TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 7 de Julio de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-007176
ASUNTO : NP01-R-2010-000073

Estando dentro del lapso legal para emitir pronunciamiento de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha Veintiocho (28) de Marzo del año en curso, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de guardia para el momento, a cargo de la Abg. Lisset Carolina Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-007176, acordó, mantener la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los Imputados EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, venezolano titular de la cedula de identidad Nº 16.087.999, el ciudadano JOSE GERGORIO SANABRIA LARA, venezolano titular de la cedula de identidad Nº 10.836.074, y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, venezolano titular de la cedula de identidad Nº 12.975.975, ordenando su reclusión en la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal primero, articulo 408 ordinal primero en concordancia con el artículo 80 segunda parte, artículo 181-A, artículo 240 todos del Código Penal, artículo 185 de la Ley de Armas y Explosivos y artículo 282 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos RACI SMEJA, MIGUEL ÁNGEL CASTRO, VÍCTOR VELIZ y el Estado Venezolano.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Cuarto de Control, de guardia, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 09-04-2010, el abogado ARGENIS VILLANUEVA, en su condición de Defensor Privado y de confianza, de los imputados EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de Abril del año que discurre, fue admitido el recurso en fecha 04-05-2010, difiriéndose en dos oportunidades por autos de fecha 12-05-2010 y 20-05-2010, al percatarnos que se hacia necesario la remisión de las actuaciones del asunto principal, se solicitaron en fecha 07-06-2010, siendo recibidas en fecha 21 de Junio del corriente año, razón por la cual siendo esta la oportunidad para decidir, se observa que:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 09 de Abril de 2010, el Abg. ARGENIS VILLANUEVA, en su condición de Defensor Privado de los imputados EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de guardia, a cargo, para el momento, de la Abg. Lisset Carolina Prada Guerrero, el cual riela a los folios del uno (01) al siete (07) en los siguientes términos:
“…Quien suscribe, Argenis Villanueva, abogado litigante, identificado con cédula de identidad N° 9.297.289, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) con matricula N° 37.759, con domicilio procesal en el Edificio LUCÍ, piso 2, oficina 18, Plaza Ayacucho, Maturín Monagas, Teléfono oficina: 0291-643-78-59 y Teléfono celular; 0424-911-73-77. Actuando en este acto por mandato y representación de los ciudadanos imputados: EDUARDO JOSÉ AGUILERA MUJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PÉREZ, venezolanos, civilmente hábiles, de este domicilio, con cédula de identidad personal números: 16.807.999, 10.836.074 y 12.975.975, en la causa seguida con la nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control expediente NP01-P-2009007176 que cursa inserto por ante este despacho judicial, en el cual fueran interpuestos en contra de los tres imputados medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada por la Jueza Lisset Carolina Prada Guerrero en fecha Veintiocho de Marzo del año Dos Mil Diez (28-03-2010); el cual para los imputados coaccionados con la medida, sin conocer las vertientes de ¿Porqué se interpuso esta medida de coerción personal?. Si fue interpuesta, para asegurar la asistencia de los imputados a los actos del proceso?. O sí fue interpuesta, para asegurar la eventual responsabilidad civil de algún tercero en el proceso? O sí fue dictada por que la pena a aplicar resulta grave? O sí fue dictada por los delitos cuestionados que solicitó la fiscal y la eventual pena a APLICAR?. Si fue dictada porque hay un delito grave en contra de una victima?, si fue dictada porque hay peligro de obstaculización en el proceso?, Sí fue dictada porque hay peligro de fuga?. O porqué se entorpecerá la investigación, entre otros???.. En este sentido, como corolario de mi defensa, el artículo 250 del Código Organice Procesal Panal presunción razonable (peligro de fuga u obstaculización). Mis defendidos, se encuentran distantes de los supuestos de procedencia para que se le acuerde una medida de coerción personal (buena conducta predilictual). Es así, que como mejor ocurre en derecho, y de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso perentorio establecido en la ley adjetiva "(...) dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, (,..)" acudo respetuosamente por escrito para interponer RECURSO DE APELACIÓN por ante este tribunal competente lo siguiente: ESTANDO DENTRO DE LA OPORTUNIDAD Y LAPSO LEGAL PARA APOYARME EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 447 N°4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, con relación a lo previsto en el artículo 250 ejusdem lo hago de la siguiente manera que sigue;
CAPITULO I
DE LA APELACIÓN
Apelo de la decisión dictada en fecha veintiocho de Marzo del año Dos Mil Diez (28-03-2010) emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad de los ciudadanos: EDUARDO JOSÉ AGUILERA MUJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PÉREZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal primero, articulo 408 ordinal primero en concordancia con el artículo 80 segunda parte, artículo 181-A, artículo 240 todos del Código Penal, artículo 185 de la Ley de Armas y Explosivos y artículo 282 del Código Penal en su debido orden en perjuicio de los ciudadanos RACI SMEJA, MIGUEL ÁNGEL CASTRO, VÍCTOR VELIZ y el Estado Venezolano por considerar de que están dados los presupuestos de procedibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus ordinales 1,2,3,251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declaró sin lugar los pedimentos esgrimidos por la defensa referente a la libertad inmediata o la aplicación de una medida menos gravosa en función de lo planteado en la audiencia de presentación, debiendo ser recluidos en la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas a la orden de ese Tribunal de Control.
CAPITULO II
FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO SOBRE LAS DENUNCIAS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN
El siguiente recurso de apelación tiene su apoyo legal en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala:
Artículo 447. Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (Las negrillas son mías).
Evidentemente a mis defendidos se les ha causado daños morales y personales en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas que deriva dichos agravios de las razones de hechos y de derecho que a continuación se explanan:
PRIMERO: El Juzgado Cuarto de Control Penal decreto medida privativa de libertad a los ciudadanos EDUARDO JOSÉ AGUILERA MUJICA, JOSÉ Gregorio Sanabria Lara y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PÉREZ, plenamente identificados en autos por los presuntos delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal primero, artículo 408 ordinal primero en concordancia con el artículo 80 segunda parte, artículo 181-A, artículo 240 todos del Código Penal, artículo 185 de la Ley de Armas y Explosivos y artículo 282 del Código Penal en su debido orden en perjuicio de los ciudadanos RACI SMEJA, MIGUEL ÁNGEL CASTRO, VÍCTOR VELIZ y el Estado Venezolano por considerar de que están dados los presupuestos de procedibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus ordinales 1, 2, 3, 251 ordinales 2 y 3 parágrafo primero y del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Tal como se observa en decisión inserta del folio 110 al 123.
Alega la ciudadana Jueza que de las actas procesales que componen el presente expediente pasa analizar los argumentos esgrimidos por las partes en la audiencia, en la cual quedo establecido en relación a los hechos siguientes; "La existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas presentadas hacen configurar los delitos señalados anteriormente, y que al admicularlos entre sí dieron origen a tal afirmación como se desprende de las mismas existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir y comprometer la responsabilidad penal de los imputados EDUARDO JOSÉ AGUILERA MUJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PÉREZ, por cuanto existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado han sido autores o participes en la comisión de los delitos descritos. Con lo cual se encuentra lleno el extremo del ordinal primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo existe fundado elementos de convicción, para presumir de la conducta antijurídica desplegada, podría atribuírsele al imputado como son: 1). Acta de Trascripción de novedades de fecha Maturín, Veinte de Enero de Dos mil Cinco (20-01-2005), 2). Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario Willian Rodríguez, adscrito al C.I.C.P.C., donde deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de los hechos que dieron el origen al presente asunto. 3) Entrevista rendida por el ciudadano Miguel Ángel Castro Pompa. 4) Entrevista rendida por el ciudadano Willian Alexis Moreno. 5) Acta de Investigación Penal, Maturín veinte de Enero del dos mil cinco (20-01-2005). En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m. compareció por ante este despacho el detective Willian Rodríguez. 6) Inspección técnica N° 142, Maturín veinte de enero del dos miI cinco (20-01-2005) integrada por los funcionarios agentes de investigaciones Mary Carmen Chacón y detective Willian Rodríguez. 7) Inspección Técnica N° 143 Maturín, veinte de enero del dos mil cinco (20-01-2005) integrada por los funcionarios: Agente de investigación Mary Carmen Chacón y detective Willian Rodríguez, adscritos a la delegación de Maturín Estado Monagas, en morgue del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar de esta ciudad, §) Acta Policial, Maturín veinte de enero del dos mil cinco (20-01-2005). 9) Entrevista rendida por el ciudadano Esmeja Rojas Rafael Gregorio. 10) Entrevista rendida por el ciudadana Norelys Josefina Freites Hernández. 11) Entrevista de la ciudadana Isaida Del Valle Veliz Maita. 12) Entrevista de la ciudadana Yanirza Josefina Berroteran. 13) Inspección Técnica N° 158. 14) Acta de entrevista del ciudadano Esmeja Rojas Rafael Gregorio. 15) Experticia del reconocimiento legal mecánica, diseño, ion nitrato y comparación balística. 16) Informe realizado por Ivonne Samper y Arelys Hernández. 17) Denuncia común realizada en fecha veintisiete de enero del año dos mil cinco (27-01-2005) por la ciudadana Isaida Del Valle Veliz. 18) Acta de entrevista del ciudadano Castro Pompa Miguel Ángel. 19) Acta de entrevista Rafael Rojas.
Así mismo, esta juzgadora acotó lo siguiente: "podrá ser otra instancia que decida sobre una medida menos gravosa, ya que por el delito por el cua1 al se emana la orden de aprehensión fue por encontrarse lleno los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que en el presente caso consideró que existe peligro de fuga en virtud de los establecido en los ordinales 2 y 3, es decir en virtud a la pena que llegase a imponer en relación a la magnitud del daño causado aunado al parágrafo primero de el mismo artículo el cual establece que los delitos que excedan o sean iguales a diez años de prisión el juez puede de acuerdo a los elementos ver si la mantiene o la sustituye por una medida menos gravosa, pero en el caso de mar raí el criterio de esta juzgadora es que se mantenga la medida decretada en fecha cuatro de diciembre del año dos mil nueve (04-12-2009), en armonía con la sentencia de la Sala Constitucional del veintiocho de noviembre del año dos mil ocho (28-11-2008) con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales y la 1.381 con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero, en relación al artículo 250 del texto objetivo penal".
Así mismo, acotó esta Juzgadora en su sentencia lo siguiente: "Considerando este tribunal que existe pluralidad de elementos en el presente caso. Así mismo, escuchado los alegatos de las partes y de los imputados, quien aquí preside este juzgado, visto que dicha orden fue decretada, en virtud de que el Ministerio Publico obro con urgencia al solicitar la orden de aprehensión al juez de guardia, la cual una vez valorada, fue decretada con lugar en virtud de estar en presencia de un delitos graves, como son los derechos inherentes al ser humano, como lo es el derecho a la vida, considerando que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad a los artículos 250, 251 ordinales 2 y 3 aunado al parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, Ahora bien, en ese mismo orden las precalificaciones tienen tipos penales de acción pública.
Es necesario destacar en cuanto a la orden de aprehensión decretada por este tribunal la cual se realizó de conformidad con lo que establece el primer aparte del artículo 250 en virtud que estamos en presencia de hechos punibles, la misma fue acordada por el Órgano Jurisdiccional Competente por lo que no se vulnera el Artículo 44 Ordinal primero de la Carta magna en virtud que fueron ponderados por la Juzgadora que emitió el pronunciamiento, los elementos de convicción así como la magnitud de el daño causado en el presente caso...".
Ahora bien, esta defensa sorprendida por la violación flagrante de normas constitucionales y legales que amparan de manera efectiva, clara y precisa a mis defendidos pasa a contradecir con fundamentos de hechos y de derecho la controvertida decisión a la cual me he referido en el transcurso de este escrito de la manera siguiente:
PRIMERO: La orden de aprehensión solicitada por la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Estado Monagas con competencia en materia de protección de derechos fundamentales inserta en el encabezamiento de la tercera pieza que componen este expediente del folio 1 al 9 de fecha tres de diciembre del año dos mil nueve (03-12-2009) donde alega lo siguiente: En el encabezamiento de su solicitud la representación fiscal aduce lo siguiente: "surge una presunción razonable de este caso en particular de peligro de fuga y obstaculización en la presente causa en virtud de que dichos ciudadanos han sido citados por el despacho fiscal en diversas oportunidades a fin de ser impuestos de los hechos investigados y de los derechos que los asisten e indicarle el deber de comparecer ante el Circuito Penal del Estado Monagas a los fines de designar abogado defensor para que los asistan en la presente causa, y a pesar de todas las gestiones que se han realizado habiéndolos citados por primera vez en fecha 24-10-2006, mediante el oficio 16F11-1931-2006, por segunda vez en fecha 12-01-2009 mediante el oficio 16F1 1-0069-2009 y por tercera vez en fecha 26-10-2009 mediante el oficio 16F11-1753-2009 TODOS DIRIGIDOS A SU SUPERIOR JERARQUICO, Director de la Comandancia de la Policía del Estado Monagas, sin que hasta el presente momento hayan comparecido por ante el despacho fiscal, ni en las fechas indicadas ni en fechas posteriores, demostrando una evidente conducta de evasión ante el proceso judicial que se le sigue; ahora bien, los elementos de convicción existentes en actas que los comprometen en la comisión de los delitos atribuidos, así Como los elementos que demuestran su evasión y obstaculización al presente proceso..." (Las negrillas y subrayado son mías).
Así mismo, la representación fiscal aduce en su escrito lo siguiente: "A objeto de continuar con la prosecución del proceso penal incoado en contra de los mismos y evitar que se sustraiga de la resulta de la presente investigación, ya que ha transcurrido más de cuatro años desde que se suscitaron los hechos, no compareciendo al llamado fiscal demostrando un total desinterés al proceso que se le sigue y toda la intención de obstaculizar y lograr la impunidad en el hecho cometido, con el agravante que como funcionario policial juraron hacer cumplir y respetar las leyes venezolanas circunstancia que evidentemente violan flagrantemente ante el incumplimiento y el despego al proceso no teniendo ningún interés de que se aclare su situación". Y declarada con lugar tal pedimento en fecha 04-12-2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas tal como se observa del folio 13 al folio 20 de la tercera pieza que componen este expediente; donde esta Juzgadora . señala lo siguiente: "Que existen suficientes elementos de convicción en su contra, que los involucra como autores o participes de los hechos arriba narrados y precalificados por la representación fiscal como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1,181-A, 282, 240,185, 426 y 80 última parte todos del Código Penal Venezolano vigente.
La Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público ha solicitado de este tribunal decrete orden de aprehensión contra los ciudadanos EDUARDO JOSÉ AGUILERA MUJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PÉREZ, lo que a juicio del juez que decide, resulta procedente por cuanto del análisis de las actuaciones de la investigación, analizadas en conjunto, se constata efectivamente la comisión del hecho punible que se les atribuye a los referidos ciudadanos, que amerita pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y donde surgen suficientes elementos de convicción en contra de los mismos en su comisión hecho que por la pena que podría llegarse a imponer, por la magnitud del daño causado aunado a la conducta contumaz de dichos funcionarios al no acudir a los llamados hechos por la representación fiscal, tal como lo señala en su solicitud, existe razonablemente la presunción del peligro de fuga en consecuencia, la solicitud de la representación fiscal relativa a la aprehensión de los referidos imputados resulta procedente ya que se cumple en extremo los requisitos previstos en el artículo 250 y en relación con el artículo 251 numerales 2,3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal para decretarla y así se decide". Así mismo, en la dispositiva de esta sentencia esta Juzgadora dispone lo siguiente: " Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Penal Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Lev, decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2,3 v 5 del Código Orgánico Procesal Penal...".
Ahora bien, estas afirmaciones las cuales he transcrito refleja que mis defendidos fueron sorprendidos en su buena fe tomando en cuenta que la propia representación fiscal en el subrayado que hago manifiesta que las comunicaciones de citaciones fueron remitidas al Director General de la Comandancia de la Policía del Estado Monagas, por lo tanto mis defendidos por las funciones públicas que ejercen están sujetos sin lugar a dudas a que sus superiores le participen o notifiquen a la brevedad posible sobre algún procedimiento judicial que en razón de sus actividades policiales tengan que sujetarse; sin embargo sin lugar a justificación alguna mis defendidos nunca fueron impuestos de citaciones para comparecer ante la autoridad fiscal y prueba de eso lo señala oficio N° 018-10 expedido por el Instituto Autónomo del policía Municipal división de investigaciones del Municipio Maturín Estado Monagas de fecha 28-01-2010 inserto en el folio 26 y 27 de la tercera pieza de este expediente; así mismo se observa en oficio N° 01191 de fecha 29-01-2010 de la Dirección de la Policía del Estado Monagas donde se explica de manera detallada que mis defendidos además de no existir esa serie de citaciones de comparecencia alegada por la representación fiscal; tampoco puede imputarse la responsabilidad de no acudir a esta instancia, ya que las razones de no haber recibido las mismas según el oficio en referencia se debe a causas no imputables a dichos ciudadanos por lo tanto considero injusto lo solicitado y bajo esos argumentos por la vindicta pública, tomando en cuenta que existen otros medios de pruebas que de manera precisa es señalado que demuestran lo contrario.
Amén de que esta defensa considera también que la solicitud de aprehensión solicitada por la representación fiscal encubre un ensañamiento feroz en contra de mis defendidos tomando en cuenta que en la norma adjetiva existen otros medios procesales que pudieron ser empleados y solicitados por dicha autoridad como son lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: "El tribunal de control, a solicitud del Ministerio Público podrá ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el Ministerio Público..." Es decir que se pudo utilizar un mandato de conducción y no tal solicitud si el fin que se perseguía es que se pusieran a derecho en el hecho que se está investigando. Considero que la norma aplicable al caso en concreto es la ante transcrita y no la alegada por la representación fiscal y así solicito sea declarada tal pedimento.
SEGUNDO: En la audiencia especial de presentación celebrada el día 28-03- 2010 inserta del folio 110 al 123 de la tercera pieza de este expediente la representación fiscal a cargo de la abogada Leiza Idrogo solicitó. "El Ministerio Público da por reproducido en este acto todos y cada uno de le elementos que sirvieron de fundamento para la solicitud de orden de aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, solicita se mantenga medida judicial privativa de libertad de conformidad en el artículo 250, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal...". Por los delitos que tantas veces he señalado en esta defensa y que aquí doy por reproducidos; pues bien la representación fiscal ratificó los mismos pedimentos y fundamentos sobre los cuales baso su solicitud de aprehensión en la debida oportunidad argumentando peligro de fuga, peligro de obstaculización y fundados elementos de convicción y de los cuales reseñan una serie de actas procesales; quiero hacer notar a esta ilustre Corte de Apelaciones que en decisión de fecha 04-12-2009 el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control de esta Circunscripción Judicial decretó lo siguiente: " Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control del Circuito Penal Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinal 2,3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal...". Es decir, que el peligro de obstaculización previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal no fue tomado en consideración por ese Tribunal para acordar la medida de aprehensión en contra de mis defendidos; sin embargo en la audiencia de presentación a la que me estoy refiriendo la representación fiscal vuelve nuevamente a ratificar su pedimento alegando la norma antes señalada y el Juzgado de Guardia; es decir el Tribunal Cuarto de Control Penal no vaciló en ratificar la medida de privativa de libertad tomando como fundamento el peligro de obstaculización previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal tal como se observa en la sentencia de fecha 28-03-2010 inserta en el folio 110 al 123. Estas decisiones contradictorias por las razones antes esgrimidas colocan a mis defendidos en un estado de indefensión tomando en cuenta que esa fundamentación sobre ese principio fue desechado anteriormente y así solicito sea declarado por esta Corte. En este mismo orden de ideas, debo señalar y ratificar los pedimentos que esgrimí en esta audiencia especial de presentación recalcando una vez más que mis defendidos en ningún momento y bajo ninguna circunstancia han violentado ni mucho menos pretendido darse a la fuga para así evadir la justicia. Sino que por el contrario han sido fieles creyentes del Estado de Derecho y de la justicia y hago esta aseveración por que una vez que fueron impuestos de esta orden de aprehensión se colocaron de inmediato a las órdenes de sus superiores jerárquicos en la institución policial donde actualmente prestan sus servicios policiales y prueba de ello se desprende de las distintas actuaciones que conforman o se observan en la pieza N° 3 de este expediente donde inclusive se han presentado de manera reiterada en las audiencias para las cuales fueron notificados para el cumplimiento de tal orden de aprehensión.
Debo también señalar que el peligro de fuga alegado por la representación fiscal y acordado por el Juzgado de control penal para que se cumpla como tal de conformidad con la misma norma del artículo 251 en sus numerales 1, 2, 3, 4 y 5 y los parágrafos 1 y 2 deben estar ligados de manera concurrentes con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir que si no existe una concurrencia en estos tres numerales que componen este artículo por supuesto como lo dice la propia norma no existe peligro de fuga. Amén de | qué ése artículo 251 su numeral primero señala “Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto". En este sentido, nuestra norma adjetiva es bien clara y también es claro que mis defendidos de autos están arraigado en el país y específicamente en la Ciudad de Maturín Estado Monagas donde se encuentra domiciliado de manera habitual junto á su familia y desempeñándose en sus cargos de funcionarios policiales de manera permanente en la policía del Estado Monagas y prueba de ello se desprende de las distintas actas procesales donde se observa su lugar de trabajo y los rangos policiales que tienen. Por lo que no entiendo y me pregunto por qué esta Juzgadora en su afán de complacer los pedimentos feroces e inquisitivos de la representación fiscal no se detuvo a someter a su prudente arbitrio lo que acabo de señalar de acuerdo a la norma en comentario Por lo tanto considera esta defensa que los imputados de autos no son merecedores de considerárseles que se encuentran en peligro de fuga y es tan así que a sabiendas que tenían una orden de aprehensión siempre fueron respetuosos de la misma y acudieron a la instancia legal a dar la cara por lo injusto de esta medida y lo más fehacientes de esto es que se encuentran detenidos. También debo alegar que mis defendidos tampoco poseen medios de fortunas suficientes para presumirse que podían fugarse y prueba de ello es que son unos asalariados de la institución policial que dignamente representan. Es decir que esta norma recoge con extrema exactitud todas las circunstancias posibles que debe tener el juez a la hora de decidir. Por lo tanto es evidente que ninguna de estas circunstancias que prevee la norma deben evaluarse por separado sino que por el contrario debe haber una concordancia de las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra. Por lo que considero que tal peligro de fuga debe ser desechado por esta alzada y así lo solicito en esta oportunidad.
TERCERO: Los elementos de convicción como medios de prueba alegados y señalados por la representación fiscal en su solicitud y ratificado en la audiencia especial y que anteriormente es señalado desdicen mucho de la apreciación que tuvieron los juzgadores al momento de decretar la medida privativa de libertad de mis defendidos en razón de que si bien he cierto que existe una serie de actas policiales, entrevistas y otros elementos de pruebas que puedan hacer presumir la participación de mis defendidos en los hechos punibles imputados; tampoco es menos cierto que de esas actas procesales que componen en conjunto este expediente la representación fiscal hizo referencia y señaló en su solicitud las que a su conveniencia y posibilidad resultaban beneficiosas para hacer tal pedimento olvidando su papel de buena fe que debe prevalecer en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Aunado que de esas mismas actas procesales también existen también un conjunto de elementos de convicción que contradicen de manera clara y precisa que realmente lo que ocurrió fue un enfrentamiento con una banda de delincuentes y eso se observa en las distintas actas policiales donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) recabaron armas, proyectiles percutidos. Así como también, las declaraciones que de manera fehaciente y sin contradicciones expusieron mis defendidos sobre lo que realmente ocurrió ese día.
Por lo que considera esta defensa que existiendo en esta etapa del proceso elementos que pudieran presumir la responsabilidad penal de mis defendidos así como también elemento de convicción que hacen presumir su inocencia y en razón de todo lo antes expuesto solicito a esta respetable Corte de Apelaciones) en razón del derecho a la defensa y al debido proceso que asisten a los imputados ya identificados que de conformidad a la norma constitucional específicamente a lo previsto en el artículo 44 numeral primero, en concordancia con lo previsto en el artículo 243, del Código Orgánico Procesal Penal que mis defendidos EDUARDO JOSÉ AGUILERA MUJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PÉREZ, sean juzgados en libertad y se revoque en todas y cada una de sus partes la medida privativa de libertad emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Pena en Función de Control de esta Circunscripción Judicial y se sustituya en todo caso por una menos gravosa y que los afecte lo menos posible en su actividad policial que desempeñan en la policía del Estado Monagas.
Por último pido que este recurso de apelación sea admitido en todas cada una de sus partes por esta Corte de Apelaciones y tramitado conforme; derecho y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley. Es justicia, en Maturín a los Nueve días del mes de Abril del año Dos Mil Diez (09 04-2010)…”

