TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 19 de Julio de 2010
200º y 151º

Expediente. N° 3753

En fecha 14 de Abril de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano LUIS ALEJANDRO ROCCO LÓPEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.280.071 y de este domicilio, asistido por el abogado MELISA RAMIREZ DE GONZALEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 29.733, contra el Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas.
En fecha 17 de Abril de 2009, se le dio entrada y se admitió en fecha 22 del mismo mes y año.

Del Escrito de la Demanda:
Alega el querellante que en fecha 12 de febrero de 2007, se le comunicó que a partir de esa fecha dejaba de prestar los servicios para esa institución, por cuanto el cargo de Auditor es un cargo de libre nombramiento y remoción, alega que ingresó el 15 de agosto del 2005, fue contratado como Asesor en la Comisión de Urbanismo de la Cámara Municipal y desde el 01 de enero de 2006 como Auditor III del Concejo Municipal del Municipio Maturín, aduce que el 15 de febrero de 2007 acudió por los tribunales laborales e intentó el procedimiento por calificación de despido como injustificado y el reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue declarado con lugar, luego fue a apelación y el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo lo declaró Incompetente, considerando el competente a este Tribunal Superior Agrario y Contenciosos Administrativo, al recibir las actuaciones, el cual quedó identificado bajo el No. 3633 este Tribunal, se declaró competente e inadmisible, concediéndola 3 meses para intentar la acción correspondiente.

Sigue señalando, que el acto administrativo que pretende impugnar, no cumple con los parámetros contemplados en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, carece de los requisitos del artículo 18, numeral 5, ya que el acto no fue motivado ni fundamentado, sólo alega que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, considerando que de acuerdo a lo establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Auditor no sea de confianza, por cuanto su actividad está basada en la revisión de cuentas, pero sin la autoridad de decidir sobre el resultado, limitándose su labor a la constatación de la información de lo auditado y por lo tanto no ejerce una función fiscalizadora, por lo que pide la Nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 12 de febrero de 2007 y se ordene el reenganche y pago de los salarios caídos.
La parte demandada no dio contestación a la demanda
De la Audiencia Preliminar
En fecha 22 de Julio de 2009, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, la parte querellada solicitó que se abriera a pruebas, lo cual fue acordado por este Tribunal.

En fecha 20 de Enero de 2010, este tribunal se abocó del conocimiento del presente asunto.
De Las Pruebas:
Junto con el escrito de la demanda, la parte recurrente presento los siguientes documentos:
1.- oficio S/N de fecha 12 de febrero de 2007, suscrito por la Analista de Recursos Humanos
2.- Constancias de Trabajo.
3.- Copia Simple de Contrato de trabajo.
4.- Copia Simple de Gaceta Municipal extraordinaria No. 46 de fecha 10 de abril de 2006.
5.- Constancia de Recibos de pago.
6.- Copia certificada del expediente No. 3633

La recurrida no promovió pruebas:

De la audiencia Definitiva

En fecha 11 de Mayo de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, la parte recurrente alegó:
“…Ratifica el contenido de la demanda, en la réplica alegó que no hay caducidad por cuanto la presente demanda la interpuso dentro del lapso legal establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así mismo, que su cargo no es catalogado como de confianza y la Administración no demostró si su cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza…”

La apoderada judicial de la parte recurrida alegó lo siguiente:
“…Alegó que el querellante fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, por un acto perfectamente válido y fundamentado con las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública; el querellante no gozaba de estabilidad que deviene de la carrera administrativa; así mismo alegó la caducidad de la acción, por lo que solicitó sea declarado inadmisible la presente demanda…”

El Tribunal en su oportunidad declaró Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano Luis Alejandro Rocco López, contra el Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:
Competencia

El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el querellante con el Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.

Consideraciones Para Decidir

I
Alegatos Del Querellante
La pretensión del actor esta dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación sin número de fecha 12 de febrero de 2007, suscrita por la Analista de Recursos Humanos II del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante el cual procedió a su remoción del cargo de Auditor III que desempeñaba para ese Concejo Municipal. Alega que el citado acto se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

II
Alegatos del ente querellado

La apoderada judicial de la parte querellada, en la audiencia definitiva alegó la caducidad de la acción, ya que el acto fue notificado en fecha 12 de febrero de 2007 y es en fecha 04 de abril de 2009, que presentó la presente querella funcionarial, así mismo adujo que fue removida del cargo de Auditor III, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción y no goza de estabilidad como de los de carrera, por no haber ingresado por concurso, sino que, fue designado por nombramiento.

III
De la Caducidad Alegada

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la caducidad de la acción del presente recurso, para lo cual debe verificar si se cumplió con los requisitos establecidos por el Legislador.
En relación con la caducidad de la acción interpuesta sobre este particular el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece:
“…Todo recurso con fundamento es esta Ley solo podrá ser ejercido válidamente dentro del lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a el, o desde el día en el que el interesado fue notificado del acto...”

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 14 de Diciembre de 2.006, expresó:

“…se insta a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en su condición de Alzadas naturales de los Juzgados Superiores con competencia contencioso funcionarial (ex artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), para que en lo sucesivo – tal como lo advirtió acertadamente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo sometido a revisión, respecto del plazo legalmente previsto para el ejercicio de la querella funcionarial, cual es el previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, velen por la observancia de las normas procesales consagradas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como normas de carácter especial y, por tanto, de aplicación prevalente en materia contencioso administrativo funcionarial, para asegurar la estabilidad de aquellas formas dirigidas a la iniciación, instrucción y decisión del proceso, como forma de garantizar al ciudadano el conocimiento cierto y previo de las reglas que regulan el derecho de acceso a la jurisdicción, predicado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”…

Así las cosas, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establece el lapso de caducidad es de tres meses, para el ejercicio de todo recurso fundamentado en la referida ley.

