TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 05 de febrero de 2010.
199º y 150º

CAUSA Nº 3564-10
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana THAIDI BRITO, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 121.996, actuando con el carácter de defensora de las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó en contra de la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y decretó en contra de la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículos 215 y 218 ordinal 2° respectivamente del Código Penal.

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó a la Fiscal Sexta (6º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 20 de enero de 2009, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de enero de 2010, se solicitó al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el expediente original signado con el N° 14.041.09 nomenclatura de ese Tribunal, siendo recibido el 26 del mismo mes y año.

En fecha 28 de enero de 2010 se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana THAIDI BRITO, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 121.996 actuando con el carácter de defensora de las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

¨… UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el artículo 447 Ordinal 4° de nuestro instrumento adjetivo penal consistente en la Medida Judicial Preventiva de Libertad que se le decreto a mi defendida NELIDA IRIS CUMANA MALAVE, mediante decisión infundada e inmotivada que incumple con las obligaciones que exigen las normas 173 y 246 del texto adjetivo penal que no es mas que el derecho que tiene el imputado el de saber mediante decisión bien razonada, motivada y explicada, el porque, debido a que y con que elementos de convicción que no los hay procedió a privarla de su libertad, ya que el ciudadano Juez A-quo, se basó en una estéril (Sic) y débil acta policial, y con el dicho infundado e inmotivado de una supuesta testigo, que en su testimonio no concuerda con lo débilmente señalado por los funcionarios policiales en su abusiva actuación policial, que con el mismo transgredieron las normas 46 de la Constitución Nacional 116 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que fueron lesionadas, golpeada por estos funcionarios puesto que esta ciudadana manifiesta que supuestamente ella va pasando y los supuestos testigos funcionarios policiales, le pidieron la colaboración para que sirviera como testigo de una revisión a 2 mujeres, las revisan y le consiguen a una de ellas en sus senos y en sus partes íntimas unos envoltorios de una supuesta droga, sin señalar ni indicar a la misma si se quiere sus características físicas, ¿a cual de las 2 se le decomiso la presunta droga incautada? No lo dijo, no lo señalo, se crea una enorme y evidente duda, ….y en caso de duda se debe fallar a favor del imputado, como lo consagran las normas 49 Ordinal 2° y 8° de nuestro instrumento adjetivo penal (Sic) y el ciudadano Juez de la causa hizo todo lo contrario, todo ello aunado su falta de fundamento y motivación, vicia de nulidad absoluta esta decisión…no señalo la supuesta testigo, a cual de las dos 2 ciudadanas, era la que supuestamente, le estaba ofreciendo dinero a los funcionarios, y que según los funcionarios ejerció violencia contra los mismos y de hecho se resistía y ahora bien respetables Jueces como es que si la misma KEYSA CARRASCO MONTAÑO ejerció violencia contra los funcionarios policiales después pretende según los dichos sobornar a los funcionarios policiales ello, es contradictorio, lo cual crea una enorme duda…el ciudadano Juez de Control, no tomo en cuenta lo alegado y aducido por mis asistidas en el actuar abusivo y grotesco de los funcionarios policiales, que golpearon y vejaron a mis patrocinadas, y violentaron con su actuar la disposición constitucional 46 Ejusdem, 116 y 117 Ibidem lo cual fue convalidado por el Ciudadano Juez de Origen admitiendo los hechos imputados por la vindicta pública y por ende decretar a mi defendida NERIDA (Sic) IRIS CUMANA MALAVE, Medida Judicial Preventiva de Libertad; lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión….el ciudadano Juez de la Causa, convalido esta actuación irregular de los funcionarios policiales, al no dar estricto cumplimiento a la norma 203 del texto abjetivo (Sic) penal y a la Sentencia 1156 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…la cual ha establecido que en los hecho le (Sic) decomiso de presunta droga, es requisito Sine quanon que los funcionarios actuantes se hagan valer de manera si sequine (Sic) coercitivamente de 2 testigos instrumentales ajenos al procedimiento que confirmen y corroboren lo dicho por los funcionarios policiales, y en este caso observamos, que lo que existe es un presunto testigo, que señala que revisan a 2 mujeres, pero no dice a cual de ellas se le incauto la supuesta droga, no determina, no especifica, lo cual no dice nada, y aun ello, se exige, mediante sentencia de casación penal, que deben ser 2 testigos y no uno, que de hecho, nada dice….los funcionarios aprehensores, no cumplieron con la cadena de custodia, establecida en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, …la cual permite evitar la modificación, alteración o contaminación de lo incautado, como en este caso, la supuesta droga decomisada. La cual no fue registrada en la planilla creada para tal fin, la cual garantiza la integridad, autenticidad y originalidad de este elemento probatorio, que no lo es no se cumplió con ese debido proceso establecido y que no se le cumplió a mi asistida, …el ciudadano Juez de la Causa no tomo en cuenta al momento de admitir la precalificación fiscal del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido en el artículo 31 de la Ley que rige la materia, no materializándose, los extremos de la mencionada norma, ya que según el peso que le hicieron los funcionarios policiales a la supuesta droga incautada, que según la presunta testigo, no se sabe, a cual de las 2 detenidas, presuntamente se le incauto, el Crack dio un peso de 5 gramos, y la presunta marihuana 104 gramos, que si nos vamos a la norma 31 ejusdem en su 3° aparte; conlleva una sanción de 4 a 6 años, de prisión lo cual no excede de los 8 años mucho menos aún de los 10 años de prisión a que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal,…