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de las copias certificadas inserta a los folios trescientos ochenta y dos (382) al trescientos noventa y cinco (395) que en fecha 28 de Marzo de 2010 el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de guardia y a cargo, para el momento, de la Abg. Lisset Carolina Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-007176,argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:

“…Se realizó Audiencia Especial los Imputados EDUARDO JOSÉ AGUILERA MÚJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PEREZ, en la presente causa, ante este Tribunal Cuarto de Control, a los fines de oírlo en relación a la Orden de Aprehensión, acordada en fecha 04- 12-2009, estando presente a cargo del Juez Cuarta de Control Abg. LISSET PRADA GUERRERO, la Secretaria Abg. RAIZA MEJIAS, estando presente su defensor Privado abogado ARGENIS DEL VALLE VILLANUEVA, así como la Fiscal Undécima del Ministerio Publico Abogado LEIZA IDROGO, quien solicito : El Ministerio Público da por reproducido en este acto todos y cada unos de los elementos que sirvieron de fundamento para la solicitud de orden de aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, solicita se mantenga la Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad en el artículo 250, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252, todos del Código orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA en perjuicio de l ciudadano RACI SMEJA de conformidad con los articulo 408 ordinal 01 Actualmente 406 numeral 01), en GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto en el articulo 426 (Actualmente 424), HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICADA CORRESPECTIVA previsto en el articulo 408 ordinal 01 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte, en perjuicio del ciudadano MIGEL ANGEL CASTRO, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS, previsto en el articulo 181-A (Actualmente 108-A), en perjuicio del adolescente VICTOR ANIBAL VELIZ, SIMULACIÓN DEL HECHO PUNIBLE previsto en el articulo 240, VIOLACION DE DOMICILIO previsto en el articulo 185 y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO la cual según la ley de arma de explosivo, las armas de reglamento que presuntamente llevaban los imputados son las llamadas armas de guerras, previsto en el articulo 282, todos del Código Penal vigente para aquella época del cual ocurrieron los hechos, en prejuicio del estado venezolano, ellos en concordación con el articulo 43 y 47 del la Constitución de la Republica Boliaría de Venezuela, en concordancia con el articulo 07 ordinal primero literal A del estatuto de arma, ratificado por la republica bolivariana de Venezuela, en fecha 13-12-2000, mediante gaceta oficio 50507 extraordinario. Seguidamente este Tribunal pasa analizar los argumentos esgrimidos por las partes en la Audiencia, en la cual quedó establecido en relación a los hechos lo siguiente: la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas presentadas hacen configurar los delitos señalados anteriormente, y que al adminicularlas entre si dieron origen a tal afirmación como se desprenden de la misma existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir y comprometen la responsabilidad penal de los imputados EDUARDO JOSÉ AGUILERA MÚJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PEREZ , por cuanto existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado han sido autores o participes en la comisión de los delitos descrito. Con lo cual se encuentra lleno el extremo del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo existen fundados elementos de convicción, para presumir que la conducta antijurídica desplegada, podría atribuírsele al imputado cómo son: 1.- Acta de TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES. De fecha MATURIN, 20 DE ENERO DE 2005, en la cual se deja constancia de lo siguiente El suscrito funcionario receptor de esta oficina certifica que en las novedades diarias llevadas por ante este Despacho, en el lapso de Guardia comprendido desde las 07:00 horas del día de hoy 19-01-2005, hasta las 07:00 horas del día 20-01-2005, aparece una que copiada textualmente dice así: NUMERAL: (56) HORA: (06:05). RECEPCION TELEFONICA: se recibe la misma de parte del Centralista de Guardia de la Policía Estadal indicando que funcionarios adscritos al departamento de inteligencia de dicho Organismo sostuvieron un intercambio de disparos con sujetos aun por identificar pertenecientes a la BANDA DE LOS AMEN, en el sector Viboral adentro del Estado Monagas resultando uno de los sujetos abatidos, desconociéndose mas datos al respecto….”.
2- Acta de investigación Penal suscrita por el funcionario WILLIAMS RODRIGUEZA, adscrito al CICPC, donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que dieron origen al presente asunto.-
3- Entrevista rendida por el ciudadano MIGUEL ANGEL CASTRO POMPA, titular de la cédula de identidad Nº 16.889.941, de la cual se desprende: “…….el día de ayer en la madrugada eran como las 04:00 AM yo estaba durmiendo cuando me dijeron que abriera la puerta, no me dieron tiempo porque la tumbaron, me agarraron y me zumbaron en el piso de afuera y uno de los de Inteligencia dice que yo no tengo nada que ver, me montaron esposado en una camioneta gris de cabina y luego en la otra casa cuando empezaron a disparar me dijeron que caminara, yo no quise porque me iban a joder y ellos me gritaban que caminara y es cuando me dan el primer tiro en la espalda, luego me dieron uno en el pulmón, como vieron que estaba casi que me desmayaba me pusieron una pistola en la mano y con el dedo mío dispararon, luego me montaron en la patrulla y allí me dieron el tercer tiro, luego me trasladaron al hospital…..SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted si además de su persona existe otro ciudadano herido o detenido? CONTESTO: un muchacho murió, lo conocía de vista pero no se su nombre y agarraron a un chamito negrito que se llama Víctor Aníbal a ese le pusieron un trapo en la cara y el era menor de edad…..”

