TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 19 de Julio de 2010
200º y 151º
Exp. N° 3684

En fecha 03 de Marzo de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial DE nulidad de acto administrativo, interpuesta por el ciudadano JOSE MIGUEL CORDERO BETANCOURT, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 8.379.818 y de este domicilio, asistido por el abogado César Viso Rodríguez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 28.654, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
En fecha 09 de Marzo de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 12 de Marzo de ese mismo año.

Del Escrito de la demanda
Alega que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, el 04 de julio de 2005, bajo un contrato de honorarios profesionales como Auditor II, adscrito al Departamento de Auditoria Interna de la Alcaldía, en fecha 15 de Agosto de 2008, ese Órgano abre a concurso público, para ingresar a unos cargos de carrera en la Administración Municipal de la Alcaldía, para lo cual él participó para el cargo de Auditor II, convocatoria que se publicó en el medio regional Diario Mayor, pagina 11, del 15 de agosto de 2008; para el día 04 de Septiembre de 2008, fue notificado por la Directora de Recursos Humanos que aprobó el concurso, posteriormente el 29 de septiembre de ese mismo año le hace entrega de la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, posteriormente se le nombra en periodo de prueba, luego en fecha 17 de noviembre de 2008, le notifican que superó el periodo de prueba y se le nombra con carácter permanente en el cargo de Auditor II, adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria Interna, de acuerdo a Resolución No. A- 320/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008.
Sigue señalando; que en fecha 30 de Diciembre de 2008, le participaron que el ciudadano Alcalde decidió removerlo del cargo de Auditor II, adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Maturín y no como Auditor II adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Maturín, como lo establece la Resolución No. A/320/2008, con la que se le otorga dicho cargo como funcionario de carrera; aduce que el acto esta basado en el vicio del falso supuesto, por cuanto, lo remueven, alegando que su cargo es de confianza, para lo cual considera que como concursó y ganó, para ser separado del cargo se le debe abrir un procedimiento administrativo, cuestión que no ocurrió, en tal sentido solicita que se le reincorpore a su puesto de trabajo en las mismas condiciones, así como, el pago de la totalidad de los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir.

De la Contestación de la demanda
Alega que el cargo de Auditor II su actividad es de tal naturaleza de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, que encuadran con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así mismo alega que el acto administrativo cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por lo que solicita sea declaro sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentado.

De la Audiencia Preliminar
En fecha 07 de julio de 2009, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, donde solicitaron que el juicio se abriera a pruebas.
De Las Pruebas:
Al folio 38 del presente asunto, corre inserto escrito de promoción de pruebas, en la que la recurrida promueve el mérito que se desprende de autos, así mismo promueve las documentales del expediente Laboral del ex funcionario

La recurrente junto con la demanda promovió lo siguiente:
1. Promueve original de Constancia de trabajo.
2. Copia de página del periódico el Diario Mayor del 15 de agosto de 2008, relacionado con la convocatoria del concurso público para el ingreso al status jurídico de funcionarios públicos y funcionarias públicas a los cargos de carrera ocupados de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
3. Copia simple de Gaceta Municipal Extraordinaria NO. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008.
4. Copia simple de notificación dirigida al ciudadano José Cordero y suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín.
5. copia simple de Resolución No. A-320/2008.
6. Copia simple de Resolución No. 132-2008.
7. Copia simple de oficio No. AM-DA-2008-197 de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrito por el Alcalde de este Municipio

En fecha 26 de enero de 2010, este Tribunal de abocó del conocimiento del presente asunto.
De la audiencia Definitiva

En fecha 03 de Mayo de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, la parte recurrente alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…que su representado es funcionario de carrera por haber presentado el concurso de oposición para el cargo de Auditor II, el cual aprobó de acuerdo a Resolución No. 281 de 2008, se le puso en un periodo de prueba, luego le notificaron que había superado la prueba y que pasaba a formar parte de los funcionarios de carrera, según Resolución No. 320-2008, de fecha 12 de noviembre del 2008, posteriormente mediante Resolución No. 132-2008, fue removido del cargo, alegando que era funcionario de libre nombramiento y remoción, además alega que esa resolución esta viciada de nulidad absoluta, ya que esta incursa en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley de Procedimientos Administrativo , por lo que pide que su representada sea reincorporado a su puesto de trabajo y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir
Las apoderadas judiciales de la parte recurrida alegaron lo siguiente:
“…Ratificaron el contenido de la Resolución No. QA-138 de 2008 de fecha 30 de septiembre de 2008, alega que el cargo que Auditor II es un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , igualmente que la decisión que defiende se encuentra basado en el artículo 4 literal i de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los empleados del Municipio Maturín, donde excluye del beneficio de la estabilidad que otorga la carrera administrativa a los Auditores, que el acto atacado de nulidad cumple con todos los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, solicita sea declarado sin lugar la presente querella funcionarial.
El Tribunal en su oportunidad declaró con lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano JOSE MIGUEL CORDERO BETANCOURT, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia

