REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Aragua Maracay, veinticuatro de febrero de dos mil diez 199º y 151º ASUNTO : DP11-R-2009-000375 PARTE ACTORA: NORGEN DE JESUS FERNANDEZ ATENCIO, titular de la cédula de identidad No. V- 10.752.409. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados NATALYS COROMOTO MARQUEZ GONZALEZ, y NATALY MARIA TOVAR VELASQUEZ, Inpreabogado Nos. 39.260, y 122.970, respectivamente. PARTE DEMANDADA (APELANTE): TRANSPORTE GIAL C.A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados GUSTAVO ADOLFO GRAU FORTOUL, LUIS ALFREDO HERNANDEZ MERLANTI, IBRAHIM ANTONIO GARCIA CARMONA, MIGUEL MONACO GOMEZ, JOSE IGNACIO HERNANDEZ GONZALEZ, BETTY ANDRADE RODRIGUEZ, MARK ANTHONY MELILI SILVA, NATALIA DE PAZ GARMENDIA, TADEO ARRIECHI FRANCO, MARIA CRISTINA HERNANDEZ ACOSTA, MANUEL ROJAS PEREZ, CARLOS GARCIA SOTO, JOSE ERNESTO HERNANDEZ BISOT, RODOLFO AUGUSTO PINTO POZO, CAROL ELAYNE PARILI ESPINOZA, LANOR HERNANDEZ SANCHI, MARIA GABRIELA CARDENAS, YANINA DA SILVA DE LIMA, HAYLEEN ALEJANDRA RAMIREZ OCHOA, FERNADO LAFEE CARNEVALLI, CAROLINA BELLO COSUELO, y DANIELA JARABA CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 35.522, 35.656, 61.189, 58.461, 71.036, 66.275, 79.506, 86.839, 90.707, 130.003, 98.956, 115.635, 117.738, 117.204, 118.703, 118.588, 117.496, 124.589, 124,733, 127.841, 118.271, y 117.988, respectivamente. MOTIVO: RECURSO DE APELACION. El 12 de enero del 2010 se recibió el presente expediente, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con motivo de la apelación de la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre del 2009 por el referido Tribunal. En fecha 08 de Febrero de 2010, a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Oral, constituido el Tribunal, se dejó constancia de la comparecencia del abogado JOSE ERNESTO HERNANDEZ inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.738, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; de igual modo se deja constancia de la comparecencia de la abogada NATALYS MARQUEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.39.260, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora. El Tribunal, vista la complejidad del asunto debatido, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiere el pronunciamiento del fallo oral para el quinto día hábil siguiente, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.). El día 17 de febrero de 2010, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) oportunidad fijada para que el Tribunal pronunciara el fallo oral, se constituyo el Tribunal, con la presencia de la parte demandada recurrente, a través de su apoderado judicial, el abogado JOSÉ ERNESTO HERNÁNDEZ.. Se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, a través de su apoderada judicial, la abogada NATALYS MÁRQUEZ. En atención al mandato contemplado en el primer aparte del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador procede a reproducir y a publicar la sentencia en comento. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA TRANSPORTE GIAL C.A. La representación judicial de la empresa expone los argumentos en los cuales fundamenta su apelación, indicando que la misma va dirigida, en primer término a la declaratoria de con lugar de la impugnación del poder de su representada, realizada por el Juzgado a quo, y en segundo término, a enervar el fondo de la decisión proferida por el Juzgado de Juicio, sólo en lo que respecta al punto de los domingos promedio. Indica estar de acuerdo con el resto de la sentencia. ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE: La parte actora expuso que se adhiere a la apelación formulada por la parte accionada, y que con esto pretende enervar la sentencia del Juzgado de Juicio en lo relativo a los puntos de las comidas y de las pernoctas. Solicita que este Juzgado se pronuncie sobre la adhesión a la apelación formulada en este acto así como de la procedencia de lo aquí argumentado. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Del análisis de las actas procesales este sentenciador observa que, en primer lugar, la parte actora ataca la decisión del a quo referente a la sustitución del poder apud acta, en la cual el Tribunal declara: “(…)Resuelto lo anterior debemos resolver el problema sobre los requisitos de forma que son necesarios al Acto de otorgamiento del poder sustituido. En este caso, observa el Tribunal, que la Sustitución de Poder que corre al folio 187 de este Expediente, señala Expresamente: “….reservándome su ejercicio, de conformidad con lo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico, sustituyó el poder que me fuera otorgado por mi representada en los abogados CAROLINA BELLO y DANIELA LARABA, venezolanas, mayores de edad, inscritas en el IPSA bajo los números 118271 y 117 988, respectivamente y portadoras de las cédulas de identidad Nros 14989378 y 16.003.752, también respectivamente. Es todo”. De lo trascrito se evidencia que el instrumento, viola lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el Apoderado Judicial, no señalo expresamente en el texto del poder sustituido, de donde emanaba su representación, ni indicaba el folio donde consta dicho poder sustituido, ni hizo mención de las facultades que expresamente eran sustituidas y cuales se reservaban. En consecuencia, conforme a las disposiciones precedentemente citadas, sólo se exige que en los casos de sustituciones de poder apud acta, se realicen cumpliendo