4- Entrevista rendida por el ciudadano WILLIAM ALEXIS MORENO, titular de la cedula de identidad numero 13.533.503 de la cual se desprende: “….yo me encontraba durmiendo en mi casa y como a las 3 de la madrugada escuche unos disparos, me levante y me asome por la parte de atrás de la casa y vi a unos funcionarios, había como 13 vehículos, comenzaron a disparar a lo loco, y vi cuando los funcionarios se llevaban a un muchacho, lo montaron en una explorer de color blanco, después llego una furgoneta, se llevaron a un muerto y detrás salió la explorer con el otro muchacho, los funcionarios siguieron disparando y como a los diez minutos llegaron mas funcionarios de la policía….CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted como estaba vestido el muchacho en el momento de ser abordado en la explorer? CONTESTO: en interior, le pusieron una capucha en la cara. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene algo más que agregar? CONTESTO: si, que eso fue una injusticia, porque realmente no entiendo porque tuvieron que acribillar a esos muchachos así, al que mataron y al que se llevaron que hasta la presente fecha no ha aparecido….”

5- ACTA DE INVESTIGACION PENAL. Maturín 20 de enero del 2005. En esta misma fecha siendo las 10:00 horas de la mañana compareció por ante este despacho el funcionario: Detective WILLIAM RODRIGUEZ, adscrito al departamento de investigaciones de esta subdelegación…..deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación y en consecuencia expone: Hoy, en horas de la madrugada se recibió llamada radiofónica de parte del centralista de guardia de la policía del estado, informando que funcionarios adscritos al departamento de inteligencia de ese organismo sostuvieron un enfrentamiento con varios antisociales en la calle principal de viboral de esta ciudad dando como resultado que uno de estos resultara abatido y otro ingresara a la sala de emergencia del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar…..Trasladándonos hasta el sector viboral de esta ciudad, una ves en dicha dirección se observo comisiones de la policía del estado, que al ver la comisión nos señalaron el lugar del enfrentamiento, por lo que le técnico procedió a practicar la respectiva inspección técnica… acto seguido sostuve entrevista con el C/1ero (PEM) JOSE SANABRIA quien manifestó ser el jefe de la comisión para el momento de producirse el enfrentamiento, indicando este que estando en labores de inteligencia, tres sujetos armados intentaron abordarlos para despojarlos del vehiculo, produciéndose en el momento un intercambio de disparos, dando como resultado que dos de los sujetos fueran impactados y trasladados hasta el Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar, a fin de prestarle los primeros auxilios, falleciendo unos e estos en el trayecto hacia el hospital y el otro había quedado recluido en la sala de emergencia del referido nosocomio, así mismo indico que el tercer sujeto se había dado a la fuga y no se logro su captura…..a fin de recabar información sobre la persona herida, logrando entrevistarnos con la funcionaria de guardia para el momento a quien nos le identificamos como funcionarios y le explicamos el motivo de nuestra presencia en el lugar, manifestó que ciertamente en horas de la madrugada había ingresado un sujeto impactado con dos orificios en el abdomen y un orificio en la espalda, procedente de viboral, quien quedo identificado en los libros como MIGUEL CASTRO….motivo por el cual al revisar el referido expediente se constato que dicho ciudadano respondía al nombre de RACCIT RAMON ESMEJA CABELLO……” .-

6- INSPECCION TECNICA Nº 142. MATURIN, VEINTE DE ENERO DE DOS MIL CINCO……integrada por los funcionarios: Agente de investigaciones I. MARY CARMEN CHACON Y DETECTIVE WUILLIAM RODRIGUEZ; adscritos a la Delegación de Maturín Estado Monagas, en CALLE PRINCIPAL DEL SECTOR VIBORAL, ESTADO MONAGAS, lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Ocular de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de Código Orgánico Procesal Penal…….dejándose constancia de lo siguiente: “ Tratase de un sitio ABIERTO, correspondiente a un tramo que corresponde a las inmediaciones de una vivienda la misma esta signada con el número 15 pintadas en colores naranja, con puertas y ventanas de color verde, presenta en su fachada orientada en sentido sur con respecto a la calle totalmente asfaltada, ubicada en la dirección arriba mencionada……..vivienda en cuestión a una distancia de seis metros aproximadamente específicamente debajo de un árbol conocido comúnmente como “pumalaca” entre la vegetación tipo maleza, se observa un arma de fuego tipo escopetin, marca mamola, serial 11019, calibre 410, al revisar la misma se observa en su interior una concha elaborada en material sintético de color rojo, sin marca aparente………se localiza un arma de fuego tipo escopeta, de color negro, sin marca, ni serial aparente, al revisar la misma en su interior presenta una concha elaborada en material sintético de color rojo, marca fiochi, calibre 12, la misma presenta una inscripción identificativa donde se lee BOCA Z……..hacia el otro extremo de la carretera se deja ver una vegetación herbácea abundante. Como evidencia de interés criminalístico se colectan dos armas de fuego, y las dos conchas……”

7- INSPECCION TECNICA Nº 143. MATURIN VEINTE DE ENERO DEL DOS MIL CINCO…..……integrada por los funcionarios: Agente de investigaciones I. MARY CARMEN CHACON Y DETECTIVE WUILLIAM RODRIGUEZ; adscritos a la Delegación de Maturín Estado Monagas, en MORGUE DEL HOSPITAL DR. MANUEL NUÑEZ TOVAR DE ESTA CIUDAD”… lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Ocular de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de Código Orgánico Procesal Penal…….dejándose constancia de lo siguiente: una vez en el mencionado lugar se observa sobre una camilla metálica el cuerpo carente de signos vitales de una persona adulta que de acuerdo a sus características físicas corresponde al sexo masculino, en posición de cubito dorsal…..EXAMEN EXTERNO DEL CADAVER en este examen se observa lo siguiente: un orificio a nivel de la región occipital lado derecho, un orificio a nivel de la región mastoidea izquierda, una herida rasante a nivel del aparte interna del brazo derecho, un orificio de borde regular a nivel de la región intercostal derecha, un orificio de borde regular a nivel de la cara anterior del muslo derecho, un orificio de bordes irregulares a nivel de la cara posterior del muslo derecho, dos orificios a nivel de la parte interna de la pierna derecha, un orificio de bordes irregulares a nivel de la región infraescapular izquierda…”

8- ACTA POLICIAL. Maturín 20 de enero del dos mil cinco. En esta misma fecha y siendo las 9:40 minutos de la mañana compareció por ante este despacho el funcionario policial: C/1ero. (PEM) JOSE SANABRIA, adscrito a la DIRECCION GENERAL DE POLICIA,….deja constancia de las diligencias policiales efectuadas en la presente averiguación “ en esta misma fecha, siendo aproximadamente las 4:30 minutos de la mañana encontrándome de servicio en compañía de los funcionarios policiales AGTE. (PEM) ALBERTO ZARAGOZA Y EDUARDO AGUILERA, realizando labores de inteligencia en un vehículo orgánico de esta dirección general de policía, por el sector de viboral…. Nos salieron al paso de una parte oscura, tres personas portando armas de fuego…le dimos la voz de alto a lo cual hicieron caso omiso tratando de darse a la fuga introduciéndose en una parte oscura donde abrieron fuego contra la comisión policial, por lo que en resguardo de nuestra integridad física hicimos uso de las armas de reglamento repeliendo el ataque…” .-

9- Entrevista rendida por el ciudadano SMEJA ROJAS RAFAEL GREGORIO; titular de la cédula de identidad Nº 9.289.681, de la cual se desprende: “……me tocaron la puerta le abrí la puerta le pregunte que si tenían una orden de allanamiento y me dijeron que no, le pregunte que si había un fiscal y me dijeron que no, se metieron al cuarto del hijo mió y le halaron la sabana y le vieron la cara dijeron no son, entraron hacia el otro cuarto estaban los dos durmiendo me refiero a RACIT SMEJA y VICTOR un amigo de él que estaba trabajado conmigo, lo sacaron del cuarto a los dos los sentaron en una silla en la sala, sacándolos a los dos, cuando los sacan hacia fuera me dice mi hermano no me deje matar, yo le dije que no podía hacer nada ya que me podían matar, cuando salio afuera escucho el tiro y Racit dijo coño me reventases la pierna cuando sacan al otro menor al interior sentí otro disparo más no se si fue a ese menor o a mi hermano, cuando siento escucho un tercer tiro, allí es cuando lo matan y echan una ráfaga de plomo hacia el frente de mi casa diciendo que era un enfrentamiento siendo que en ningún momento ellos tenían armas de fuego, ellos sacaron unas armas y se las tiraron al muerto y al herido había uno que llamaban caracas y lo sacaron de un ranchito donde dormía y lo trajeron en el frente de mi casa y lo tirotearon también en el estomago, de allí se los llevaron…….”
10- Entrevista rendida por la ciudadana NORELIS JOSEFINA FREITES HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.459.985, donde se deja constancia: “……puerta la cual abrió mi marido Rafael Smeja, los funcionarios sacaron de un cuarto de donde dormían a mi cuñado Raccit Smeja y a un muchacho de nombre VICTOR, cuando me levante los tenían sentados en la sala de la casa, y los funcionarios me dijeron que me metiera para el cuarto, en ese momento vi a uno de los funcionarios darle dos patadas en la cara a Victor, a mi marido también lo metieron a otro cuarto y al poco tiempo escuche un poco de disparos, en el patio de mi casa…..escuche a Raccit Smeja decir que le habían disparado en la pierna….”