PETITORIO

…solicito….declarar con lugar este Recurso de Apelación…anulando esta decisión….a tenor de los artículos 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto y consecuencia de ello decreten la libertad plena y sin restricción de NERIDA IRIS CUMANA MALAVE y KEYSA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, o en su defecto tomando en cuenta los principios de presunción de inocencia y estado de libertad, aunado aquí (Sic) mi defendida CUMANA MALAVE NERIDA IRIS esta plenamente identificada, tiene domicilio fijo, es de fácil ubicación, no tiene conducta predelictual y en aplicación del efecto extensivo establecido en el artículo 438 de nuestro instrumento adjetivo penal, para mantener la igualdad procesa (Sic) de los subjudices acuérdele a la misma Medida Cautelar establecida en el artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal u otra que justa y sabiamente considere esta digna Corte de Apelaciones…”

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión emitida por el ciudadano ROBINSON VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de diciembre de 2009, es del tenor siguiente:

“… MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

(Omissis)

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, …observa este Tribunal que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a las ciudadanas NERIDA IRIS CUMANA MALAVE y KEYSA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo (Sic), se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito (Sic) y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en contra de la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 215 del Código Penal y por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 2°, segundo aparte Ejusdem….Analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal…en el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que las imputadas de autos NERIDA IRIS CUMANA MALAVE y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, resultaron detenidas por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en virtud que al ser requisada la ciudadana NERIDA IRIS CUMANA MALAVE, presuntamente le fue incautada una cierta cantidad de sustancia ilícita, la cual presuntamente estaba dirigida a realizar actividades dirigidas al tráfico de dicha sustancia, y en momentos en que la referida ciudadana era detenida por los funcionarios actuantes, se apersonó la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, quien presuntamente realizó actos dirigidos a evitar la aprehensión de la misma, razón por la cual fue aprehendida igualmente, hecho este que ha (Sic) criterio de este Juzgado constituye en principio, los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en contra de la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 215 del Código Penal y por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 2°, segundo aparte Ejusdem. Por otro lado de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el (Sic) referido (Sic) imputado (Sic) es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son: Acta Policial de fecha 10/12/2009,….Acta de entrevista de fecha 10/12/2009, realizada al ciudadano SANCHEZ RIVAS ROSA DEL VALLE…El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad,…En cuanto a la ciudadana NERIDA IRIS CUMANA MALAVE, se observa que la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano (Sic) excede notoriamente del límite de diez años, establecidos en dicha norma procesal…considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana NERIDA IRIS CUMANA MALAVE…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3°, en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero todo en atención al contenido del artículo 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. …con respecto a la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, que si bien es cierto, que en el presente existe la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, por los delitos que le fueron imputados, no es menos cierto que, la misma no es mayor a la establecida en el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para ser tomada en cuenta, sin embargo debe ser tomada en cuenta por acarrear una sanción con privación a la libertad. Ahora Bien, llenos como han quedado los extremos legales contenidos en los numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, considera este Tribunal que esta medida extrema puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, como la solicitada por la representación Fiscal, específicamente la contenida en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal…por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO,…de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 256 numeral 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le impone la obligación de presentarse cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Circuito Judicial Penal, haciendo mención expresa que el incumplimiento de las obligaciones aquí impuestas dará lugar a la revocatoria de la presente medida, conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem…”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó en contra de la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y decretó en contra de la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículos 215 y 218 ordinal 2° respectivamente del Código Penal, y constituye fundamento esencial del recurso de apelación que la citada decisión es infundada e inmotivada y no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, aduce la recurrente que el Juez A-quo se basó para dictar su decisión en una débil acta policial y el dicho infundado e inmotivado de una supuesta testigo que no concuerda con lo señalado por los funcionarios policiales; también denuncia que las referidas ciudadanas fueron lesionadas y golpeadas por los funcionarios policiales aprehensores.