con las mismas formalidades necesarias al momento de otorgar el instrumento poder. Así pues, si concordamos el precitado artículo 152 ya trascrito, con el contenido del artículo 162 del mismo texto normativo, se concluye que la única formalidad que se exige para otorgar o sustituir un poder, deviene en la certificación que hace la Secretaria o Secretario del Tribunal de la identificación del otorgante, en la firma de ambos del acta por medio de la cual se confiere o sustituye el mandato y en los datos que son necesarios para identificar el poder de donde deviene las facultades. Así también, se estima pertinente traer a colación sentencia de fecha 30 de julio del 2003, Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora que estableció: “Así pues, y concordando el artículo 152 ya trascrito y el contenido del artículo 162 del mismo texto normativo, la formalidad necesaria para otorgar o sustituir un poder apud acta deviene en la certificación que hace la Secretaria o Secretario del Tribunal de la identificación del otorgante, y en la firma de ambos del acta por medio de la cual se confiere o sustituye el mandato…” (Cursivas y negrillas del tribunal).” Por las razones antes expuestas, es por lo que se declara con lugar la impugnación del Poder sustituido. ASI SE DECIDE.-“ De manera que, de conformidad con la ley, y la reiterada jurisprudencia patria, la única formalidad necesaria para el otorgamiento, o para la sustitución de un poder apud acta, es la certificación que hace la Secretaria o Secretario del Tribunal de la identificación del otorgante, y en la firma de ambos del acta por medio de la cual se confiere o sustituye el mandato. Con la certificación de la identidad del otorgante se estaría dando certeza, por el secretario, o secretaria del tribunal, de la persona que otorga, o sustituye el poder, esta es la razón fundamental para establecer dicha formalidad. En el caso que nos ocupa, el sustituyente se identificó como apoderado judicial de la parte demandada, y lo hizo ante un funcionario del tribunal, que si bien no se identificó como secretario, o secretaria del mismo, ni certificó expresamente la sustitución, si recibió la diligencia sustitutoria, y la firmó, emitiendo, además el correspondiente recibo emanado de la URDD, que es el órgano tribunalicio competente para recibir las diligencias y actuaciones de las partes, cuyos actos, los de los funcionarios tribunalicios actuantes, son merecedores de fé, y que son tenidos como certificaciones. Así las cosas, estima quien decide, que la falta de cualidad de secretario, o de secretaria del tribunal, del funcionario que recibió la diligencia, y de la certificación expresa, por parte del funcionario tribunalicio, de la identificación del sustituyente, no vician de nulidad la sustitución que nos ocupa, ya que no constituyen formalidades esenciales a su validez, razón por la cual le otorga plena validez a la sustitución del poder que nos ocupa. Así se decide. A lo previamente debemos añadir, que es criterio de quien decide, que no se puede imputar a la parte diligenciante el incumplimiento de las formalidades de ley, y jurisprudenciales, necesarias para el otorgamiento, o la sustitución, de un poder apud acta, porque corresponde a los funcionarios tribunalicios, su cumplimiento, estando obligados a solicitarle la identificación al poderdante, o sustituyente, identificándose como secretario, o secretaria del tribunal, y certificando el otorgamiento, o la sustitución del poder, y firmándolo conjuntamente con el poderdante o sustituyente. A los efectos de evitar situaciones como las expuestas, y para que se cumpla con lo dispuesto en la ley, y según la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, esta Superior Instancia solicitará la colaboración de la Coordinación Judicial para que instruya a los funcionarios de la URDD, sobre el procedimiento a seguir en el otorgamiento y la sustitución de poderes apud acta. Así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara CON LUGAR, el recurso interpuesto por la parte demandada por este concepto. Así se decide. La declaratoria de con lugar de la apelación de la parte demandada, nos llevaría a reponer la causa al estado de la evacuación de las pruebas, ya que al declararse con lugar la impugnación de la sustitución del poder apud acta, se le impidió a la parte demandada exponer sus alegatos y defensas, y controlar las pruebas de la parte actora. Previa a la reposición, debe el Tribunal establecer si el derecho a explanar sus alegatos y defensas, y controlar las pruebas, que le fue cercenado a la parte demandada, le produjo algún daño irreparable, por la influencia que este hecho produjo en la decisión que tomó el a quo en la causa que nos ocupa. A tal fin se observa que los alegatos y defensas fueron expuestos por la parte demandada en la contestación de la demanda, con respecto al control de las pruebas, las promovidas por la parte actora, admitidas por el Tribunal de la Primera Instancia, lejos de perjudicar a la demandada, por el principio de la comunidad de la prueba, contribuyeron a resolver a su favor, parte de la causa, como se observará infra. Ahora bien, visto que el derecho que le fue violado a la parte demandada no le produjo daño alguno por la definitiva, ya que no fue esencial a la validez de los actos subsiguientes, resulta inútil ordenar la reposición de la causa, Así se decide. Con relación a la apelación que versa sobre los