11- Entrevista de la ciudadana ISAIDA DELVALLE VELIZ MAITA, titular de la cédula de identidad Nº 11.341.175, de la cual se desprende: “……yo Salí y me fui al hospital y pregunte y me dijeron que fuera a la morgue, cuando pasé me dijo un señor que si quería verlo para que lo identificara cuando pasé me doy cuenta que era Racit que estaba muerto, luego subí a emergencia y me dijeron que estaba mi hijo allí, pero cuando pase era el que llaman caracas que estaba herido, me fui para mi casa cuando estaba llegando venia una señora con la hermana del muerto y nos fuimos hacia Fiscalía comenzamos a preguntar por mi hijo que no aparece….”
12- Entrevista de la ciudadana YANIRZA JOSEFINA BERROTERAN, titular de la cédula de identidad Nº 13.190.562, de la cual se desprende: “……..me percate que de un rancho que queda a dos ranchos del mío, unos funcionarios policiales sacaron a un muchacho al cual no conozco de nombre, pero lo he escuchado nombrar como “El caracas” lo sacaron del rancho y lo montaron en una patrulla, luego escuche unos disparos distantes, posteriormente en horas de la mañana, me entere que en Viboral en la casa de “Goyo” Smeja, había ocurrido un tiroteo en ola madrugada y que habían matado a un hermano de éste, y que al parecer “El caracas” estaba herido también…….”
13- Inspección Técnica Nº 158, en la cual los funcionarios dejan constancia de que localizaron en la superficie del piso adyacente a uno de los árboles el que se encuentra específicamente cerca de la calle una concha de bala percutida que al ser tomado de su lugar original para su respectiva observación se aprecia que es marca cavim y de color amarillo.
14- Cursa acta de Entrevista del ciudadano RAFAEL GREGORIO SMEJA FREITES, titular de la cédula de identidad Nº 18.651.960, quien manifestó que se encontraba en su casa durmiendo en el segundo cuarto cuando fui levantado, por un funcionario con un pasamontañas y una chaqueta de color negro, me sacaron a la sala de la casa, y allí también tenían a RACCIT SMEJA, quien era mi tío y Vito, le señale a mi tío, el le dio una patada en la boca, me preguntó mi nombre y se lo dije, y me mandó a meter para el cuarto, pero al poco tiempo salí nuevamente y sacaron a RACCIT para el frente de la casa, afuera le cayeron a golpes, luego de escuchar un tiro volví a meterme al cuarto y pude escuchar que uno de los muchachos gritó Goyo Goyo me van a matar, luego se escucharon un poco de tiros, luego no supe mas nada, me entere que los funcionarios se llevaron a mis familiares y que Raccit estaba muerto en el hospital.
15.- Experticia de Reconocimiento Legal Mecánica, Diseño, Ion Nitrato y comparación balística, en la cual las expertas les suministraron 03 armas de fuego de nombres Pistolas, marca Glock, calibre 9 milímetros, así mismo conchas calibre 9 milímetros y en sus conclusiones, señalan que al Ion Nitrato en las mencionadas armas arrojó Positivo, así mismo la comparación balística a la concha 9 milímetros fue disparada por el arma de fuego suministrada como incriminada.
16.- Informe realizado por IVONNE SAMPER Y ARELYS HERNANDEZ, donde le tomaron muestras a MIGUEL CASTRO y al occiso RACCIT RAMOS SMEJA, para la determinación de Ion Nitrato, las cuales arrojaron resultado positivo.
17.- Denuncia Común realizada en fecha 27 de enero del 2005, por la ciudadana ISAIDA DEL VALLE VELIZ, ya que el ciudadano VÍCTOR ANÍBAL VELIZ, se encuentra desaparecido desde el día 20/01/2005.0
18.- Acta de Entrevista del ciudadano CASTRO POMPA MIGUEL ÁNGEL, yo me encontraba durmiendo en mi casa, luego sentí que tumbaron la puerta y observe a varios sujetos, quienes manifestaron ser policías, posteriormente me sacan al patio de la casa y me preguntan mi nombre yo les di mi cedula y diciéndole como me llamo, pero ellos preguntan por mi nombre, pero ellos decían que yo era Cheo, luego me esposaron y me montaron en una camioneta de color gris civil, y me llevan a pocos metros de mi casa, en el lugar me dice que me baje, y logre observar en el suelo a un tipo muerto y botando sangre, luego un policía morenito me da una patada y caí al suelo, allí me dispara en la espalda, posteriormente empiezo a pegar gritos para que no me maten y salen unos vecinos entre ellos entre ellos una persona que le dice al policía que me dejara, pero este me dispara en el pecho en tres ocasiones, yo me hice el muerto en el sitio, observe un vehiculo fiat, cuatro puertas color verde, en cuyo interior tenían un joven con la cara tapada, y como yo me hacia el muerto escuche que lo bajaron del fiat y lo conducen hasta donde yo estoy, allí el policía que me disparó le pregunta que si era el sujeto y este joven con voz fina dijo que no, que se equivocaron de persona, posteriormente llegaron mas policías uniformados uno de ellos me da en la cara y viendo que no me mataron empecé a pedir que no me dejaran morir, es cuando me montan en una jaula de la policía tipo camión, me tiran encima el muerto del sitio y se monta el mismo policía que me dio los tiros conjuntamente con el joven que tenían en el Fiat verde, antes de llegar al hospital.
19- Acta de Entrevista RAFAEL ROJAS de fecha 14 de Febrero del 2005, yo me encontraba durmiendo en mi casa, y como a las 03:00 horas de la mañana, me tocaron la puerta y enseguida entraron tres tipos, diciendo que eran de inteligencia, pasaron dentro de la casa, y me preguntaron quienes estaba allí conmigo, yo les dije que eran unos trabajadores y luego ellos entraron a uno de los cuartos y levantaron a los que estaba durmiendo allí, que eran dos muchachos mi hermano y un amigo, primero sacaron mi hermano RACIT para la parte de afuera de la casa y luego al otro muchacho quien se llama VÍCTOR, después que los sacaron me metieron hacia el cuarto con mi mujer y mi hijo de allí no me dejaron salir, después escuche una ráfaga de plomo cuando salí ellos se habían ido después me entere que había un muerto y un herido, el muerto mi hermano RAZI y el herido uno apodado El Caracas.

Ahora bien, de un análisis minucioso de las actuaciones cursantes e la presente causa, se evidencia fehacientemente que el día 20 de enero de 2005 es denunciado por la ciudadana ISAIDA DEL VALLE VELIZ MAITA, la desaparición de su hijo adolescente identificado como VICTOR ANIBAL VELIZ, quien presuntamente se lo habían llevado detenido funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía, motivo por el cual la Fiscalía Novena del Ministerio Público da inicio a la averiguación; y en vista de las declaraciones de testigos se determina que estamos en presencia de un posible Abuso policial, ya que señalan los testigos, las cuales sus declaraciones fueron señaladas UT supra, que los ciudadanos RACCIT SMEJA y VICTOR VELIZ se encontraban durmiendo juntos en la misma residencia, a la cual ingresaron funcionarios de la Policía del Estado, quienes sacaron de la vivienda a los referidos ciudadanos efectuándole disparos y ya tenían en su poder al ciudadano MIGUEL CASTRO, llevándose detenidos a los tres ciudadanos, reportando como fallecido a RACIT SMEJA, como herido a MIGUEL CASTRO, no reportando la detención de VICTOR VELIZ, por lo que de las averiguaciones realizadas se verifica que los ciudadanos EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, se encuentran involucrados en los presunto delitos de CONTRA LAS PERSONAS y LA LIBERTAD INDIVIDUAL, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTARCION EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, DESAPARICION FORZADA DE PERSONA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, VIOLACION DE DOMICILIO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO y previsto y sancionado en los artículos 408 ordinal 1º, 181-A, 282, 240, 185, 426 y 80 ultimo aparte todos del Código Penal Venezolano vigente para la fecha de los hechos.-
Observa esta juzgadora, que la declaración de los testigos se evidencia que presuntamente, los imputados JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ en fecha 20 de enero del 2005 ingresaron a las residencias, de los ciudadanos MIGUEL CASTRO POMPA y la del ciudadano RACCIT SMEJA, en el sector Viboral, sin orden Judicial alguna menos aun en flagrancia por presumir que estaban cometiendo los ciudadanos un delito, los imputados haciendo uso de su investidura y por la fuerza los sacan de sus residencias, al ciudadano RACCIT SMEJA con VÍCTOR VELIZ, quien se encontraba durmiendo en casa de su hermano y quien le suplicó que no dejara que lo matara, siendo llevados a la parte externa de la residencia y su hermano escuchó varias detonaciones, percatándose los familiares de Raccit y testigos presénciales y referenciales de los hechos, que vieron cuando se llevaron a los ciudadanos RACCIT SMEJA Y VÍCTOR VELIZ , y posteriormente observaron que RACCIT se encontraba sin signos vitales y fue trasladado al Hospital Manuel Núñez Tovar, siendo trasladado por los funcionarios policiales al centro asistencial y simulando que se había suscitando un enfrentamiento con la banda Amen, y en esa misma fecha según la declaración de MIGUEL CASTRO POMPA, quien manifiesta que se encontraba durmiendo, tumbaron la puerta e irrumpieron en su hogar, fue sorprendido por funcionarios de inteligencia, quienes lo montaron en una camioneta gris de cabina y fue esposado, y luego a pocos metros de la casa, me dijeron que bajara del vehículo y observe un hombre muerto, y un policía me dio una patada, me colocaron una pistola en la mano MIA y dispararon y allí me dieron el tercer tiro y ratifica haber visto en que agarraron a un chamito de nombre VÍCTOR ANÍBAL, le pusieron un trapo en la cara y se encontraba en un fiat verde, y el mencionado adolescente hasta este momento se encuentra desaparecido, por lo que esta juzgadora considera que en este momento procesal se configuran las precalificaciones jurídicas realizadas,
Por otra parte al examinar en conjunto las entrevistas de los testigos presénciales, se puede apreciar que el testigo NORELIS JOSEFINA FREITES HERNANDEZ, dijo que a su casa llegó una comisión policial, tocó la puerta la cual abrió su marido Rafael Smeja, los funcionarios sacaron del cuarto donde dormía el cuñado de nombre Raccit Smeja y a un muchacho de nombre Víctor, lo que hace presumir que en contra de los ciudadanos Eduardo José Aguilera Mújica, José Gregorio Sanabria y Alberto José Zaragoza, existen suficientes elementos de convicción en su contra, que los involucra como autores o partícipes de los hechos arriba narrados.
Considerando este Tribunal que existe pluralidad de elementos en el presente caso. Así mismo escuchados los alegatos de las partes y de los imputados, quien aquí preside este Juzgado, visto que dicha Orden fue decretada , en virtud de que el Ministerio Público, obró con urgencia al solicitar la Orden de Aprehensión al Juez de Guardia, la cual una vez valorada , fue decretada con lugar, en virtud de estar en presencia de un Delitos Graves, como son los derechos inherentes al ser humano, cómo lo es El Derecho a la Vida, considerarando que existe una Presunción razonable de peligro de fuga y de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad a los artículos 250, 251 ordinales 2° y 3° aunado al parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en ese mismo orden las precalificaciones tienen tipos penales de acción pública.
Es necesario destacar en cuanto a la orden de aprehensión decretada por este tribunal la cual se realizo de conformidad con lo que establece el primer aparte del articulo 250 en virtud que estamos en presencia de hechos punibles, la misma fue acordando por el órgano jurisdiccional competente, por lo que no se vulnera el articulo 44 ordinal primero de la Carta Magna, en virtud de que fueron ponderados por la juzgadora que emitió el pronunciamiento, los elementos de convicción así como la magnitud de el daño causado en el presente caso asimismo los hoy imputados se les a garantizado en todo momento en acceso a las actas a las precalificaciones dada en este acto, así como las circunstancia de modo tiempo y lugar de su aprehensión, así como estar asistido en todo momento de su abogado de confianza, por lo que no se vulnera el Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con la sentencia del mes de Abril de 2008 con ponencia de el Magistrado Marco Tulio Duarte en la cual explana que en la audiencia de presentación o al inicio de la investigación el Ministerio Publico, debe realizar un breve síntesis y es un formalismo inútil el trata de individualizar en esta fase incipiente ya que el Ministerio Público, puede presentar tres actos conclusivos, correspondiendo al Ministerio publico realizarlo en caso de que se llegase a presentar una acusación asimismo le otorga la facultar a la defensa de solicita de conformidad con lo establecido en el articulo 305 del COPP la practica de diligencia que pueda exculpar a los hoy imputados, asimismo el Ministerio Publico esta en la obligación de practicarlas en caso contrario del indicar porque no son útiles necesarias y pertinentes, en este mismo orden de ideas manifiesta la defensa que le sea decretada una Medida menos Gravosa ya que los hoy imputados no han incumplido con lo solicitado por el Ministerio Público, al respecto he de señalar que dicha orden emano de un tribunal, lo cual legitima su aprehensión, dentro del lapso de ley, por lo que en queda incólume la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad la cual comparte esta juzgadora en razón de que la gravedad del daño en perjuicio de tres víctimas, de las cuales sólo una se encuentra con dirección exacta, ya que uno falleció y otro se encuentra desaparecido, situación esta que por la magnitud del daño debe ser ponderada por el juzgador y la pena ineludiblemente excede de 10 años de prisión, por lo que resulta proporcional la medida dictada por el Órgano Jurisdiccional, por lo que solo podrá ser otra instancia la que decida sobre una medida menos gravosa ya que por el delito por el cual se emano la orden de aprehensión fue por encontrase llenos los extremos del articulo 250 del COPP es decir que en el presente caso considero que existe peligro de fuga en virtud de lo establecido en los ordinales 2 y 3 es decir en virtud a la pena que pudiera llegarse a imponer en relación a la magnitud de el daño causa aunado al parágrafo primero de el mismo articulo el cual establece que los delitos que excedan o sean iguales a diez años de prisión el juez pude de acuerdo a los elementos ver si la mantiene o la sustituye por una medida menos gravosa, pero en el caso de marras el criterio de esta juzgadora es que se mantenga la Medida decretada en fecha 04 de Diciembre del 2009, en armonía con sentencia de la Sala Constitucional de 28 de Noviembre 2008, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, y la 1381 con ponencia del Magistrado Francisco Carrrasquero, en relación al artículo 250 del Texto adjetivo Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad, ya que disiente de la opinión de la Defensa en relación al peligro de Fuga y de Obstaculización, ya que considera la Defensa que en razón de que han comparecido debe prevalecer el Estado de Libertad, lo cual no comparte esta Juzgadora en razón delitos precalificados.
Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, realiza las siguientes consideraciones: PRIMERO: Se mantiene la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por el delito por el cual el Ciudadano Representante de la Vindicta Publica lo imputa es de por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA en perjuicio de l ciudadano RACI SMEJA de conformidad con los articulo 408 ordinal 01 Actualmente 406 numeral 01), en GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto en el articulo 426 (Actualmente 424), HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN GRADO DE COMPLICADA CORRESPECTIVA previsto en el articulo 408 ordinal 01 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte, en perjuicio del ciudadano MIGEL ANGEL CASTRO, DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS, previsto en el articulo 181-A en perjuicio del adolescente VICTOR ANIBAL VELIZ, SIMULACIÓN DEL HECHO PUNIBLE previsto en el articulo 240, VIOLACION DE DOMICILIO previsto en el articulo 185 y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO la cual según la ley de arma de explosivo, las armas de reglamento que presuntamente llevaban los imputados son las llamadas armas de guerras, previsto en el articulo 282, todos del Código Penal vigente para aquella época del cual ocurrieron los hechos, en prejuicio del estado venezolano, ellos en concordación con el articulo 43 y 47 del la Constitución de la Republica Boliaría de Venezuela, en concordancia con el articulo 07 ordinal primero literal A del estatuto de arma, ratificado por la republica bolivariana de Venezuela, en fecha 13-12-2000, mediante gaceta oficio 50507 extraordinario y dado que los presupuestos de procedibilidad están dados de conformidad con lo establecido en el articulo 250 en sus ordinales 1°, 2°, 3, 251 ordinales 2° y 3° parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal peligro de fuga y obstaculización no ha sido desvirtuado en la sala de audiencia, acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los Imputados EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, venezolano titular de la cedula de identidad Nº 16.087.999, soltero, fecha de nacimiento 13-10-81, ocupación Funcionario policial, Natural de Caripito, Estado Monagas, nombre de sus padres DARIO AGUILERA (V) MARINA MUJICA (D), dirección CARRERA 18, BARRIO LOS COCOS, casa 255, cerca del liceo Manuel Núñez Tovar, teléfono 0291-6423687 ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, venezolano titular de la cedula de identidad Nº 12.975.975, soltero, fecha de nacimiento 31-12-1977, ocupación Funcionario policial, Natural de Maturín, Estado Monagas, nombre de sus padres PEDRO ZARAGOZA (V) MELI ZARAGOZA (F), dirección URBANIZACION JUANA LA AVANZADOA, MANZANA J33, CASA 03, teléfono 0414-3914655 y el ciudadano JOSE GERGORIO SANABRIA LARA, venezolano titular de la cedula de identidad Nº 10.836.074, soltero, fecha de nacimiento 15.08.1972, ocupación Funcionario policial, Natural de Maturín, Estado Monagas, nombre de sus padres RAMON SANBRIA (D) JUANA LARA (V), dirección CALLE 04 CASA NUMERO 48, SECTOR PARAMACONI, DIAGONAL AL COMERDOR POPULAR, MATIRUIN ESTADO MONAGAS, teléfono 0424-9694559 , ordenando su reclusión en la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas. Líbrese boletas de encarcelación .SEGUNDO: se ordena seguir el presente asunto por el procedimiento Ordinario. TERCERO; Se acuerdan las copias simples solicitadas por el defensor privado. Remítase a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público en el tiempo útil. Cúmplase… “