De igual manera, señala la defensa que existe duda en cuanto a cual de las dos ciudadanas se le incautó la presunta droga por lo que ante la evidente duda se debió fallar a favor de las imputadas, resultando contradictorio el señalamiento de los funcionarios policiales según el cual la ciudadana KEYSA CARRASCO MONTAÑO ejerció violencia contra los mismos y después pretendió sobornarlos.

Sostiene igualmente la recurrente que el Juez A-quo convalidó la irregular actuación policial al no dar cumplimiento al contenido del artículo 203 del texto adjetivo penal, y la sentencia 1156 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de dos testigos instrumentales, y que los funcionarios aprehensores no cumplieron con la cadena de custodia establecida en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, denuncia la recurrente que el Juez A-quo no tomó en cuenta al momento de admitir la precalificación del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que no se materializaba el referido delito ya que no se sabe a cual de los dos ciudadanas le fue incautada la droga, que el Crack dio un peso de 5 gramos y la marihuana 104 gramos, también por cuanto la sanción prevista en el tercer aparte del artículo 31 ejusdem conlleva una pena de 4 a 6 años de prisión la cual no excede de los 8 años y menos de los 10 años de prisión supuesto a que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

En lo concerniente a la denuncia efectuada por la recurrente según la cual señala que la decisión dictada por el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control es infundada e inmotivada y no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que el Juez A-quo en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se decretara medida judicial privativa de libertad en contra de la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y medida cautelar sustitutiva a la ciudadana KEYSA CARRASCO MONTAÑO, tomó en consideración el contenido del Acta Policial suscrita por los funcionarios Inspector (PM) BAZALO TONY, Cabo Segundo (PM) VÁSQUEZ YUMAR, Distinguido (PM) HERNÁNDEZ ROY, Agente (PM) GONZÁLEZ JUAN, Agente (PM) MOTA JOSÉ y Distinguido (PM) PARIATA CAROLINA, todos adscritos al Grupo (U.R.O) de la Dirección de Orden Público de la Policía Metropolitana, en el cual consta las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de las referidas ciudadanas.

Igualmente observa la Sala que el Ministerio Público acreditó que la ciudadana ROSA DEL VALLE SANCHEZ RIVAS, fue testigo de la aprehensión efectuada a las referidas ciudadanas en el lugar donde se incautó las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Ahora bien, resulta que en el orden constitucional se consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico y en el Código Orgánico Procesal Penal se establece de manera expresa el principio de afirmación de libertad, de tal manera que las medidas de coerción personal quedan sujetas a determinados requisitos tanto de forma como de fondo. En efecto el Código Orgánico Procesal Penal dispone es su artículo 246 lo siguiente:

“Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará del modo que perjudique lo menos posible a los afectados…” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

Por su parte el artículo 173 del referido texto legal establece:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

Los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida de coerción personal, se encuentran establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los presupuestos que en doctrina se conocen como el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal).

La motivación de la medida de coerción personal es lo que permite que el imputado o su defensor puedan atacar los presupuestos de forma de la misma, la ausencia de motivación impide que se conozcan las razones de la resolución judicial e imposibilita el ejercicio del derecho a recurrir.

El análisis respecto a la existencia o no de los requisitos exigidos por el citado artículo 250 del texto adjetivo penal, debe fundamentarse en las diligencias practicadas por el Ministerio Público en el curso de la investigación, las cuales deben ser examinadas sintética pero específica y concretamente, en el sentido de mostrar un razonamiento lógico acerca de la probabilidad alcanzada de los hechos y de la subsunción de éstos en la norma prevista en la ley como hecho punible; de igual manera, si de los elementos de la investigación aportados por el Ministerio Público surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa.

