a hacer la imputación formal ya no podemos apartarnos que el día 19 de agosto de 2009, por las adyacencias del UD 3 de Caricuao, el ciudadano: IDIAMING JHONNY OROPEZA JIMENEZ, esta victima quedo identificada con la cédula de Identidad V-18.441.394, de 22 años de edad cuando se desplazaba aproximadamente las 04:00 horas de !a tarde, por la UD-3 de Caricuao, manifestó la victima (sic) que iba escuchando música con su MP-4, cuando alguien lo agarro fuertemente del cuello y le dio un fuerte golpe en la frente y otro de franela de color marrón saco (sic) una pistola de color negro y le apunto en el estomago y le dijo quítate, “……” quedo (sic) aturdido por el fuerte golpe, le quitaron su bolso negro que tenia su teléfono celular, unos lentes, y ochenta bolívares, y el MP-4, luego le dijeron arranca de aquí y corre pero como estaba mareado no pudo correr y ellos se fueron corriendo, en ese momento dos funcionarios que responden a los nombres de los funcionarios RAMIREZ JOSEPH y MARTINEZ RENNY, adscritos al Centra de Coordinación Policial Caricuao de la Policía Metropolitana, transitaban por el lugar, la victima (sic) los (sic) intercepta y les señala a los muchachos que lo robaron, los policías actuaron rápidamente y los detuvieron preventivamente, dándole la voz de alto, plena identificación como funcionarios policiales, seguidamente se presento la victima (sic), señalando a los ciudadanos retenidos manifestando que fueron los mismos que momentos antes los despojaron de sus pertenencias presuntamente bajo amenaza de muerte portando presuntamente un arma de fuego, atendiendo esta información los funcionarios le manifestaron a los ciudadanos presentes que se presumía que podrían portar algún elemento de interés criminalístico y que por lo tanto se iba a realizar una inspección, acto seguido y amparado en el Articulo 205° del Código Orgánico Procesal Panal, el AGENTE (PM) 3302 RAMIREZ JOSEPH procedió a realizarle dicha inspección corporal superficial, en presencia del ciudadana, dando como resultado que se le incauto sosteniendo con fuerza en su mano derecha al primer ciudadano (01) bolso de material sintético de color negro, contentivo en su interior de un lente de material sintético de color negro con la inscripción a un lado que se puede leer: GASCAN, UN TELEFOMO CELULAR DE COLOR AZUL OSCURO MARCA MOTOROLA CON UN SERIAL QUE SE PUEDE LEER: 356888014384901 CON SU RESPETIVA BATERIA, UN MP-4 DE COLOR VERDE Y PLATEADO QUE SE PUEDE LEER LT-S3MP4-1G Y LA CANTIDAD DE (80) OCHENTA BOLIVARES DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: (04) CUATRO BILLETES DE (20) VEINTE BOLIVARES SERIALES; A19635677, 035771599, D14SI449B, D44192489. Dicha evidencia fue reconocida por la victima como de su propiedad. Vista esta situación, colectada la evidencia y atendida la denuncia, los funcionarios le indicaron a los hoy presentes que por favor hicieran entrega de su cedula de identidad laminada, quedo como dijo ser y llamarse: CALAZANS MARIN JOSE GREGORIO, titular de la cedula de identidad N°: V-22.523.672; quien vestía para el momento: franela da color blanca, pantalón Jean de color negro, zapatos casuales de color marrón, siendo sus características físicas: Piel morena, cabello de color negro, estatura aproximada 1,80 metros, contextura delgada manifestó residir en: LAS ADJUNTAS PARTE ALTA DE LA ACEQUIA CASA SIN NUMERO; el segundo ciudadano se le realizo la respectiva inspección corporal incautándole en la pretina del pantalón; UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA DE COLOR NEGRO Y MATERIAL SINTETICO CON UN EMBLEMA QUE SE PUEDE LEER OMEGA. Vista esta situación, colectada la evidencia y atendida la denuncia, los funcionarios policiales le indicaron al segundo ciudadano señalado que por favor hiciera entrega de su cedula de identidad laminada, quedando identificado como dijo ser y llamarse CONTRERAS IZAGUIRRE JUAN MANUEL, titular de la cedula de identidad numero V-10.717.694, vista esta evidencia se procedió a la aprehensión definitiva de ambos ciudadanos, en tal sentido se evidencia que le incautaron un facsímil de arma de fuego, ya que utilizaron este instrumento para poder amenazar a la victima (sic) y quitarle de sus pertenencias, hago tal afirmación toda vez que cursan a las actas un resultado de estas evidencias y un resultado de un reconocimiento legal a este instrumento como fue un facsímil de arma de fuego y no podemos hablar de un robo impropio por eso en este acto el Ministerio Público le imputa ya como tal que la conducta desplegada por los ciudadanos CALAZAN MARIN JOSE GREGORIO y CONTRERAS IZAGUIRRE JUAN MANUEL, su conducta desplegada esta subsumida en el artículo 458 del Código Penal correspondiendo al ROBO AGRAVADO, es bien