III
MOTIVA DE ESTA ALZADA

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

Este órgano jurisdiccional superior, para proceder a resolver los puntos impugnados en fecha 09 de Abril de 2010, por el Abg. ARGENIS VILLANUEVA, en su condición de Defensor Privado de los imputados EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, pasa esta Alzada a realizar resumen de los argumentos impugnados por el recurrente de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP) de la forma siguiente:

Primero:

Que la Orden de Aprehensión solicitada por el Ministerio Público, inserta en el encabezamiento de la tercera pieza al folio 01 al 09 de fecha 03-12-2009, es solicitada por la presunción de fuga y obstaculización surgida por haber sido citados los funcionarios en varias oportunidades al despacho fiscal en fecha 24-10.2006, 12-01-2009 y la tercera vez el 26-10-2009, bajo oficio dirigido a su superior jerárquico (Director de la Comandancia de la Policía del estado Monagas) sin haber comparecido nunca, por lo que aduce el recurrente que las afirmaciones del Ministerio Público, reflejan que sus representados fueron sorprendidos en su buena fe tomando en cuenta que la propia representación Fiscal señala que las citaciones fueron remitidas al Director General de la Comandancia de la Policía del Estado Monagas, encontrándose sus patrocinados sujetos a que sus superiores les participen o notifiquen a la brevedad sobre algún procedimiento judicial en razón a su actividad, no siendo esto impuestos de las citaciones para su comparecencia, y que prueba de ello es el Oficio No. 018-10 expedido por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, División de Investigaciones del Municipio Maturín de fecha 28-01-2010, inserta en el folio 26 y 27 de la tercera pieza de este Expediente, así como del Oficio No. 01191 de fecha 29-01-2010, de la Dirección de la Policía del Estado Monagas, donde se explica de manera detallada que sus representados además de no existir la serie de citaciones de comparecencia alegada por la representación fiscal, por lo que no se les puede imputar la responsabilidad de no acudir a esta instancia, ya que las razones de no haber recibido la misma según oficio en referencia se debe a causas no imputable a dichos ciudadanos, por lo tanto considera injusto la solicitud de aprehensión; aunado a que la defensa observa un ensañamiento feroz en contra de sus defendidos, cuando en la norma adjetiva existen otros medios procesales que pudieran emplearse y ser solicitadas por dicha autoridad como el previsto en el Artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de conducción.

Segundo:

Que la juez Segundo de Control en decisión de fecha 04-12-2009, decreta la medida de conformidad con el Artículo 250 y 251, Ordinal 2, 3, y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que el peligro de obstaculización previsto en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue tomado en consideración, para acordar la Medida de Aprehensión en contra de sus defendidos, sin embargo en la audiencia especial de presentación de fecha 28 de marzo de 2010, al folio 110 al 123, solicitó que se mantuviera la medida judicial privativa de libertad de conformidad con el 250, 251 y 252 y parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y el fiscal vuelve a ratificar su pedimento alegando la norma antes señalada y el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, de guardia, no vaciló en ratificar su pedimentos, tomando como fundamento el peligro de obstaculización previsto en el 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se observa de la sentencia de fecha 28-03-2010, al folio 110 al 123, siendo que tales decisiones resultan contradictorias y colocan a sus defendidos en estado de indefensión, cuando esa fundamentación sobre ese supuesto de obstaculización fue desechado anteriormente.

Tercero:

Que el Peligro de fuga, debió ser desvirtuado por la a-quo en el presente asunto, ya que este debe estar ligado de manera concurrente con el 250 y sus tres numerales, y que de no existir concurrencia en los numerales de este Artículo, como lo dice la propia norma, no puede existir el peligro de fuga, más cuando sus patrocinados tienen arraigo en la ciudad de Maturín, donde se encuentran domiciliados con su familia y se desempeñan en sus cargos como función policial, además de haber acudido estos a dar la cara al saber de la orden de aprehensión, no poseen medios de fortuna para presumir que podían fugarse, y una vez que a sus representados se les impuso de la Orden de Aprehensión estos se colocaron de inmediato a las ordenes de sus superiores jerárquicos en la institución policial donde prestan sus servicios, por lo que según el recurrente estos no son merecedores de que se le considere acreditado el peligro de fuga, por lo que ninguna de estas circunstancias deben evaluarse por separado, sino que por el contrario debe haber concordancia de las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra, por lo que debe desecharse el peligro de fuga en el presente caso.

Cuarto:

Que los elementos de convicción como medios de prueba alegados y señalados por la representación fiscal en su solicitud de orden de aprehensión y que fueron ratificado en la audiencia especial de presentación, desdicen mucho de la apreciación que tuvieron los juzgadores al momento de decretar la medida privativa de libertad de sus representados, en razón de que si bien es cierto, existe una serie de actas policiales, entrevistas y otros elementos de pruebas que puedan hacer presumir la participación de sus defendidos en los hechos punibles imputados; tampoco es menos cierto, que de esas actas procesales que componen en conjunto el expediente la representación fiscal hizo referencia y señaló en su solicitud las que a su conveniencia y posibilidad resultaban beneficiosas, para hacer tal pedimento olvidando su papel de buena fe, que debe prevalecer en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Aunado que de esas mismas actas procesales también existen un conjunto de elementos de convicción que contradicen de manera clara y precisa que realmente lo que ocurrió fue un enfrentamiento con una banda de delincuentes y eso se observa en las distintas actas policiales donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) recabaron armas, proyectiles percutidos, así como también, de las declaraciones que de manera fehaciente y sin contradicciones expusieron sus defendidos sobre lo que realmente ocurrió ese día.

PETITORIO: Por todas las razones antes expuestas, solicita se declare con lugar el Recurso de Apelación y en consecuencia sea revocada la decisión cuestionada, y se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su representado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega la defensa recurrente en el primer punto de su apelación, que la Orden de Aprehensión solicitada por el Ministerio Público, por la presunción de fuga y obstaculización, se basó en las diversas citaciones realizadas a sus representados para comparecer al despacho fiscal, en fecha 24-10-2006, 12-01-2009 y el 26-10-2009, bajo los oficios dirigidos a su superior jerárquico (Director de la Comandancia de la Policía del estado Monagas) sin que estos hubiesen comparecido, por lo que señala que sus representados fueron sorprendidos en su buena fe, al haber sido las citaciones remitidas al Director General de la Comandancia de la Policía del Estado Monagas, encontrándose por lo tanto sus patrocinados sujetos a que sus superiores les notifiquen sobre algún procedimiento judicial en razón a su actividad, no obstante no fueron impuestos de las referidas citaciones, y que prueba de ello es el Oficio No. 018-10 expedido por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, División de Investigaciones del Municipio Maturín de fecha 28-01-2010, inserta en el folio 26 y 27 de la tercera pieza de este Expediente, así como del Oficio No. 01191 de fecha 29-01-2010, de la Dirección de la Policía del Estado Monagas, donde se explica de manera detallada que no existían las citaciones, por lo que opina que no se les puede imputar la responsabilidad de no acudir a esta instancia, ya que las razones de no haber recibido la misma según oficio en referencia se debe a causas no imputables a dichos ciudadanos, por lo tanto considera injusto la solicitud de aprehensión; aunado a que la defensa observa un ensañamiento feroz en contra de sus defendidos, cuando en la norma adjetiva existen otros medios procesales que pudieran emplearse y ser solicitadas por dicha autoridad como el previsto en el Artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de conducción.

Una vez analizado el anterior argumento recursivo, esta Alzada revisó del asunto principal, lo correspondiente a la orden de aprehensión y su fundamento, los oficios señalados por el recurrente, de No. 018-10, emitido por el Instituto Autónomo de Policía Municipal, División de Investigaciones del Municipio Maturín de fecha 28-01-2010, inserta en el folio 26 y 27 de la tercera pieza de este Expediente aquí revisado, tambien del Oficio No. 01191 de fecha 29-01-2010, de la Dirección de la Policía del Estado Monagas, cursante a los folios 49 y 50 de la pieza III del asunto principal; así como se observó de actas las constancias de las citaciones expedidas por el Ministerio Público, emitida al Superior Jerárquico de los imputados de autos para lograr la comparecencia de estos ante la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público, de lo cual se pudo determinar que ciertamente la orden de aprehensión solicitada por la Vindicta Pública y acordada por el Tribunal de Control, surge entre otras circunstancias expuestas al folio 1 al 9 de la tercera pieza del asunto principal, por la incomparecencia de los funcionarios hoy imputados, a los llamados de la Fiscalia Décima Primera de este Estado, observándose que los mismos se hicieron a través de oficios emitidos por el Ministerio Público en varias oportunidades, como así lo refiere el recurrente, dirigidos todos al Comando de la Policía del Estado, a fin de que les notificara a los ciudadanos José Sanabria, Alberto Zaragoza y Eduardo Aguilera, de su comparecencia por asunto penal que se iniciaba en contra de estos, como puede apreciarse al folio 242 de la primer pieza , donde reposa oficio nro.: 16f11-1931-2006, de fecha 24-10-2006, otro oficio de fecha 12-01-2009, nro.: 16f11-0069-2008, dirigido esta vez al Director General de la Policía del Estado Monagas, para hacer comparecer a los funcionarios José Sanabria, Alberto Zaragoza y Eduardo Aguilera, y cursante al folio 2 de segunda pieza, así como el oficio de fecha 26-10-2009, de nro.:16f11-1753-2009, dirigido al mismo despacho de la Policía del Estado Monagas, solicitando la comparecencia de los imputados de este asunto ante el Ministerio Público, folio 4 de la segunda pieza del asunto principal, oficios estos que según las copias certificadas consignadas a los folios 7 al 18 del la segunda pieza del asunto principal, de los libros de correspondencias llevados por la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Público, muestran constancias a través de firmas y sellos del recibimiento de dichos oficios, ante la Policía del Estado Monagas, con el nombre del funcionario receptor de dicha correspondencia; y por otro lado señala el recurrente que existe oficios emitidos tanto de la Policía del Estado Monagas de fecha 29-01-2010 nro.: 01191, en el cual se informa de la dificultad que tienen para informar a tiempo a los funcionarios adscritos a ese organismo de las comunicaciones que les llegan por procedimientos penales abiertos, señalando que en el caso de los funcionarios Eduardo José Aguilera Mujica, José Gregorio Sanabria Lara y Alberto José Zaragoza, solo se encuentra un oficio de fecha 12-02-2009 dirigido a estos para su comparecencia ante el Ministerio Público, desconociéndose los motivos por los cuales no se les hizo entrega del mismo a los funcionarios en cuestión, y del oficio emitido del Instituto Autónomo de Policía Municipal de fecha 28 de Enero de año 2010, en el cual informan que por ante los libros de ese organismo desde el 01-01-08 hasta el 26-11-10, no se ha recibido oficio de notificación a nombre del funcionario José Gregorio Sanabria, no obstante toda esta situación esgrimida por el recurrente como fundamento para tener de improcedente la orden de aprehensión emitida, al encontrase sus representados presuntamente en desconocimiento de los requerimientos del Ministerio Público, resulta necesario invocar la sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 09-04-2010, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la cual se extrae lo siguiente:

“…En aras de fortalecer y desarrollar el criterio vinculante asentado en sentencia n. 1.381/2009, del 30 de octubre, así como de evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado, debe esta Sala establecer que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de llevar a cabo la imputación, sin demora alguna, una vez que tenga suficientes elementos que señalen a una persona como autor o partícipe de un hecho punible, acto procesal que debe ser practicado necesariamente durante la fase de investigación. Lo anterior obedece a que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a esto último, debe reiterarse que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal, esto es, sin que previa y formalmente se le haya comunicado a esa persona en la sede del Ministerio Público, el hecho por el cual se le investiga”. Subrayado nuestro.