En tal sentido, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que el querellante en su escrito de libelar señaló que en fecha 12 de Febrero de 2007, se le notificó, que a partir de esa fecha dejaba de prestar sus servicios para El Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, así mismo alegó que intentó por ante los Tribunales Laborales el procedimiento de Calificación de Despido como injustificado y el reenganche y pago de salarios caídos, procedimiento que se sustanció en el Expediente No. NP011-L-2007-000229, declarado Con Lugar, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial; esa decisión fue apelada y el Juzgado Superior Segundo del Trabajo, declaró que era incompetente, considerando que el competente era este Tribunal Superior; al llegar las actuaciones a este Juzgado, al pronunciarse el juez, en fecha 18 de febrero de 2009, (folios del 127 al 134) lo hizo de la siguiente manera:
“…Considera quien aquí decide, que habiendo acudido el demandante ante la jurisdicción, aún ante Tribunal incompetente y ejerciendo la acción inadecuada, pues para lograr el reintegro a su puesto de trabajo, debió acudir ante el Juzgado Contencioso Funcionarial a pedir la nulidad del acto o de la actuación administrativa, mediante la cual se produjo el retiro, manifestó su intensión de ejercer la acción para reclamar sus derechos funcionariales y tal deseo lo manifestó, dentro del lapso que establece la Ley del estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, ante el trámite seguido por el Tribunal Laboral, es evidente que se siguió la acción equivocada, pero permanece la intención de accionar contra el retiro del cual fue objeto el recurrente, ciudadano Luis Rocco.
Es atención a esos hechos y observándose que la acción intentada, es incompatible con los procedimientos que han de seguirse ante este Tribunal funcionarial, debe declarar la inadmisibilidad de la acción propuesta, pero igualmente ha de observarse que ante la evidente manifestación de impugnación al retiro realizada en tiempo oportuno, este Tribunal debe concederle el lapso legal al recurrente contado a partir de que esta decisión quede firme, para que de considerarlo pertinente, ejerza en conformidad con la Ley de la Función Pública, la acción para la defensa de sus derechos. Así se decide...”.
Ahora bien, la anterior sentencia parcialmente trascrita fue publicada en fecha 18 de febrero de 2009, y la presente querella fue interpuesta en fecha 14 de abril de 2009, de un simple cómputo se observa que desde el 18 de Febrero de 2009, fecha de la decisión de este Tribunal, hasta la fecha de interposición de la querella, es decir, hasta el 14 de Abril de 2009, transcurrió Un (01) mes y Veintisiete (27) días, así pues, se observa que la presente querella funcionarial fue interpuesta dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes trascrito, por lo que se declara improcedente el alegato de la querellada y así se decide.

IV
De la Condición Funcionarial de la Recurrente
Alega el querellante que ingresó el 15 de agosto del 2005, como contratado con el cargo de Asesor en la Comisión de Urbanismo de la Cámara Municipal y desde el 01 de enero de 2006 como Auditor III del Concejo Municipal del Municipio Maturín, que la Analista de Derechos Humanos II de ese Concejo, le comunicó que a partir del día 12 de febrero de 2007, dejaba de prestar los servicios para esa institución, por cuanto el cargo de Auditor es un cargo de libre nombramiento y remoción, pero que sin embargo, considera que su cargo no es de confianza, por ser sus funciones de revisión de cuentas, pero sin la autoridad de decidir sobre el resultado.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en el año 2005, con el cargo de Auditor III, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.

Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

“Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”

Esto así, el Tribunal reasume su anterior criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

No obstante lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de ese naturaleza (Ver Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de abril de 1998), constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el Registro de Información de Cargos (RIF), ni ningún otro instrumento que acredite que las funciones que ejerciera el querellante como Auditor, calificasen el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones del cargo detentado por el actor fuesen de confianza.

Tampoco reposa en actas el manual descriptivo de cargos o algún otro documento que indique cuales eran las funciones del cargo de Auditor que desempeñaba el querellante y que lo califiquen dentro de la categoría de confianza, ni se hizo mención de estas funciones en el propio acto impugnado, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por ello, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción del actor del cargo que ocupaba carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, razón por la cual, se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Determinado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo de Auditor, adscrito al Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y otros beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración Municipal, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, intentado por el Ciudadano LUIS ALEJANDRO ROCCO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad No. 9.280.071, contra la decisión contenida en el oficio sin número de fecha 12 de febrero de 2007, emanado de la Analista de Recursos Humanos II del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas

SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal retiro, hasta su definitiva reincorporación.

TERCERO: ANULA la mencionada comunicación.

Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 157.

No hay Condenatoria en Costa por cuanto las nulidades de actos administrativas no son susceptibles de ser estimadas en forma pecuniaria.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Diecinueve (19) días del mes de Julio del Año Dos Mil Díez (2.010). Año: 200º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Silvia J. Espinoza Salazar.
El Secretario,

José Francisco Jiménez Díaz
En esta misma fecha siendo las 09:45 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
El Secretario,
Abg. José Francisco Jiménez Díaz
SJES/JFJ/ma.
Exp No. 3753