importante señalar que el Ministerio Público es único e individisible (sic) y que en esa oportunidad se hicieron todas las investigaciones, y no podemos apartarnos de que estos ciudadano cometieron tal conducta ilícita por medio de amenaza a la victima (sic), y que no podemos cercenarle un derecho a la victima (sic) ya que fue victima de la comisión de un hecho punible que no podemos apartarnos y aquí están las pruebas de la conducta ilícita en perjuicio del ciudadano: IDIAMING JHONNY OROPEZA JIMENEZ, es por ello ciudadana juez que solicito que se suspenda el acto por cuanto en estos momentos le imputo un delito de mayor entidad como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, a los fines de que el Ministerio Publico, realice la modificación en el escrito de acusación con respecto al delito imputado en este acto, ya que fueron imputados solamente por el delito de Robo Impropio, no podemos segarnos existe en autos un resultado de experticia realizada al facsímil de arma de fuego utilizado para que la victima (sic) le entregara sus pertenencias, es el medio que utilizaron estas personas, y dicha corrección sobre el escrito de acusación y hacerle del conocimiento del cambio de calificación como en efecto se imputo (sic) en este acto, es por ello ciudadana juez que solicito muy respetuosamente garantizándole los derechos al imputado como a la victima (sic) se otorgue un tiempo prudencial para hacer la modificación de la misma, para que los mismos ejerzan su derecho a la defensa; y se suspenda la misma, con respecto a la medida los supuestos que originaron la misma no han cambiado, más bien en este momento se le ha imputado un delito de mayor gravedad, en tal sentido solicito se mantenga la medida de Coerción Personal, es decir la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre los precitados ciudadano (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1, 2, y 3 en relación con el artículo 251 numerales 2 y del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.” Indicando el representante Fiscal que al momento en que se presento (sic) el escrito acusatorio un delito de menor penalidad, y no el correcto que sería según el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y no el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 455 ejusdem, y es aprovechada esta oportunidad donde están presente todas las partes, con indicación expresa de los imputados de autos y su representante legal es decir su abogada de confianza, a los fines de realizar la modificación o corrección de su escrito acusatorio, con respecto al delito imputado en este acto,…. Entre las cosas que señala la Vindicta Publica, que existe en autos un resultado de experticia realizada a un arma tipo facsímil, los cuales fueron debidamente promovidos en su oportunidad legal, tanto la experticia como los funcionarios que la realizan, indicando en el capitulo (sic) referente a los hechos que la referida arma de fuego es la utilizada presuntamente por los imputados de autos para someter a la victima (sic) a que bajo el temor de su vida le entregara sus pertenencias, como en efecto lo hizo. Observa este Tribunal por una parte, y siendo este el presunto modos operando para que ocurran los presentes hechos, según lo expuesto por la representante fiscal, con indicación expresa y que no se trata de una nueva acusación, sino de la corrección material del escrito de acusación en relación al Delito Acusado, siendo utilizada esta oportunidad en que el tribunal tenía fijada la Audiencia a que se refiere el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y además el representante Fiscal pide un lapso prudencial para formalizar tal corrección; y es cuando este Juzgado en atención a los principios procesales como el Debido Proceso, El Derecho de Igualdad entre las partes y el Derecho a la Defensa, acuerda que dicho lapso de suspensión de la presente audiencia Preliminar procede, pero a favor de los imputados de autos a fin de garantizarle el Derecho a la Defensa, para que los mismo ejerzan su derecho a la defensa. Pero ahora bien, observa este Tribunal ante la solicitud de nulidad del auto que acuerda Diferir la Audiencia Preliminar dictado en fecha 13 de noviembre de 2009, que en primer lugar no se trata de un acto procesal, sino un auto de mero tramite, toda vez que se observa que dicho auto no esta viciado de nulidad, en primer lugar porque no fue hecho en contravención o en inobservancia a las normas tanto Constitucionales o legales o cualquier tratado, acuerdo o convenios. Tampoco se observa que en la presente causa y específicamente en el auto donde el representante fiscal le indica a las partes que a su consideración el escrito acusatorio debió ser presentado por