Del anterior extracto de la sentencia invocada podemos estimar que el Ministerio Público puede solicitar cuando lo considere conveniente orden de aprehensión, aún cuando la persona a nombre de quién se dirige la referida orden, no haya tenido conocimiento de la investigación que en su contra se ha iniciado, es decir aun sin imputación alguna, sin que haya ocurrido el llamado formal por parte de la fiscalia para comunicarle sobre el hecho que se le investiga; en el caso en estudió si bien es cierto, no ocurrió la ausencia de llamado por parte del Ministerio Público, como se observó de autos, pues este intentó la notificación de los funcionarios, al emitir tres oficios de convocatoria de comparecencia hasta ese despacho a fin de informar e imputar de la investigación iniciada, y si bien, no existió claridad sobre si fueron notificados o no, sobre estos llamados del Ministerio Público a comparecer, de acuerdo a lo expuesto en los oficios emanados de los cuerpos policiales arriba señalados, no obstante observa esta Alzada que con el criterio esgrimido por la Sala Constitucional que hemos venido acogiendo en este Tribunal Colegiado en otras decisiones, resulta innecesario determinar si fue atribuible o no a los imputados la no información por parte de su superior de su obligatoria comparecencia por ante el Ministerio Público, siendo uno de los fundamentos de la orden de aprehensión, cuando esta visto que no necesariamente tendría por que tener conocimiento los investigados de procedimiento penal alguno, para la procedencia de la orden de aprehensión, porque ya ha indicado la Sala Constitucional que esta forma de aprehensión para los procedimientos ordinarios, en la fase de investigación, es una de las formas de realizar la imputación formal, por lo que no es injusta dicha orden emitida en el presente caso cuando esta fue debidamente fundada con los elementos con los que hasta esa oportunidad contaba el Ministerio Público para requerirla, y dado el peligro de obstaculización que podía surgir por tratarse de funcionarios policiales.

En lo que respecta al segundo aspecto de este primer punto, relativo a que la defensa observa un ensañamiento feroz en contra de sus defendidos, cuando en la norma adjetiva existen otros medios procesales que pudieran emplearse y ser solicitadas por dicha autoridad como el previsto en el Artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de conducción, en este sentido apreciamos, que si bien es cierto, ha podido utilizar el Ministerio Público la figura prevista en el artículo antes referido, no obstante este tiene la facultad de acuerdo a las circunstancias que aprecie en el caso en concreto de hacer uso de lo que resulte mas efectivo para la realización del proceso, por lo tanto a nuestro criterio no por ello debe tenerse como un ensañamiento en contra de sus representados, razón por la cual debemos desestimar el primer argumento en su totalidad. Y así se decide.

Como segundo punto de apelación esgrime el recurrente que en la Audiencia especial de presentación de fecha 28 de marzo de 2010, la representación fiscal, solicitó que se mantuviera la medida judicial privativa de libertad de conformidad con el 250, 251 y 252 y parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de que la juez Segundo de Control en decisión de fecha 04-12-2009, decreta la medida de conformidad con el Artículo 250 y 251, Ordinal 2, 3, y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que el peligro de obstaculización previsto en el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue tomado en consideración, para acordar la orden de Aprehensión en contra de sus defendidos, sin embargo, en la audiencia de presentación, el fiscal vuelve a ratificar su pedimento alegando la norma antes señalada y el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, de guardia, no vaciló en ratificar su pedimentos, tomando como fundamento el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se observa de la sentencia de fecha 28-03-2010, al folio 110 al 123, que tales decisiones contradictorias colocan a sus defendidos en estado de indefensión, tomando en cuenta que esa fundamentación sobre ese principio fue desechado anteriormente, lo que solicita declare esta Corte, ahora bien, a fin de dar respuesta a esta argumentación, debe esta Alzada revisar la decisión recurrida de fecha 28-03-2010, así como la decisión de fecha 04-12-2009 de la orden de aprehensión, apreciándose que escapa nuevamente la razón de parte del recurrente, ello en virtud de observar, que el hecho, de que el Ministerio Público haya fundamentado la solicitud de la orden de aprehensión en fecha 03-12-2009, en la presunción del peligro de fuga y que el Juez de Control, la haya ratificado y acordado bajo ese mismo supuesto de presunción de fuga de conformidad con los artículos 250, 251 numerales 2°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, no significa que estas decisiones incurran en contradicción alguna, como erróneamente cree el recurrente, y menos aún que estas coloquen en estado de indefensión a sus representados, siendo falso que la primera de estas (orden de aprehensión) haya desechado el supuesto de obstaculización que apreció la a-quo en la decisión de fecha 28-03-2010, pues del texto de la decisión que autoriza la aprehensión de los funcionario hoy imputados (04-12-2009), se aprecia que esta procedía por existir los suficientes elementos que hacían presumir la participación de los funcionarios en los hechos investigados, así como la presunción del peligro de fuga que surgía para el Ministerio Público de la propia conducta de los imputados durante el proceso, del delito tan grave, y la pena que podía llegarse a imponer, lo que consideró la a-quo para esa oportunidad de acuerdo a lo llevado en autos por la fiscalia y lo esgrimido por esta, no se estimó para esa oportunidad el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y el hecho de que para ese entonces no se haya solicitado, no significa que no preexistiera y que posteriormente para la oportunidad de la verificación de los supuestos de procedibilidad de la medida judicial cautelar a imponer por parte del Juez de Control en la audiencia de presentación de imputados, esta no pueda ser invocada y ser considerada por el a-quo, lo cual es perfectamente viable y en nada contradice el fundamento de la orden de aprehensión, donde no se invocó esta circunstancia haciéndose para el momento de la presentación de imputados, razón por la cual debe desestimarse el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Como tercer punto del recurso, señala la defensa que habérseles impuesto a sus representados de la Orden de Aprehensión, y colocado de inmediato a las ordenes de sus superiores jerárquicos en la institución policial donde prestan sus servicios policiales, y el haberse presentado de manera reiterada en las audiencias para las cuales fueron notificadas para el cumplimiento de tal orden de aprehensión, resultan situaciones que desvirtúan el peligro de fuga, el cual debe estar ligado de manera concurrente con el artículo 250 y sus tres numerales, por lo que de no existir concurrencia como lo dice la propia norma, no existe peligro de fuga, además de que sus defendidos tienen arraigo en la ciudad de Maturín, donde se encuentran domiciliados con su familia y se desempeñan en sus cargos como funcionarios policiales por lo que según su el recurrente no merecen que se considere tal peligro, por no poseer tampoco medios de fortuna para presumir que podían fugarse, circunstancias que no pueden ser evaluadas por separado, sino que por el contrario debe haber concordancia de las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una, puede anular a la otra, por lo que debe desecharse el peligro de fuga, ante tal argumento considera este Tribunal Superior, diferir de lo estimado por el recurrente, y en este sentimos debemos aclarar lo que respecta a que el peligro de fuga debe estar ligado de manera concurrente con el artículo 250 y sus tres numerales, pues ciertamente para decretarse una medida cautelar en el proceso penal, debe el juez verificar la existencia de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben concurrir para la procedencia de alguna medida cautelar cualquiera sea el carácter de esta, no obstante procederá la invocación del ordinal 3°, cuando las circunstancias del caso permitan presumir la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, es decir que la exigencia de dicho ordinal es de carácter alternativo, y no acumulativo, por lo que la concurrencia en este caso es con respecto a las circunstancias del ordinal 3°, de peligro de fuga u obstaculización, pudiendo ambas preexistir, y no como señala erróneamente el recurrente cuando expresa que al no existir concurrencia (entendemos que de ambos supuestos fuga y obstaculización), no esta lleno el 3° ordinal, lo cual resulta una interpretación errada por lo antes señalado, siendo considerado por la a-quo en la decisión recurrida que se encuentra llenos los requisitos del artículo 250 y 251 numerales 2° y 3° así como el parágrafo único del Código Orgánico Procesal Penal, que permitió la procedencia de la medida cautelar de privación de libertad, como puede observarse del siguiente extracto de la decisión impugnada:

“…lo cual legitima su aprehensión, dentro del lapso de ley, por lo que en queda incólume la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad la cual comparte esta juzgadora en razón de que la gravedad del daño en perjuicio de tres víctimas, de las cuales sólo una se encuentra con dirección exacta, ya que uno falleció y otro se encuentra desaparecido, situación esta que por la magnitud del daño debe ser ponderada por el juzgador y la pena ineludiblemente excede de 10 años de prisión, por lo que resulta proporcional la medida dictada por el Órgano Jurisdiccional, por lo que solo podrá ser otra instancia la que decida sobre una medida menos gravosa ya que por el delito por el cual se emano la orden de aprehensión fue por encontrase llenos los extremos del articulo 250 del COPP es decir que en el presente caso considero que existe peligro de fuga en virtud de lo establecido en los ordinales 2 y 3 es decir en virtud a la pena que pudiera llegarse a imponer en relación a la magnitud de el daño causa aunado al parágrafo primero de el mismo articulo el cual establece que los delitos que excedan o sean iguales a diez años de prisión el juez puede de acuerdo a los elementos ver si la mantiene o la sustituye por una medida menos gravosa, pero en el caso de marras el criterio de esta juzgadora es que se mantenga la Medida decretada en fecha 04 de Diciembre del 2009, en armonía con sentencia de la Sala Constitucional de 28 de Noviembre 2008, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, y la 1381 con ponencia del Magistrado Francisco Carrrasquero, en relación al artículo 250 del Texto adjetivo Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad, ya que disiente de la opinión de la Defensa en relación al peligro de Fuga y de Obstaculización, ya que considera la Defensa que en razón de que han comparecido debe prevalecer el Estado de Libertad, lo cual no comparte esta Juzgadora en razón delitos precalificados…..y dado que los presupuestos de procedibilidad están dados de conformidad con lo establecido en el articulo 250 en sus ordinales 1°, 2°, 3, 251 ordinales 2° y 3° parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal peligro de fuga y obstaculización no ha sido desvirtuado en la sala de audiencia, acuerda mantener la Medida Judicial Preventiva de Libertad a los Imputados…” (negrillas nuestras).

Con lo anterior puede constatarse, que la jueza de Control, consideró acreditado los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incluyendo con ello la presunción del peligro de fuga, que fundamentó no solo en la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, a que se refieren los ordinales 2 y 3 del artículo 251 del COPP, por tratarse los delitos imputados de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, de homicidio calificado en grado de frustración y en grado de complicidad correspectiva, desaparición forzada de personas, simulación de hecho punible, violación de domicilio y uso indebido de arma de reglamento, presuntamente perpetrado por los imputados en contra de los ciudadanos Raci Smeja, Miguel Ángel Castro Víctor Aníbal Veliz y el Estado venezolano, sino que, también lo hizo con base al parágrafo primero del artículo 251 del COPP, el cual refiere una presunción legal de peligro de fuga, que en principio debe aplicarse por mandato del legislador, y solo si el juzgador considera que existe una circunstancia que le desvirtúe tal presunción, debe realizar una motivación para explicar el por qué quedaría desvirtuada esa presunción legal de peligro de fuga para los delitos cuya pena exceda de diez años en su límite máximo, asunto este que no ocurrió en el presente caso, pues las circunstancias planteadas por el defensor recurrente sobre el comportamiento de estos durante el proceso, en lo que respecta a su condición de ponerse a la orden del comando policial, una vez que se les informara de la orden de aprehensión emitida, sus domicilios y arraigos en el país, no fueron circunstancias suficientes existentes de autos y esgrimidas por la defensa, que le permitieran a la a-quo desvirtuar la presunción de peligro de fuga que por ley procedía en el presente caso, criterio este que comparte este Tribunal Colegiado, en virtud de los delitos atribuidos a los imputados, siendo el de mayor entidad el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, aún en grado de complicidad, que les fuera atribuido a todos los imputados, exceden en la pena que le correspondería de diez años, aunado a lo que corresponda por los otros delitos imputados que también resultan graves, por lo que, tal y como refirió la juzgadora de Primera Instancia, en el presente caso se activa de ley la presunción de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al exceder la pena de 10 años en su limite máximo, lo que supone una posible evasión del proceso de parte de los imputados de autos, y por ello la obligación por parte del juez de aplicar la medida cautelar de privación de libertad, por lo que a nuestro criterio, las circunstancias expuestas por el recurrente no desvirtúan la presunción legal del peligro de fuga, porque aunado a todo lo anterior, no se puede obviar la magnitud del daño causado en virtud de la muerte de Raci Smeja, del homicidio frustrado en perjuicio de Miguel Castro, de la simulación forzada de personas en contra del ciudadano Víctor Veliz, de otro lado también fue acreditado por la a-quo el peligro de obstaculización de conformidad con el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien es cierto no se aprecia que esta haya fundamentado las circunstancias de hecho apreciadas para invocar dicha norma, no obstante resulta innecesario entrar a analizar los elementos de autos que esta haya podido estimar para considerar acreditado tal supuesto, toda vez que, con que se encuentre presente la presunción de peligro de fuga, como ampliamente lo estimó la Juez de Control es suficiente para estimar satisfecho el ordinal 3 del artículo 250 del COPP (al ser la exigencia de dicho ordinal de carácter alternativo, no acumulativo) como ya se dijo antes, para mantener vigente la medida de privación judicial bajo análisis, motivo por el cual, se desecha tal argumento recursivo, al encontrarse la decisión cuestionada ajustada a la normativa legal vigente. Y así se decide.