El Juez de Control por lo tanto está facultado para verificar las exigencias del artículo 250 ejusdem, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a verificar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para determinar si están acreditados los señalados presupuestos, es decir, constatar que en el procedimiento elevado a su conocimiento sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal, circunstancia que fue constatada por esta Alzada cumplió el Juez A-quo, al estimar de manera razonada que dichos elementos de convicción en la etapa inicial del proceso eran suficientes, para producir en él la convicción probable de que las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO estuvieran implicadas en la comisión de los delitos por los cuales el Representante de la Vindicta Pública las presentó ante el tribunal de control.

De tal manera que, constató este Órgano Colegiado que el Juez de la recurrida expresó las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para decretar la medida de coerción que afecta la libertad de las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, por lo que esta Sala concluye que se encuentran cumplidos los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó respecto a la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y respecto a la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículos 215 y 218 ordinal 2° respectivamente del Código Penal, hechos punibles perseguibles de oficio, que merecen pena corporal y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que las imputadas son autoras de los referidos delitos.

Ahora bien, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto el delito acreditado por el Ministerio Público como cometido por la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que contempla pena de prisión de 08 a 10 años. En razón de la pena prevista por la ley para el delito señalado es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso de la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, el peligro de fuga.

En lo concerniente a la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, estimó el Juzgado A-quo luego de haber ponderado las circunstancias del caso concreto que los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en el artículo 215 y 218 ordinal 2° respectivamente del Código Penal, imputados a la referida ciudadana al no exceder del límite previsto en los artículos 251 del Código Orgánico Procesal Penal la medida privativa de libertad puede ser satisfecha con una medida cautelar menos gravosa como la solicitada por el Ministerio Público, esto es la prevista en el numeral 3 del artículo 256 ejusdem.

De allí que en el presente caso se observa que el juez de instancia ponderó de manera particular en relación a cada una de las imputadas, si efectivamente se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y además motivó debidamente su fallo conforme lo establecen los artículos 173, 246 y 254 ejusdem, quedando demostrado que la actuación del Juez de Control en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas. Y ASÍ SE DECIDE.-

En lo que respecta a la denuncia según la cual el Juez A-quo se basó para dictar su decisión en una débil acta policial y el dicho infundado e inmotivado de una supuesta testigo que no concuerda con lo señalado por los funcionarios policiales; así como que existe duda en cuanto a cual de las dos ciudadanas se le incautó la presunta droga debiendo ser el fallo favorable a las imputadas, resultando contradictorio el señalamiento de los funcionarios policiales según el cual la ciudadana KEYSA CARRASCO MONTAÑO ejerció violencia contra los mismos y después pretendió sobornarlos, considerando que el Juez A-quo convalidó la irregular actuación policial al no dar cumplimiento al contenido del artículo 203 del texto adjetivo penal, y la sentencia 1156 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de dos testigos instrumentales; sobre este particular a criterio de esta Sala se observa que el Juez de Control ponderó las circunstancias del presente caso verificando tanto lo expuesto por el Ministerio Público como por la defensa además verificó el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conllevó a constatar que el procedimiento elevado a su conocimiento era verosímil y asumió la posición que la actuación desplegada por los funcionarios policiales aprehensores era digna de crédito aún a pesar de estar acompañados de un solo testigo instrumental, considerando la situación del caso en concreto, como es el lugar y la hora de su ocurrencia, así como si las hoy imputadas estaban vinculadas o no a los hechos y circunstancias descritos y reflejados en el acta policial, motivando debidamente su fallo al momento de decretar las medidas de coerción personal en el caso bajo análisis, por lo que a criterio de este Órgano Colegiado que en el acta policial se cumplieron a cabalidad las exigencias del artículo 112 del texto adjetivo penal, así como las exigencias del artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se vinculan a las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, en la comisión de los hechos punibles que se les imputan, lo que hacen viable las aplicación de las medidas de coerción personal solicitadas por el Ministerio Público.

En lo concerniente al alegato de la recurrente respecto a que el Juez A-quo no tomó en cuenta al momento de admitir la precalificación del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que no se materializaba el referido delito ya que no se sabe a cual de los dos ciudadanas le fue incautada la droga, que el Crack dio un peso de 5 gramos y la marihuana 104 gramos, también por cuanto la sanción prevista en el tercer aparte del artículo 31 ejusdem conlleva una pena de 4 a 6 años de prisión la cual no excede de los 8 años y menos de los 10 años de prisión supuesto a que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa esta Sala que la recurrida en su pronunciamiento señala las razones por las cuales estimó que los hechos imputados a la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, se corresponden con el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, se desprende de la recurrida que el primer análisis que hace el juzgador es la destinación de la sustancia para llegar a la convicción que la misma le fuera incautada a la mencionada ciudadana y estaba dirigida a realizar actividades concernientes al tráfico de dicha sustancia.