la Figura de Robo Agravado y no genérico como se había presentado, sea de aquello actos donde se haya privado la intervención, asistencia o representación de los imputados, o se haya observado violación o inobservancia de Derechos Fundamentales, tal como lo exige el Artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda un acto de nulidad absoluta. Debe tomarse en consideración que el Ministerio Público efectúa a su criterio un cambio en la Calificación Jurídica, entendiéndose que aun no se ha efectuado el acto formal a que se refiere el Artículo 327 ejusdem, se acordó inclusive que luego de los 10 días que se acuerda diferir la presente audiencia, debe fijarse nuevamente a los fines que la Defensa en caso se considerarlo necesario o pertinente haga uso nuevamente de su Derecho a la Defensa de conformidad con lo establecido en el Artículo 328 del mencionado código, tratando siempre de que el sagrado Derecho a la Defensa no se vea disminuido en la presente causa. Igualmente hay que hacer la acotación que en definitiva no se ha realizado la referida Audiencia, siendo esa la oportunidad legal para que este Juzgado se pronuncie sobre la calificación Jurídica que considere correcta en caso que fuese admitido el escrito acusatorio, pudiendo se admitida, rechazada o cambiada, de acuerdo a los hechos acusados. Observándose que en este auto el Ministerio Público le informa a las partes la corrección de un error material sobre el delito imputado, ya que según lo expuesto por el representante fiscal se trata sobre los mismos hechos, las mismas victimas, el mismo modo o circunstancias de tiempo y lugar, inclusive se trata sobre el mismo capitulo (sic) de delitos establecidos en nuestro Código Penal, indicando el tipo Penal entre los cuales tenemos Delitos Contra la Propiedad, ambos se tratan del delito de robo, variando la calificante de cada uno de ellos, pero sin variar los medios probatorios ofrecidos ni las experticias realizadas durante la fase investigativa. Es por ello que quien aquí decide considera que el auto de Diferimiento de audiencia Preliminar de fecha 13 de noviembre de presente año no es objeto de nulidad tal como lo ha solicitado la defensa, ya que no estamos ante un acto conclusivo de acusación nuevo, ya que como se dijo la Defensa y los imputados de autos, conocen la presente investigación desde su inicio, conocen los presentes hechos que le fueron imputados desde el momento o audiencia de presentación de imputados tal como lo establece el Artículo 250 Ejusdem, no existen hechos ni delitos nuevos, y a todas luces debemos esperar el acto real de audiencia Preliminar donde este Juzgado siendo la oportunidad legal se pronunciara sobre la admisión o no del tipo Penal que el considera el Ministerio Público le es aplicable a los presentes hechos. Por las razones antes expuestas y en atención al contenido del Articulo (sic): El artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, en su numeral 3º, dispone: “…Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad….”. Este Tribunal acordó establecer un lapso de diez (10) días continuos a la fecha antes indicada, con el fin de refijar nuevamente el Acto de Audiencia Preliminar con la advertencia que dicho lapso corre para la defensa y no para el Ministerio Público quien ya hizo del Conocimiento a las partes de la corrección del error en el tipo penal aplicable, según su apreciación a los presentes hechos. Entendiéndose que la acusación no será cambiada en cuanto a los hechos imputados, ni los medios de pruebas promovidos en su oportunidad legal, ni a ninguna circunstancia de modo tiempo o lugar de los presentes hechos, y en atención al Derecho a la defensa, es que se acuerda declarar SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD, interpuesta por la defensa. En cuanto a la solicitud de revisión de medida, también solicitada por la Defensa, observa quien aquí decide que en la presente etapa del proceso no han variado las circunstancias que originaron la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a ambos imputados, por el contrario se observa que el representante fiscal presentó un acto conclusivo de acusación y en razón de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que este Juzgado NIEGA la solicitud interpuesta por la defensa de NULIDAD ABSOLUTA del AUTO QUE ACORDO EL DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SOLICITADA POR LA FISCAL, de conformidad con el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 49, numeral 1ª EJUSDEM, y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como la revisión de la medida preventiva Privativa de Libertad que recae sobre ambos imputados. ASÌ SE DECIDE. DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado TRIGESIMO TERCERO de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ACUERDA DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la ciudadana RAIZA E. PÈREZ, defensa privada de los imputados JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZANS MARIN, de NULIDAD ABSOLUTA del AUTO QUE ACORDO EL DIFERIMIENTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SOLICITADA POR LA FISCAL, de conformidad con el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 49, numeral 1ª EIUSDE, y artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hasta la presente etapa del proceso no han variado las circunstancias que originaron la imposición del a Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así como las razones que fueron expuestas para declarar sin lugar la solicitud de Nulidad requerida por la Defensa. ASÍ SE DECLARA. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez efectuado el análisis de los argumentos esgrimidos por la Defensa para impugnar el fallo emitido por el Juez A quo, así como revisadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, queda establecido que la apelante denuncia la violación del debido proceso contenido en el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que el Diferimiento de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de Noviembre de 2009 fijada en el caso que hoy nos ocupa, bajo los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Público, no se encuentra ajustado a las normas que rigen el proceso penal en la Fase Intermedia o Preliminar, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional Colegiado a los fines de decidir estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones: Tal como lo afirma la doctrina, el proceso Penal se concibe como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, que tienen como fin último la solución de los conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o específico, y se encuentra conformado por un conjunto de principios que orientan no sólo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia, es decir que el proceso no es otra cosa que el agrupamiento de un conjunto de circunstancias que delimitan, delinean, guían la forma como se desenvuelve en estrado el conflicto judicial, circunstancia esta que constituye las formalidades o formalismos que garantizan el cumplimiento de los derechos constitucionales, las garantías procesales y el buen trámite del proceso, y sin las cuales no pudiera hablarse de debido proceso. Conflicto judicial este, que se resuelve mediante el pronunciamiento de una decisión justa, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mínimo de las garantías constitucionales y procesales, conforme al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, regulada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido no es otro, que la exigencia que se le impone al operador de justicia para que el proceso se inicie y desenvuelva conforme a las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico y a las interpretaciones que, sobre tales principios constitucionales, ha efectuado nuestro Máximo Tribunal, ya que el acusado tiene derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea. En este orden de ideas, resulta oportuno traer a colación uno de los tantos criterios que ha mantenido de forma pacífica y reiterada nuestro Máximo Tribunal, específicamente en la sentencia N º 544 de fecha 13-05-09, Exp Nº 08-0935, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Hazz, donde entre otras consideraciones se reitera el significado que involucra la Tutela Judicial Efectiva y como debe entenderse el Debido Proceso, señalando que: “…(Omisis) … la Sala estima necesario ratificar que el significado que involucra la tutela judicial efectiva, atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme a derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema de justicia enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, equidad, sin dilaciones debidas (sic), de forma expedita y sin formalismos ni reposiciones inútiles, a fin de proteger judicialmente los derechos e intereses de las personas. En este sentido ha señalado la Sala en sentencia N.° 708 del 10 de mayo de 2000 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros; Exp. 1683), lo siguiente: “…el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles...”(Omisis)…Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N.