REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 26 de Febrero de 2010 199º y 151º DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ008201000021 ASUNTO: AP41-U-2009-000407. Mediante escrito de fecha 28-10-2009, el Abogado Jose Antonio Hurtado Hidalgo inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 130.563, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente KP LOS RUICES C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios identificada con el No 3661, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO El escrito fue presentado por la contribuyente solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido antes señalado, expresando los siguientes alegatos: Que “en el presente caso se cumplen ambas condiciones a saber, a) la apariencia de buen derecho; por que las sanciones impuestas a mi representada, pueden menoscabar sus derechos y garantías constitucionales tales, capacidad contributiva, justicia tributaria y recaudación eficiente, configurándose por lo tanto, el supuesto de la apariencia de buen derecho.” Que, “de igual forma se cumple con la condición b) puesto que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios a la sociedad mercantil dado que el pago de la multa impuesta que la Administración Tributaria pretende cobrar a través de los actos impugnados va mas allá de la capacidad contributiva de KP LOS RUICES, C.A., afirmación que se puede evidenciar en el balance de flujo de caja correspondiente a los meses enero a julio del año 2009.” Que, “asimismo, a los efectos de fundamentar lo antes expuesto, consignamos adjunto al presente escrito el balance del flujo de efectivo de la Contribuyente KP LOS RUICES C.A., correspondientes a los meses de enero a julio de 2009, con su respectivo informe de Contador Publico independiente sobre la Aplicación de procedimientos Previamente Convenidos, en los cuales se puede evidenciar que, a lo largo del 2009 la tendencia de la compañía es a tener sus saldos finales en negativo, con lo cual podemos concluir que la sanción impuesta y recurrida, representa mas del 100 % del Efectivo disponible por mi representada, por lo cual en el supuesto caso de que la Administración Tributaria pretenda el cobro forzoso de la misma , antes de la decisión del presente Recurso Contencioso Tributario, ocasionaría un perjuicio económico en el flujo de caja y el incumplimiento de todas las obligaciones financieras previamente adquiridas.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que el apoderado judicial de la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que “en el presente caso se cumplen ambas condiciones a saber, a) la apariencia de buen derecho; por que las sanciones impuestas a mi representada, pueden menoscabar sus derechos y garantías constitucionales tales, capacidad contributiva, justicia tributaria y recaudación eficiente, y que de igual forma se cumple con la condición b) puesto que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios a la sociedad mercantil dado que el pago de la multa impuesta que la Administración Tributaria pretende cobrar a través de los actos impugnados va mas allá de la capacidad contributiva de KP LOS RUICES, C.A., afirmación que se puede evidenciar en el balance de flujo de caja correspondiente a los meses enero a julio del año 2009.” Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación del apoderado judicial de la contribuyente de que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios a su representada dado que el pago de la multa impuesta va mas allá de la capacidad contributiva de KP LOS RUICES, C.A., afirmación que se puede evidenciar en el balance de flujo de caja correspondiente a los meses enero a julio del año 2009, resulta improbable por cuanto, el elemento probatorio proporcionado por la misma es insuficiente a los fines de demostrar el grave perjuicio y el daño irreparable, que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo, ya que no refleja la verdadera capacidad económica de la empresa. De esta manera, por cuanto los elementos probatorios aportados en autos no permiten concluir que la ejecución del acto impugnado pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente, esta sentenciadora declara improcedente la Medida Cautelar solicitada. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios identificada con el No 3661, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT realizada mediante escrito de fecha 28-10-2009, el Abogado José Antonio Hurtado Hidalgo inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 130.563, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente KP LOS RUICES C.A., solicitó la suspensión de los efectos. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Titular Abg. Reinaldo Jesús Penso Rodríguez Asunto: AF48-X-2010-0000003 Asunto Principal: AP41-U-2009-000470.