Además se evidencia de la declaración rendida por la ciudadana SANCHEZ RIVAS ROSA DEL VALLE, que la misma concuerda con lo señalado por los funcionarios aprehensores, en el acta policial, en la que se señala que a la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, le fue incautada la Droga y la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, fue quien pretendía sobornar a los funcionarios actuantes, por lo que quedó totalmente demostrado a quien le fue incautada la Droga en cuestión.

No obstante lo anterior, advierte esta Sala que en el presente caso estamos ante una precalificación jurídica que, como su nombre indica, es la subsunción de la conducta presuntamente asumida por las imputadas de autos, en la norma sustantiva penal la cual tiene carácter temporal, ya que la misma puede variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, que al efecto realizará el titular de la acción penal, ello en virtud de que el presente caso se encuentra en la fase inicial del proceso. Asimismo esta precalificación jurídica sólo se hace a los efectos de la resolución del recurso y sus consecuencias, pero que en nada vincula al Ministerio Público ni a los jueces de instancia quienes podrán atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta según resulte de los actos de investigación y en caso que el asunto llegue a la fase de juzgamiento el juez en función de juicio tendrá amplitud jurisdiccional para atribuir a los hechos la calificación jurídica según los resultados del proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al alegato de la recurrente según el cual los funcionarios aprehensores no cumplieron con la cadena de custodia establecida en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la cadena de custodia constituye conforme lo dispone el citado artículo “…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.”, es decir, la cadena de custodia se refiere a que se debe garantizar que la evidencia presentada en una investigación es la misma que fue recabada o hallada en el sitio del suceso; en este sentido, es de resaltar que la defensa en su denuncia no señala concretamente que procedimiento de la cadena de custodia no fue cumplido en el presente caso, que desvirtúe o que permitan cuestionar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde su colección y trayecto dentro de las distintas dependencias del órgano aprehensor hasta la presente fase del proceso, y que conlleven a un pronunciamiento de esta Alzada sobre un punto en particular que haya sido cuestionado por la defensa, no obstante ello se evidencia en el acta policial inserta al folio 3 de las actuaciones originales que los funcionarios aprehensores dejaron constancia de lo siguiente: “…Una vez canalizado el procedimiento nos trasladamos hasta el Departamento de Procedimientos Penales donde le suministramos la información para la transcripción del Acta Policial el AGENTE (PM) 2078 GARCIA LUIS,…Recibió a las ciudadanas detenidas en la receptoría de detenido el CABO SEGUNDO (PM) 8459 JUAN PEREZ,…las evidencias antes descritas y el dinero fueron recibidas en la sección de evidencias de dicho departamento por la AGENTE (PM) 0851 CASARES DAMARIS,… quien de conformidad del (Sic) artículo 115° de la Ley Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (Sic) nos indicó que la presunta droga crack arrojo un peso bruto aproximado a los (05) cinco gramos y los envoltorios de presunta marihuana arrojaron un peso bruto aproximado a los (104) ciento cuatro gramos ambos pesos estos se obtuvieron cuando fueron pesados en la balanza WEIGHING SCALE del departamento de procedimientos penales de la (PM)…” constituyéndose así de manera clara la cadena de custodia como lo señala el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo relacionado con la denuncia efectuada por la apelante según la cual sus defendidas fueron lesionadas y golpeadas por los funcionarios policiales aprehensores, no se evidencia de las actas procesales tal circunstancia, ni se desprende de las declaraciones rendidas en el Juzgado A-quo por las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO que hayan cuestionado la actuación policial en ese sentido, en todo caso se sugiere presente la respectiva denuncia ante el Ministerio Público.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana THAIDI BRITO, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 121.996, actuando con el carácter de defensora de las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó en contra de la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y decretó en contra de la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículos 215 y 218 ordinal 2° respectivamente del Código Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana la ciudadana THAIDI BRITO, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 121.996, actuando con el carácter de defensora de las ciudadanas NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ y KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de diciembre de 2009, mediante la cual decretó en contra de la ciudadana NÉLIDA IRIS CUMANÁ MALAVÉ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y decretó en contra de la ciudadana KEISA JOSEFINA CARRASCO MONTAÑO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SOBRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículos 215 y 218 ordinal 2° respectivamente del Código Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/ABAC/.-
Causa N° 3564-10.-