° 05 del 24 de octubre de 2001 (Caso: Supermercado Fátima, S.R.L. Exp. 3184). (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Colegiado). En vista de lo antes expresado, no cabe duda que los derechos fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva, se encuentran íntimamente ligados, al punto de tener una misma fuente de origen, la cual no es otra, que la estricta adecuación de todos los procesos sean judiciales o administrativos a las normas jurídicas que lo rigen, permitiendo así que se consolide la seguridad que debe imperar en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, como lo consagra nuestra Carta Magna. Al adecuar lo antes expresado a la situación jurídica que se ha verificado en la presente causa, tenemos que en consonancia con lo estatuìdo en nuestro ordenamiento jurídico, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 520 de fecha 14-10-08. Exp NºC-07-470, en ponencia del Magistrado LISANDRO BAUTISTA, señaló que: “… (Omisis)… es importante destacar que el proceso penal está dividido en tres fases: la preparatoria o de investigación, la intermedia o preliminar y la del juicio oral. En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa. Igualmente forma parte de la conclusión de ésta fase, el archivo de las actuaciones, lo que será procedente cuando no existan contra el imputado, elementos suficientes para que sea formulada una acusación ni para solicitar el sobreseimiento de la causa. Por otra parte, la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos. La fase del juicio oral, tiene por finalidad básicamente la celebración de la audiencia pública, la cual deberá efectuarse conforme a los principios de oralidad, publicidad (salvo las excepciones establecidas en la ley), concentración e inmediación, la cual está orientada a la comprobación de los hechos objetos del proceso y la participación del acusado en los mismos, a través del acervo probatorio ofrecido en el juicio, finalizando la misma con la emisión del respectivo fallo. Ahora bien, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. El texto de la norma transcrita, contiene las condiciones y formalidades que deben llevarse a cabo en el desarrollo de la audiencia preliminar, correspondiendo en consecuencia dicha norma a la etapa intermedia, por tanto, el referido enunciado normativo, no es susceptible de ser infringido por falta de aplicación, por las Cortes de Apelaciones, en virtud, que la misma es de aplicación exclusiva de los Tribunales de Control en la fase intermedia o preliminar. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal Colegiado) En consonancia con todas las consideraciones arriba expuestas, se evidencia de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman la causa bajo estudio, que en la Audiencia Oral para Oír a los Imputados en fecha 22 de Agosto de 2009, cursante a los folios 11 al 16 del expediente original, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZANS MARIN, fallo que se imponía de conformidad al artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito precalificado por la Representación Fiscal y acogido por la Juez de Control, de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Articulo 456 en relación con el Articulo 455 del Código Penal, con la obligación por parte del Ministerio Público, de presentar dentro del lapso de 30 días, o en el lapso de prórroga, en caso de haberse acordado, el acto conclusivo que considerare pertinente, siendo estos actos conclusivos, a saber, la Acusación, el Archivo Fiscal o el Sobreseimiento. Igualmente se evidencia de actas (folio 38 al 39 del expediente original), que en fecha 16 de Septiembre de 2009, en Oficio Nº F41-1463-2009, el Abogado IVAN ANTONIO LEZAMA HERNANDEZ, Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, solicitó ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la PRORROGA establecida en el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal… “toda vez que en fecha 22/08/2009 se celebró ante ese Juzgado (en el expediente Nº (33º C-14.498-09) la Audiencia Oral de Presentación de los Imputados: CALANZAS (sic) MARIN JOSE GREGORIO Y CONTRERAS IZAQUIRRE (sic) JUAN MANUEL, titulares de las cédulas de identidad Nros: 22.523.672 Y 26.303.546, respectivamente, por la presunta participación de éstos en la comisión del delito de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el encabezado del articulo 455 del Código Penal; y es el caso que en dicho acto les fue decretada a los imputados una medida de privación judicial preventiva de libertad”. Cursando en actas al folio 41 del aludido expediente original, que el referido Tribunal de Control en fecha 17 de Septiembre de 2009 decidió lo siguiente:… “ ACUERDA concederle el lapso de los quince (15) días posterior al vencimiento del día treinta, al Representante del Ministerio Publico, el cual se vence el día SEIS (06) DE OCTUBRE DE 2009, a los fines de que presente el correspondiente acto conclusivo…” Asimismo cursa al folio 53 del expediente, oficio AMC-F41-1454-09 de fecha 30 de Septiembre