Como cuarto y último punto de esta apelación, argumenta la defensa de los imputados de autos, que los elementos de convicción como medios de prueba alegados y señalados por la representación fiscal en su solicitud y ratificado en la audiencia especial, desdicen mucho de la apreciación de los juzgadores al momento de decretar la medida privativa de libertad de sus defendidos, en razón de que si bien es cierto, que existe una serie de actas policiales, entrevistas y otros elementos de pruebas que puedan hacer presumir la participación de sus defendidos en los hechos punibles imputados; no es menos cierto, que de esas actas procesales la representación fiscal hizo referencia y señaló en su solicitud las que a su conveniencia y posibilidad resultaban beneficiosas, olvidando su papel de buena fe que debe prevalecer en todo estado y grado de la investigación y del proceso, aunado que de esas mismas actas procesales existen también un conjunto de elementos de convicción que de manera clara y precisa, indican que lo ocurrido fue un enfrentamiento con una banda de delincuentes y eso se observa en las distintas actas policiales donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) recabaron armas, proyectiles percutidos. Así como también, las declaraciones que de manera fehaciente y sin contradicciones expusieron sus defendidos sobre lo que realmente ocurrió ese día. En virtud de lo anteriormente esgrimido pasa esta Alzada a extraer de la decisión recurrida, decretada por el Tribunal Segundo de Control, lo inherente a los elementos que fueron considerados por la a-quo para fundar su decisión, siendo estos:

“….Seguidamente este Tribunal pasa analizar los argumentos esgrimidos por las partes en la Audiencia, en la cual quedó establecido en relación a los hechos lo siguiente: la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas presentadas hacen configurar los delitos señalados anteriormente, y que al adminicularlas entre si dieron origen a tal afirmación como se desprenden de la misma existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir y comprometen la responsabilidad penal de los imputados EDUARDO JOSÉ AGUILERA MÚJICA, JOSÉ GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSÉ ZARAGOZA PEREZ , por cuanto existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado han sido autores o participes en la comisión de los delitos descrito. Con lo cual se encuentra lleno el extremo del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo existen fundados elementos de convicción, para presumir que la conducta antijurídica desplegada, podría atribuírsele al imputado cómo son: 1.- Acta de TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDADES. De fecha MATURIN, 20 DE ENERO DE 2005, en la cual se deja constancia de lo siguiente El suscrito funcionario receptor de esta oficina certifica que en las novedades diarias llevadas por ante este Despacho, en el lapso de Guardia comprendido desde las 07:00 horas del día de hoy 19-01-2005, hasta las 07:00 horas del día 20-01-2005, aparece una que copiada textualmente dice así: NUMERAL: (56) HORA: (06:05). RECEPCION TELEFONICA: se recibe la misma de parte del Centralista de Guardia de la Policía Estadal indicando que funcionarios adscritos al departamento de inteligencia de dicho Organismo sostuvieron un intercambio de disparos con sujetos aun por identificar pertenecientes a la BANDA DE LOS AMEN, en el sector Viboral adentro del Estado Monagas resultando uno de los sujetos abatidos, desconociéndose mas datos al respecto….”.
2- Acta de investigación Penal suscrita por el funcionario WILLIAMS RODRIGUEZA, adscrito al CICPC, donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que dieron origen al presente asunto.-
3- Entrevista rendida por el ciudadano MIGUEL ANGEL CASTRO POMPA, titular de la cédula de identidad Nº 16.889.941, de la cual se desprende: “…….el día de ayer en la madrugada eran como las 04:00 AM yo estaba durmiendo cuando me dijeron que abriera la puerta, no me dieron tiempo porque la tumbaron, me agarraron y me zumbaron en el piso de afuera y uno de los de Inteligencia dice que yo no tengo nada que ver, me montaron esposado en una camioneta gris de cabina y luego en la otra casa cuando empezaron a disparar me dijeron que caminara, yo no quise porque me iban a joder y ellos me gritaban que caminara y es cuando me dan el primer tiro en la espalda, luego me dieron uno en el pulmón, como vieron que estaba casi que me desmayaba me pusieron una pistola en la mano y con el dedo mío dispararon, luego me montaron en la patrulla y allí me dieron el tercer tiro, luego me trasladaron al hospital…..SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted si además de su persona existe otro ciudadano herido o detenido? CONTESTO: un muchacho murió, lo conocía de vista pero no se su nombre y agarraron a un chamito negrito que se llama Víctor Aníbal a ese le pusieron un trapo en la cara y el era menor de edad…..”

4- Entrevista rendida por el ciudadano WILLIAM ALEXIS MORENO, titular de la cedula de identidad numero 13.533.503 de la cual se desprende: “….yo me encontraba durmiendo en mi casa y como a las 3 de la madrugada escuche unos disparos, me levante y me asome por la parte de atrás de la casa y vi a unos funcionarios, había como 13 vehículos, comenzaron a disparar a lo loco, y vi cuando los funcionarios se llevaban a un muchacho, lo montaron en una explorer de color blanco, después llego una furgoneta, se llevaron a un muerto y detrás salió la explorer con el otro muchacho, los funcionarios siguieron disparando y como a los diez minutos llegaron mas funcionarios de la policía….CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted como estaba vestido el muchacho en el momento de ser abordado en la explorer? CONTESTO: en interior, le pusieron una capucha en la cara. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene algo más que agregar? CONTESTO: si, que eso fue una injusticia, porque realmente no entiendo porque tuvieron que acribillar a esos muchachos así, al que mataron y al que se llevaron que hasta la presente fecha no ha aparecido….”

5- ACTA DE INVESTIGACION PENAL. Maturín 20 de enero del 2005. En esta misma fecha siendo las 10:00 horas de la mañana compareció por ante este despacho el funcionario: Detective WILLIAM RODRIGUEZ, adscrito al departamento de investigaciones de esta subdelegación…..deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación y en consecuencia expone: Hoy, en horas de la madrugada se recibió llamada radiofónica de parte del centralista de guardia de la policía del estado, informando que funcionarios adscritos al departamento de inteligencia de ese organismo sostuvieron un enfrentamiento con varios antisociales en la calle principal de viboral de esta ciudad dando como resultado que uno de estos resultara abatido y otro ingresara a la sala de emergencia del Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar…..Trasladándonos hasta el sector viboral de esta ciudad, una ves en dicha dirección se observo comisiones de la policía del estado, que al ver la comisión nos señalaron el lugar del enfrentamiento, por lo que le técnico procedió a practicar la respectiva inspección técnica… acto seguido sostuve entrevista con el C/1ero (PEM) JOSE SANABRIA quien manifestó ser el jefe de la comisión para el momento de producirse el enfrentamiento, indicando este que estando en labores de inteligencia, tres sujetos armados intentaron abordarlos para despojarlos del vehiculo, produciéndose en el momento un intercambio de disparos, dando como resultado que dos de los sujetos fueran impactados y trasladados hasta el Hospital Dr. Manuel Núñez Tovar, a fin de prestarle los primeros auxilios, falleciendo unos e estos en el trayecto hacia el hospital y el otro había quedado recluido en la sala de emergencia del referido nosocomio, así mismo indico que el tercer sujeto se había dado a la fuga y no se logro su captura…..a fin de recabar información sobre la persona herida, logrando entrevistarnos con la funcionaria de guardia para el momento a quien nos le identificamos como funcionarios y le explicamos el motivo de nuestra presencia en el lugar, manifestó que ciertamente en horas de la madrugada había ingresado un sujeto impactado con dos orificios en el abdomen y un orificio en la espalda, procedente de viboral, quien quedo identificado en los libros como MIGUEL CASTRO….motivo por el cual al revisar el referido expediente se constato que dicho ciudadano respondía al nombre de RACCIT RAMON ESMEJA CABELLO……” .-

6- INSPECCION TECNICA Nº 142. MATURIN, VEINTE DE ENERO DE DOS MIL CINCO……integrada por los funcionarios: Agente de investigaciones I. MARY CARMEN CHACON Y DETECTIVE WUILLIAM RODRIGUEZ; adscritos a la Delegación de Maturín Estado Monagas, en CALLE PRINCIPAL DEL SECTOR VIBORAL, ESTADO MONAGAS, lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Ocular de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de Código Orgánico Procesal Penal…….dejándose constancia de lo siguiente: “ Tratase de un sitio ABIERTO, correspondiente a un tramo que corresponde a las inmediaciones de una vivienda la misma esta signada con el número 15 pintadas en colores naranja, con puertas y ventanas de color verde, presenta en su fachada orientada en sentido sur con respecto a la calle totalmente asfaltada, ubicada en la dirección arriba mencionada……..vivienda en cuestión a una distancia de seis metros aproximadamente específicamente debajo de un árbol conocido comúnmente como “pumalaca” entre la vegetación tipo maleza, se observa un arma de fuego tipo escopetin, marca mamola, serial 11019, calibre 410, al revisar la misma se observa en su interior una concha elaborada en material sintético de color rojo, sin marca aparente………se localiza un arma de fuego tipo escopeta, de color negro, sin marca, ni serial aparente, al revisar la misma en su interior presenta una concha elaborada en material sintético de color rojo, marca fiochi, calibre 12, la misma presenta una inscripción identificativa donde se lee BOCA Z……..hacia el otro extremo de la carretera se deja ver una vegetación herbácea abundante. Como evidencia de interés criminalístico se colectan dos armas de fuego, y las dos conchas……”

7- INSPECCION TECNICA Nº 143. MATURIN VEINTE DE ENERO DEL DOS MIL CINCO…..……integrada por los funcionarios: Agente de investigaciones I. MARY CARMEN CHACON Y DETECTIVE WUILLIAM RODRIGUEZ; adscritos a la Delegación de Maturín Estado Monagas, en MORGUE DEL HOSPITAL DR. MANUEL NUÑEZ TOVAR DE ESTA CIUDAD”… lugar en el cual se acordó efectuar Inspección Ocular de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de Código Orgánico Procesal Penal…….dejándose constancia de lo siguiente: una vez en el mencionado lugar se observa sobre una camilla metálica el cuerpo carente de signos vitales de una persona adulta que de acuerdo a sus características físicas corresponde al sexo masculino, en posición de cubito dorsal…..EXAMEN EXTERNO DEL CADAVER en este examen se observa lo siguiente: un orificio a nivel de la región occipital lado derecho, un orificio a nivel de la región mastoidea izquierda, una herida rasante a nivel del aparte interna del brazo derecho, un orificio de borde regular a nivel de la región intercostal derecha, un orificio de borde regular a nivel de la cara anterior del muslo derecho, un orificio de bordes irregulares a nivel de la cara posterior del muslo derecho, dos orificios a nivel de la parte interna de la pierna derecha, un orificio de bordes irregulares a nivel de la región infraescapular izquierda…”

8- ACTA POLICIAL. Maturín 20 de enero del dos mil cinco. En esta misma fecha y siendo las 9:40 minutos de la mañana compareció por ante este despacho el funcionario policial: C/1ero. (PEM) JOSE SANABRIA, adscrito a la DIRECCION GENERAL DE POLICIA,….deja constancia de las diligencias policiales efectuadas en la presente averiguación “ en esta misma fecha, siendo aproximadamente las 4:30 minutos de la mañana encontrándome de servicio en compañía de los funcionarios policiales AGTE. (PEM) ALBERTO ZARAGOZA Y EDUARDO AGUILERA, realizando labores de inteligencia en un vehículo orgánico de esta dirección general de policía, por el sector de viboral…. Nos salieron al paso de una parte oscura, tres personas portando armas de fuego…le dimos la voz de alto a lo cual hicieron caso omiso tratando de darse a la fuga introduciéndose en una parte oscura donde abrieron fuego contra la comisión policial, por lo que en resguardo de nuestra integridad física hicimos uso de las armas de reglamento repeliendo el ataque…” .-

9- Entrevista rendida por el ciudadano SMEJA ROJAS RAFAEL GREGORIO; titular de la cédula de identidad Nº 9.289.681, de la cual se desprende: “……me tocaron la puerta le abrí la puerta le pregunte que si tenían una orden de allanamiento y me dijeron que no, le pregunte que si había un fiscal y me dijeron que no, se metieron al cuarto del hijo mió y le halaron la sabana y le vieron la cara dijeron no son, entraron hacia el otro cuarto estaban los dos durmiendo me refiero a RACIT SMEJA y VICTOR un amigo de él que estaba trabajado conmigo, lo sacaron del cuarto a los dos los sentaron en una silla en la sala, sacándolos a los dos, cuando los sacan hacia fuera me dice mi hermano no me deje matar, yo le dije que no podía hacer nada ya que me podían matar, cuando salio afuera escucho el tiro y Racit dijo coño me reventases la pierna cuando sacan al otro menor al interior sentí otro disparo más no se si fue a ese menor o a mi hermano, cuando siento escucho un tercer tiro, allí es cuando lo matan y echan una ráfaga de plomo hacia el frente de mi casa diciendo que era un enfrentamiento siendo que en ningún momento ellos tenían armas de fuego, ellos sacaron unas armas y se las tiraron al muerto y al herido había uno que llamaban caracas y lo sacaron de un ranchito donde dormía y lo trajeron en el frente de mi casa y lo tirotearon también en el estomago, de allí se los llevaron…….”
10- Entrevista rendida por la ciudadana NORELIS JOSEFINA FREITES HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.459.985, donde se deja constancia: “……puerta la cual abrió mi marido Rafael Smeja, los funcionarios sacaron de un cuarto de donde dormían a mi cuñado Raccit Smeja y a un muchacho de nombre VICTOR, cuando me levante los tenían sentados en la sala de la casa, y los funcionarios me dijeron que me metiera para el cuarto, en ese momento vi a uno de los funcionarios darle dos patadas en la cara a Victor, a mi marido también lo metieron a otro cuarto y al poco tiempo escuche un poco de disparos, en el patio de mi casa…..escuche a Raccit Smeja decir que le habían disparado en la pierna….”