El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.
II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega el recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 04 de julio de 2005 bajo un contrato de honorarios profesionales como Auditor II, adscrito a el Departamento de Auditoria Interna de dicha Alcaldía, luego la Alcaldía convoco a unos concursos para ingresar a la carrera administrativa, para el cual participó y gano, superado el periodo de prueba, en fecha 17 de noviembre de 2008, se le notificó que había sido nombrado con carácter permanente en el cargo de Auditor II, adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria Interna de acuerdo a la Resolución No. A-320/320/2008 de fecha 12 de noviembre de 2008.

Ahora bien, a los folios 11 y 12 del presente asunto, observa este Tribunal Resolución No. A 320-2008, de fecha 12 de Noviembre de 2008, mediante la cual se designa al ciudadano JOSE CORDERO, titular de la cédula de identidad No. 8.379.818, al cargo de Auditor II, en virtud del cual adquieren la condición jurídica de funcionarios públicos o funcionarias publicas al servicio de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.

Al folio 10 del expediente, consta notificación, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, mediante la cual le informa al ciudadano JOSE CORDERO, que por Resolución No. A-320/2008, de fecha 12 de noviembre de 2008, el Alcalde del Municipio Maturín, lo nombró con carácter permanente en el cargo de Auditor I, Cod. 680, adscrito a la Unidad Administrativa de Auditoria Interna; también señala en esa notificación téngase la presente notificación, además, como un acto de acreditación de la condición jurídica de funcionario público de carrera, por haber cumplido los requisitos establecidos en los artículos 19, primera parte, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Considerando el recurrente que era funcionario de carrera, desde 12 de noviembre de 2008, por haber ganado el concurso de oposición.

Así mismo, señala el recurrente que en fecha 30 de Diciembre de 2008, mediante Resolución No. 032-2008, fue removido del cargo de Auditor II, por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, la cual cursa a los folios No. 13, 14 y 15 de este asunto.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 12 de Noviembre del 2008, con el cargo de Auditor II, mediante resolución No. A-320-2008; así mismo, se evidencia a los folios 53 y siguientes, acta de supervisión inmediata sobre evaluación del desempeño de la persona seleccionada en periodo de prueba; escrito suscrito por el hoy querellante, mediante el cual manifiesta su volunta de participar en el concurso, planilla de concurso público para cargos administrativos, baremo de evaluación, entrevista personal realizada por el Jurado, la aprobación del concurso, posteriormente le informa que superó el período de prueba y que por haber ganado dicho concurso de oposición pasaba a ser funcionario de carrera, lo que hace concluir que el funcionario recurrente, es considerado funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), asimismo, se evidencia del Manual descriptivo del cargo de auditor II emanado de la Dirección de Recurso Humano de la Alcaldía del Municipio Maturin que las funciones inherente a dicho cargo no son la de un personal de confianza, por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituido, cumpliendo la administración el Procedimiento Administrativo de destitución, si se encontraba incurso en alguna de las causales de destitución y si hubiese sido el caso.

Así las cosas, al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución al querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado, por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que el ciudadano JOSE MIGUEL CORDERO BETANCOURT, identificado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera y así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió administración al considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, y, por ende proceder a su anulación, en consecuencia se declara con lugar la presente querella funcionarial, nula la mencionada resolución y el acto que pretende contener; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano JOSE MIGUEL CORDERO BETANCOURT, representada del abogado César Viso Rodríguez, ambos identificados, contra la Resolución No 132-2008 y notificado al querellante mediante oficio No. AM-DA-2008-197, de fecha 30 de Diciembre de 2.008, suscrita la primera por el Alcalde del Municipio Maturín, mediante la cual removió del cargo de Auditor II al recurrente.

SEGUNDO: NULA, la mencionada resolución y el acto que pretende contener

TERCERO: Se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.

CUARTO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.

No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los Diecinueve (19) días del mes de Julio de Dos Díez (2.010). Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Silvia Espinoza Salazar
El Secretario,

José Francisco Jiménez
En esta misma fecha siendo las 10:35 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
El Secretario,

José Francisco Jiménez

SES/JFJ/ma
Exp. No. 3684