del 2009, emanado de la Fiscalía 41º del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual anexa escrito de Acusación Formal constante de 17 folios útiles, en contra de los imputados de marras (folios 54 al 69), en el cual en el CAPITULO VII, PETITORIO, en el aparte SEGUNDO solicita lo que sigue:…” que se proceda al enjuiciamiento de los ciudadanos CALAZANS MARIN JOSE GREGORIO, titular de la cédula de identidad N º V-22.523.672 y CONTRERAS IZAGUIRRE JUAN MANUEL, titular de la cédula de identidad numero V-10.717.694, ampliamente identificado en autos, encuadra perfectamente en el tipo penal denominado ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 456 en relación con el 455 ambos del Código Penal Venezolano vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del ciudadano que responde al nombre de IDIAMING JHONY OROPEZA JIMENEZ, titular de la cedula (sic) de identidad V-18.441.394.” De manera tal, que queda evidenciado que en fecha 05/10/09 fue recibido el escrito de acusación Fiscal de fecha 30 de Septiembre de 2009, por la secretaría del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a las 09:15 am, el cual a tenor de lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que el Titular para el ejercicio de la Acción Penal, estimó que la investigación realizada proporcionaba fundamentos serios para el enjuiciamiento público de los imputados JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZANS MARIN, por la comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 456 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Penal, aportando los medios probatorios que consideró pertinentes y necesarios para demostrar la autoria y responsabilidad penal de los encartados de autos, tal como consta a los folios 62 al 68 del expediente original. Pues bien, en vista del acto conclusivo presentado, correspondía al Juez de Control, ante el cual se ventiló la presente causa, conforme lo establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, convocar a las partes a una Audiencia Oral denominada Audiencia Preliminar, imponiéndole el último aparte del referido artículo al órgano jurisdiccional, a celebrarla luego de haberse recibido dicho acto conclusivo en un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, y así lo hizo. Sin embargo, se observa que fijada la Audiencia Preliminar en fecha 13 de Noviembre de 2009 dentro del plazo legal establecido, el Ministerio Público solicitó lo siguiente: “… Ciertamente el Ministerio Público presento (sic) acto conclusivo, sin embargo esta representación Fiscal en este acto solicita se suspenda la presente audiencia preliminar, toda vez lo expuesto en el Acta Policial y loas (sic) actuaciones no se corresponden con la calificación jurídica dada en la acusación, en tal sentido solicito se suspenda la Audiencia preliminar fijada para el día de hoy, ya que en este acto voy a hacer la imputación formal…Es por ello ciudadana Juez que solicito que se suspenda el acto por cuanto en estos momentos le imputo un delito de mayor entidad como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal…”, y el Juez de Control, encontrándose presentes todas las partes, luego de oír al Ministerio Público, entre otras cosas señaló: “… que al momento en que se presento (sic) el escrito acusatorio un delito de menor penalidad, y no el correcto que sería según el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y no el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 455 ejusdem, y es aprovechada esta oportunidad donde están presente todas las partes, con indicación expresa de los imputados de autos y su representante legal es decir su abogada de confianza, a los fines de realizar la modificación o corrección de su escrito acusatorio, con respecto al delito imputado en este acto….” (Negrillas de esta Sala) Así tenemos que la Juez de la recurrida, en vez de dar cumplimiento al contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que le imponía llevar a cabo la celebración de dicho acto y luego de que la defensa solicitara por escrito la nulidad de dicho diferimiento, desacertadamente emitió el siguiente pronunciamiento: “…Observa este Tribunal por una parte, y siendo este el presunto modos operando (sic) para que ocurran los presentes hechos, según lo expuesto por la representante fiscal, con indicación expresa y que no se trata de una nueva acusación, sino de la corrección material del escrito de acusación en relación al Delito Acusado, siendo utilizada esta oportunidad en que el tribunal tenía fijada la Audiencia a que se refiere el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y además el representante Fiscal pide un lapso prudencial para formalizar tal corrección; y es cuando este Juzgado