11- Entrevista de la ciudadana ISAIDA DELVALLE VELIZ MAITA, titular de la cédula de identidad Nº 11.341.175, de la cual se desprende: “……yo Salí y me fui al hospital y pregunte y me dijeron que fuera a la morgue, cuando pasé me dijo un señor que si quería verlo para que lo identificara cuando pasé me doy cuenta que era Racit que estaba muerto, luego subí a emergencia y me dijeron que estaba mi hijo allí, pero cuando pase era el que llaman caracas que estaba herido, me fui para mi casa cuando estaba llegando venia una señora con la hermana del muerto y nos fuimos hacia Fiscalía comenzamos a preguntar por mi hijo que no aparece….”
12- Entrevista de la ciudadana YANIRZA JOSEFINA BERROTERAN, titular de la cédula de identidad Nº 13.190.562, de la cual se desprende: “……..me percate que de un rancho que queda a dos ranchos del mío, unos funcionarios policiales sacaron a un muchacho al cual no conozco de nombre, pero lo he escuchado nombrar como “El caracas” lo sacaron del rancho y lo montaron en una patrulla, luego escuche unos disparos distantes, posteriormente en horas de la mañana, me entere que en Viboral en la casa de “Goyo” Smeja, había ocurrido un tiroteo en ola madrugada y que habían matado a un hermano de éste, y que al parecer “El caracas” estaba herido también…….”
13- Inspección Técnica Nº 158, en la cual los funcionarios dejan constancia de que localizaron en la superficie del piso adyacente a uno de los árboles el que se encuentra específicamente cerca de la calle una concha de bala percutida que al ser tomado de su lugar original para su respectiva observación se aprecia que es marca cavim y de color amarillo.
14- Cursa acta de Entrevista del ciudadano RAFAEL GREGORIO SMEJA FREITES, titular de la cédula de identidad Nº 18.651.960, quien manifestó que se encontraba en su casa durmiendo en el segundo cuarto cuando fui levantado, por un funcionario con un pasamontañas y una chaqueta de color negro, me sacaron a la sala de la casa, y allí también tenían a RACCIT SMEJA, quien era mi tío y Vito, le señale a mi tío, el le dio una patada en la boca, me preguntó mi nombre y se lo dije, y me mandó a meter para el cuarto, pero al poco tiempo salí nuevamente y sacaron a RACCIT para el frente de la casa, afuera le cayeron a golpes, luego de escuchar un tiro volví a meterme al cuarto y pude escuchar que uno de los muchachos gritó Goyo Goyo me van a matar, luego se escucharon un poco de tiros, luego no supe mas nada, me entere que los funcionarios se llevaron a mis familiares y que Raccit estaba muerto en el hospital.
15.- Experticia de Reconocimiento Legal Mecánica, Diseño, Ion Nitrato y comparación balística, en la cual las expertas les suministraron 03 armas de fuego de nombres Pistolas, marca Glock, calibre 9 milímetros, así mismo conchas calibre 9 milímetros y en sus conclusiones, señalan que al Ion Nitrato en las mencionadas armas arrojó Positivo, así mismo la comparación balística a la concha 9 milímetros fue disparada por el arma de fuego suministrada como incriminada.
16.- Informe realizado por IVONNE SAMPER Y ARELYS HERNANDEZ, donde le tomaron muestras a MIGUEL CASTRO y al occiso RACCIT RAMOS SMEJA, para la determinación de Ion Nitrato, las cuales arrojaron resultado positivo.
17.- Denuncia Común realizada en fecha 27 de enero del 2005, por la ciudadana ISAIDA DEL VALLE VELIZ, ya que el ciudadano VÍCTOR ANÍBAL VELIZ, se encuentra desaparecido desde el día 20/01/2005.0
18.- Acta de Entrevista del ciudadano CASTRO POMPA MIGUEL ÁNGEL, yo me encontraba durmiendo en mi casa, luego sentí que tumbaron la puerta y observe a varios sujetos, quienes manifestaron ser policías, posteriormente me sacan al patio de la casa y me preguntan mi nombre yo les di mi cedula y diciéndole como me llamo, pero ellos preguntan por mi nombre, pero ellos decían que yo era Cheo, luego me esposaron y me montaron en una camioneta de color gris civil, y me llevan a pocos metros de mi casa, en el lugar me dice que me baje, y logre observar en el suelo a un tipo muerto y botando sangre, luego un policía morenito me da una patada y caí al suelo, allí me dispara en la espalda, posteriormente empiezo a pegar gritos para que no me maten y salen unos vecinos entre ellos entre ellos una persona que le dice al policía que me dejara, pero este me dispara en el pecho en tres ocasiones, yo me hice el muerto en el sitio, observe un vehiculo fiat, cuatro puertas color verde, en cuyo interior tenían un joven con la cara tapada, y como yo me hacia el muerto escuche que lo bajaron del fiat y lo conducen hasta donde yo estoy, allí el policía que me disparó le pregunta que si era el sujeto y este joven con voz fina dijo que no, que se equivocaron de persona, posteriormente llegaron mas policías uniformados uno de ellos me da en la cara y viendo que no me mataron empecé a pedir que no me dejaran morir, es cuando me montan en una jaula de la policía tipo camión, me tiran encima el muerto del sitio y se monta el mismo policía que me dio los tiros conjuntamente con el joven que tenían en el Fiat verde, antes de llegar al hospital.
19- Acta de Entrevista RAFAEL ROJAS de fecha 14 de Febrero del 2005, yo me encontraba durmiendo en mi casa, y como a las 03:00 horas de la mañana, me tocaron la puerta y enseguida entraron tres tipos, diciendo que eran de inteligencia, pasaron dentro de la casa, y me preguntaron quienes estaba allí conmigo, yo les dije que eran unos trabajadores y luego ellos entraron a uno de los cuartos y levantaron a los que estaba durmiendo allí, que eran dos muchachos mi hermano y un amigo, primero sacaron mi hermano RACIT para la parte de afuera de la casa y luego al otro muchacho quien se llama VÍCTOR, después que los sacaron me metieron hacia el cuarto con mi mujer y mi hijo de allí no me dejaron salir, después escuche una ráfaga de plomo cuando salí ellos se habían ido después me entere que había un muerto y un herido, el muerto mi hermano RAZI y el herido uno apodado El Caracas….”

Con los anteriores elementos de investigación cursante en autos, traídos por el Ministerio Público ante el Tribunal de Control para fundar su pretensión de imputar a los ciudadanos EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTARCION EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, DESAPARICION FORZADA DE PERSONA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, VIOLACION DE DOMICILIO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, la juez Segundo de Control pudo adminicularlos y realizar la actividad intelectiva que le permitió explanar en la recurrida su apreciación sobre los hechos y la vinculación de los imputados en estos, habiendo señalado lo siguiente:

“….que el día 20 de enero de 2005 es denunciado por la ciudadana ISAIDA DEL VALLE VELIZ MAITA, la desaparición de su hijo adolescente identificado como VICTOR ANIBAL VELIZ, quien presuntamente se lo habían llevado detenido funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía, motivo por el cual la Fiscalía Novena del Ministerio Público da inicio a la averiguación; y en vista de las declaraciones de testigos se determina que estamos en presencia de un posible Abuso policial, ya que señalan los testigos, las cuales sus declaraciones fueron señaladas UT supra, que los ciudadanos RACCIT SMEJA y VICTOR VELIZ se encontraban durmiendo juntos en la misma residencia, a la cual ingresaron funcionarios de la Policía del Estado, quienes sacaron de la vivienda a los referidos ciudadanos efectuándole disparos y ya tenían en su poder al ciudadano MIGUEL CASTRO, llevándose detenidos a los tres ciudadanos, reportando como fallecido a RACIT SMEJA, como herido a MIGUEL CASTRO, no reportando la detención de VICTOR VELIZ, por lo que de las averiguaciones realizadas se verifica que los ciudadanos EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, se encuentran involucrados en los presunto delitos de CONTRA LAS PERSONAS y LA LIBERTAD INDIVIDUAL, como lo son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTARCION EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, DESAPARICION FORZADA DE PERSONA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, VIOLACION DE DOMICILIO Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO ….-
Observa esta juzgadora, que la declaración de los testigos se evidencia que presuntamente, los imputados JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ en fecha 20 de enero del 2005 ingresaron a las residencias, de los ciudadanos MIGUEL CASTRO POMPA y la del ciudadano RACCIT SMEJA, en el sector Viboral, sin orden Judicial alguna menos aun en flagrancia por presumir que estaban cometiendo los ciudadanos un delito, los imputados haciendo uso de su investidura y por la fuerza los sacan de sus residencias, al ciudadano RACCIT SMEJA con VÍCTOR VELIZ, quien se encontraba durmiendo en casa de su hermano y quien le suplicó que no dejara que lo matara, siendo llevados a la parte externa de la residencia y su hermano escuchó varias detonaciones, percatándose los familiares de Raccit y testigos presénciales y referenciales de los hechos, que vieron cuando se llevaron a los ciudadanos RACCIT SMEJA Y VÍCTOR VELIZ , y posteriormente observaron que RACCIT se encontraba sin signos vitales y fue trasladado al Hospital Manuel Núñez Tovar, siendo trasladado por los funcionarios policiales al centro asistencial y simulando que se había suscitando un enfrentamiento con la banda Amen, y en esa misma fecha según la declaración de MIGUEL CASTRO POMPA, quien manifiesta que se encontraba durmiendo, tumbaron la puerta e irrumpieron en su hogar, fue sorprendido por funcionarios de inteligencia, quienes lo montaron en una camioneta gris de cabina y fue esposado, y luego a pocos metros de la casa, me dijeron que bajara del vehículo y observe un hombre muerto, y un policía me dio una patada, me colocaron una pistola en la mano MIA y dispararon y allí me dieron el tercer tiro y ratifica haber visto en que agarraron a un chamito de nombre VÍCTOR ANÍBAL, le pusieron un trapo en la cara y se encontraba en un fiat verde, y el mencionado adolescente hasta este momento se encuentra desaparecido, por lo que esta juzgadora considera que en este momento procesal se configuran las precalificaciones jurídicas realizadas,
Por otra parte al examinar en conjunto las entrevistas de los testigos presénciales, se puede apreciar que el testigo NORELIS JOSEFINA FREITES HERNANDEZ, dijo que a su casa llegó una comisión policial, tocó la puerta la cual abrió su marido Rafael Smeja, los funcionarios sacaron del cuarto donde dormía el cuñado de nombre Raccit Smeja y a un muchacho de nombre Víctor, lo que hace presumir que en contra de los ciudadanos Eduardo José Aguilera Mújica, José Gregorio Sanabria y Alberto José Zaragoza, existen suficientes elementos de convicción en su contra, que los involucra como autores o partícipes de los hechos arriba narrados.
Considerando este Tribunal que existe pluralidad de elementos en el presente caso. Así mismo escuchados los alegatos de las partes y de los imputados, quien aquí preside este Juzgado, visto que dicha Orden fue decretada , en virtud de que el Ministerio Público, obró con urgencia al solicitar la Orden de Aprehensión al Juez de Guardia, la cual una vez valorada , fue decretada con lugar, en virtud de estar en presencia de un Delitos Graves, como son los derechos inherentes al ser humano, cómo lo es El Derecho a la Vida, considerarando que existe una Presunción razonable de peligro de fuga y de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad a los artículos 250, 251 ordinales 2° y 3° aunado al parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en ese mismo orden las precalificaciones tienen tipos penales de acción pública….”

Como puede constatarse del extracto anterior de la recurrida, fueron suficientes los elementos de investigación llevados por el Ministerio Público ante el Juez de Control, por cuanto que con estos pudo presumir en esa primera oportunidad procesal, que los imputados de autos se encuentran incursos en los hechos, sucedidos a partir de la simulación de un hecho (enfrentamiento) de donde surgió la muerte de una persona Racit Smeja, el homicidio frustrado de otra persona de nombre Ángel Miguel Castro, así como la desaparición forzosa de un adolescente, estimando esta Alzada, que la decisión de la a-quo basada en los elementos de investigación analizados y que fueron llevados por el Ministerio Público, resultan ajustados a derecho, y si la vindicta pública, como expresa el recurrente, extrajo de la investigación solo elementos que desfavorecían a los imputados, no debe asumirse como un acto de mala fe por parte de este, pues como órgano de investigación esta obligado a recabar todas los elementos de convicción que surjan de una investigación, tantos los favorables como aquellos que no sean favorables para el imputado, y si del total de estos, resultan desfavorable para los investigados una mayoría suficientes para que la vindicta pública pueda sustentar la solicitud de imputación ante el Juez de Control, este debe ejercer la acción penal en base a dichos elementos con los cuales considera debe procesarse penalmente a una o varias personas, como lo hizo en el presente caso; no por ello puede considerarse que estaría el fiscal actuando de mala fe, pues ante los elementos que señala el recurrente que existen a favor de los imputados en la investigación, los que seguramente también ha debido observar el Ministerio Público, por encontrarse estos en las actas de su investigación penal, surgieron también durante esa misma investigación otros elementos a desvafor de los imputados que permitieron la imputación fiscal, por lo que le corresponde ejercer la acción penal sobre la base de estos elementos que resultan superiores a los que puedan existir a favor, no obstante puede la defensa promover como prueba, los elementos en mención y en caso de ser admitida por el Juez de Control, en la oportunidad del juicio oral y público que pueda realizarse en el presente caso, hacer uso de esos elementos favorables a sus representados, que manifiesta no fueron considerados por el Ministerio Público al momento de realizar su imputación; sin embargo con lo analizado por esta Alzada se observa que las actas de investigación resultan suficientes para estimar la solicitud fiscal de imputación penal, acogida por la a-quo en su decisión, no siendo contradictoria la imputación fiscal, por el hecho de no estimar como fundamento de su solicitud aquellos elementos que resultan de autos favorables para los imputados, por las razones arriba explicadas, como ya se viene diciendo, por lo tanto consideramos necesario desestimar el presente argumento recursivo. Y así se declara.

En virtud de los argumentos que este órgano jurisdiccional expresó en las denuncias antes resueltas, quienes aquí decidimos estimamos que, debe declarase SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ; y, en atención a la declaratoria anterior, negamos el pedimento de revocación de la decisión , así como de la aplicación de una medida menos gravosa a la impuesta a estos, en consecuencia se ratifica la decisión impugnada. Así se declara.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de Abril del año 2010, el Abg. ARGENIS VILLANUEVA, en su condición de Defensor Privado de los imputados EDUARDO JOSE AGUILERA MUJICA, JOSE GREGORIO ZANABRIA LARA Y ALBERTO JOSE ZARAGOZA PEREZ, en contra la decisión dictada en fecha 28-03-2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de guardia y a cargo, para el momento, de la Abg. Lisset Carolina Prada Guerrero.

Segundo: Se CONFIRMA la decisión impugnada, en los términos expresados en esta decisión, se niega el petitorio solicitado por el recurrente de revocación de la decisión y aplicación de una medida cautelar no privativa de libertad.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y bájese la causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los seis (06) días del mes de Julio del año dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación

El Juez Superior Presidente (T),

Abg. DORIS MARIA MARCANO G.

La Juez (T), La Juez (T),

Abg. MARIA YSABEL ROJAS G. Abg. MILANGELA MARIA MILLAN G.

La Secretaria,

Abg. MARTHA ALVAREZ

DMMG/MYR/ANV/MGBM/Jasmin