domingos promedio, reclamados por la parte demandante, que el a quo ordenó pagar. De los autos se evidencia que la parte demandante prestó sus servicios, a la parte demandada, hasta el mes de diciembre del año 2008, como chofer, bajo la modalidad de por viajes, conforme a los artículos 327, 329 de la Ley Orgánica del Trabajo, así se desprende de los recibos aportados por la parte actora a los que se les dio pleno valor probatorio, que rielan a los folios 46, 47, 74, 86, y 90, de la pieza 1, a los que se otorga pleno valor probatorio, por provenir de la parte actora. El artículo 216 eiusdem establece: “Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa (…)” De manera que, habiendo sido contratado el demandante por viajes, entre el 23 de marzo del 2006, hasta el 31 de diciembre del 2007, y no para cumplir una jornada de trabajo semanal, no gozaba del día de descanso semanal, y por ende no tenía el derecho a cobrar los días reclamados en el libelo durante este lapso, porque no cumplía con lo preceptuado en el artículo señalado. Se declara Con Lugar la defensa alegada por la parte demandada, por este concepto. Así se decide. En lo atinente a los domingos promedio reclamados por la parte demandante, correspondientes al lapso comprendido entre el 1° de enero, y el 30 de junio del 2008, de los autos, a los folios del 99, al 111, se tiene que, en los recibos se determina que el pago es por cancelaron de viajes realizados, por pernota (sic) y comida, por salario semanal, por cancelación de diferencia de sueldo, por abono a quincena, por anticipo a 2da. quincena de marzo 2008, y en otros no se señala el concepto del pago, lo que lleva a esta Alzada, aplicando el indubio pro operario, a establecer, ante la existencia de recibos por pago de sueldos semanales, y en razón a los montos de cada recibo, casi todos por la misma cantidad, que el demandante, tal y como lo expuso en el libelo trabajó en un horario semanal, desde el mes de enero del año 2008, hasta el mes de junio del mismo año, haciéndose acreedor al pago establecido en los artículos 156 y 216 eiusdem, efectivo desde el 07 de enero, hasta el 08 de junio del 208, según la fechas reclamadas por el demandante correspondientes a este período, y de conformidad con los salarios mensuales determinados por él, para un total de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. F. 1.151,30). Por lo antes expuesto, se declara Sin Lugar la defensa opuesta por la parte demandada con respecto a este concepto. Así se decide. A la solicitud de la parte actora, no apelante, de adherirse a la apelación formulada por la parte demandada, el Tribunal la declara INADMISIBLE, por extemporánea. Así se decide. DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por la parte demandada, la empresa TRANSPORTE GIAL C.A., en contra de la decisión de fecha 10 de diciembre del 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. SEGUNDO: INADMISIBLE LA ADHESION AL RECURSO DE APELACION, interpuesta por la abogada de la parte demandante, la abogada NATALYS MARQUEZ. TERCERO: SE MODIFICA la decisión de fecha 10 de diciembre del 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en los términos aquí establecidos. CUARTO: SE ORDENA EL PAGO, por la parte demandada TRANSPORTE GIAL C.A., a la parte demandante, el ciudadano NORGEN DE JESUS FERNANDEZ ATENCIO, la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. F. 18.992,60), por los conceptos acordados en la sentencia de fecha 10 de diciembre 2009, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, discriminados así: PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Bs. F. 5.103,30; INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Bs. F. 796,50; UTILIDADES AÑOS 2006 y 2007 Bs. F. 5.137,50; UTILIDADES FRACCIONADAS 2008 Bs. F. 1.045,40; VACACIONES NO DISFRUTADAS del 2006 al 2008 Bs. F. 5.348,00; VACACIONES FRACCIONADAS 2008 Bs. F. 410,60; DOMINGOS PROMEDIADOS Bs. F. 1.151,30. QUINTO: Se ordena el pago de INTERESES MORATORIOS sobre el monto de las cantidades condenadas a cancelar; los que deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la fecha del despido y fecha efectiva del pago, 3º) Los intereses serán cuantificados antes de realizar la corrección monetaria. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. SEXTO: Se ordena la CORRECCIÓN MONETARIA sobre el monto de las cantidades condenadas, cuantificada a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose, la experticia complementaria del fallo in comento, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) El experto aplicará para la corrección monetaria el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas (publicado mensualmente por el Banco Central de Venezuela), desde la notificación de la accionada, hasta el pago definitivo de la obligación, a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al demandante, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. No hay condenatoria en costas, ya que la parte demandada apelante no fue totalmente vencida. Se ordena la remisión del expediente, y copia certificada de la presente decisión al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, para que proceda a ejecutar lo decidido. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). EL JUEZ SUPERIOR, DR. JOSE FELIPE MONTES NAVAS LA SECRETARIA, ABOG. LISENKA CASTILLO En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 09:08 a.m. LA SECRETARIA, ABOG. LISENKA CASTILLO JFM/LC/meh.