en atención a los principios procesales como el Debido Proceso, El Derecho de Igualdad entre las partes y el Derecho a la Defensa, acuerda que dicho lapso de suspensión de la presente audiencia Preliminar procede, pero a favor de los imputados de autos a fin de garantizarle el Derecho a la Defensa, para que los mismo ejerzan su derecho a la defensa…Debe tomarse en consideración que el Ministerio Publico efectúa a su criterio un cambio en la Calificación Jurídica…” (Negrillas de esta Alzada). El fallo emitido por la Juez A quo, a criterio de quienes aquí deciden, comporta a todas luces la materialización de un grave desorden procesal en sentido estricto, establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 28 de Octubre de 2003. Caso: JOSÉ GREGORIO RIVERO BASTARDO. EXP. Nº: 03-1152 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en donde, entre otras cosas, se señala que: …Omisis Motiva el fallo impugnado la existencia de un “desorden procesal”, figura no prevista en las leyes, pero que puede existir y resultar nociva para las partes y hasta para la administración de justicia. En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales. (Omisis)…Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse –tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciador- cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora. (Subrayado y Negrillas de la Sala).- Conclusión a la que llega este Tribunal Colegiado, por cuanto si bien es cierto el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece que: “En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlos de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…”. Es de observarse que en el caso sub examine, a decir del Ministerio Público, se advirtió un supuesto error en la calificación jurídica que se le dio a los hechos, lo que originó el cambio de la misma antes de la celebración de la audiencia preliminar como lo afirma el Juez A quo, acordándose un lapso de tiempo a los imputados para su defensa, hecho éste que resulta a todas luces irregular, por cuanto dada la etapa procesal en la que se encuentra este proceso, no le era dable al Ministerio Público (único e indivisible) realizar un nuevo Acto de Imputación por un delito distinto al configurado en el escrito de acusación de fecha 30 de Septiembre de 2009, pues se estaría retrotrayendo el proceso a etapas ya precluidas, habida cuenta que el objetivo de la Audiencia Preliminar es, entre otros, y así debe ser del conocimiento del Juez A quo, resolver si existen motivos para admitir o no la acusación presentada por el Ministerio Público, comprobando que todos los actos de investigación de encuentre exentos de vicios y que los medios probatorios se ajusten a la legalidad, o en su defecto la Representación Fiscal, como parte de buena fe, puede hacer uso del articulo 328 en su ordinal 1 del Texto Adjetivo Penal. Por otro lado, el supuesto error advertido por el Fiscal del Ministerio Público y acogido por la recurrida, en lo absoluto comporta un defecto de forma, sino de fondo, que muy al contrario de lo que afirma el A quo la suspensión de la Audiencia Preliminar acaecida en el presente caso comporta la subversión de los actos procesales, que desestabiliza el proceso creando un tipo de anarquía procesal que se subsume en la teoría de las nulidades procesales, causando con ello un gravamen irreparable a los hoy imputados, quienes tienen derecho a ser juzgados sin dilaciones indebidas, de forma expedita y sin formalismos ni reposiciones inútiles; debido a que el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al órgano jurisdiccional a atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, sorprendiendo a esta Sala la anuencia de parte de la Juez de Mérito al señalar (folio 112) textualmente lo siguiente… “por lo que el Fiscal del Ministerio Público solo (sic) hace un cambio de calificación jurídica…”, es decir, que la Jueza de la recurrida permitió que el Fiscal del Ministerio Público se subrogara la facultad jurisdiccional de cambiar la calificación jurídica en el acto de la Audiencia Preliminar llevada a cabo ante el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 13/11/09, conculcando con ello derechos fundamentales que asisten a los hoy imputados, contrariando su obligación como operadora de justicia de preservar los derechos y garantías Constitucionales y legales de los administrados, porque tal como lo alega la Defensa y así lo entiende esta Sala, el Ministerio Publico no amplió su anterior acusación de fecha 30 de Septiembre de 2009, que era la que debía conocer la Juez de Instancia, tampoco corrigió la Fiscalía errores materiales, sino que cambió, a su criterio, la calificación jurídica por un delito de mayor penalidad, con los mismos hechos y con las mismas pruebas que acusó por un delito de menor entidad . Ante lo cual no cabe la menor duda que el fallo hoy impugnado configura una violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso al cual tienen derecho los imputados JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZANS MARIN, en tal sentido, la razón asiste a la Defensa y por ello considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que lo procedente y ajustado a derecho en el caso que hoy nos ocupa, es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de noviembre de 2009, a cargo de la Juez SONIA ANGARITA, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa de Nulidad Absoluta del auto que acordó el diferimiento de la Audiencia Preliminar solicitada por la Fiscal en fecha 13/11/09 y todos los actos que de el dependan, a excepción de la presente decisión, por haberse emitido el fallo anulado en contravención a lo establecido en el referido texto legal y conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de las actuaciones a un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal distinto a los fines de celebrar en un lapso perentorio la Audiencia Preliminar que no se realizó en la aludida fecha del 13/11/09 sin los vicios aludidos por esta Alzada. Dejándose expresa constancia de que se mantiene la Medida Judicial Privativa de Libertad de fecha 22/08/09 decretada en contra de los imputados de marras en virtud de la gravedad de los hechos investigados. En consecuencia se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho RAIZA E. PEREZ, actuando como defensora de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN. Todo de conformidad con los artículos 450 del Código Orgánico Procesal Penal, 190, 191 y 192 ejusdem, en relación con los artículos 25, 49, numeral primero y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE. Advertencia Se advierte a la ciudadana SONIA ANGARITA, en su carácter de Juez Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que en lo sucesivo debe ceñir su actividad jurisdiccional a lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al principio de “iura novit curia”, ello a fin de evitar dilaciones indebidas como la producida en el presente caso, que van en detrimento de una Sana Administración de Justicia. Igualmente se advierte al Fiscal del Ministerio Público (único e indivisible), que en su condición de parte sui gèneris de Buena Fè dentro del proceso, está en el deber de actuar conforme a las leyes procesales y sustantivas que rigen la materia penal, en beneficio del buen nombre del Ministerio que representa y de la sana administración de Justicia en general. DISPOSITIVA A la luz de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de noviembre de 2009, a cargo de la Juez SONIA ANGARITA, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa de Nulidad Absoluta del auto que acordó el diferimiento de la Audiencia Preliminar solicitada por la Fiscal en fecha 13/11/09 y todos los actos que de él dependan, a excepción de la presente decisión, por haberse emitido el fallo anulado en contravención a lo establecido en el referido texto legal y conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la remisión de las actuaciones a un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto, a los fines de celebrar en un lapso perentorio la Audiencia Preliminar que no se realizó en la aludida fecha del 13/11/09 sin los vicios aludidos por esta Alzada. Dejándose expresa constancia de que se mantiene la Medida Judicial Privativa de Libertad de fecha 22/08/09 decretada en contra de los imputados de marras en virtud de la gravedad de los hechos investigados. En consecuencia se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho RAIZA E. PEREZ, actuando como defensora de los ciudadanos JUAN MANUEL CONTRERAS IZAGUIRRE y JOSE GREGORIO CALAZAN MARIN. Todo de conformidad con los artículos 450 del Código Orgánico Procesal Penal, 190, 191 y 192 ejusdem, en relación con los artículos 25, 49, numeral primero y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Regístrese, publíquese, diaricese, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de este Circuito Judicial Penal, a objeto de ser enviado a otro Juez de Control distinto al Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remítase Copia debidamente Certificada del presente fallo al Juez de la recurrida. Cúmplase.- EL JUEZ PRESIDENTE DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA LA JUEZ INTEGRANTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES LA SECRETARIA, Abg. TERESA FORTINO DI GIORGIO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, Abg. TERESA FORTINO DI GIORGIO CAUSA N º 10-2594 JOG/CMT/MCVJ/TF.-