TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 19 de Julio de 2010
200° y 151°

Nº 227-10.-
PONENTE: DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
CAUSA N° S5-10-2705

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Junio de 2010, por el Abogado JUAN J. MORENO BRICEÑO, en su condición de Defensor Privado de la imputada, ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.255.233, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14/05/2010, mediante la cual negó la solicitud incoada por el citado profesional del Derecho, en el sentido de que fuera declarada la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30 de Abril del año que discurre, así como la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS NEUDY por ser una prueba ilícita que no llena los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la precitada imputada.

Presentado el recurso de apelación, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de Junio de 2010 procede a emplazar formalmente al ciudadano Fiscal Auxiliar Décimo Octavo (18°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal quien se dio por notificado en fecha 10 de Junio 2010, no dando contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado de la ciudadana LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, en el lapso legal previsto para ello.

En fecha 22 de Junio de 2010, esta Sala recibió cuaderno de apelación, contentivo de Treinta y Cuatro (34) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-000928), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Despacho y se le asigno el Nº S5-10-2705, designándose como ponente a la Juez Integrante DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES.

En fecha 30 de Junio de 2010, esta Alzada, admitió el recurso de apelación.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 03 de Junio de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Juzgado A quo, por el Abogado JUAN J. MORENO BRICEÑO, en su condición de Defensor Privado de la imputada LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 14/05/2010, en los siguientes términos:

“…omissis…

CAPITULO II
ANTECEDENTES

En fecha 30 de Abril de 2010, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5, Regimiento de Seguridad Urbana, levantaron el ACTA POLICIAL donde dejan constancia de lo siguiente:

“…se presentaron los ciudadanos ORELIS GIL, titular de la Cédula de Identidad N° 12.066.755 y FRANZ GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 13.613.032, quienes denunciaron ante el Centro de Coordinación de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Santa Rosalía, que una funcionaria de nombre LINA BLANCO adscrita al Ministerio de Salud del Distrito Sanitario N° 4, le había solicitado la cantidad de SEIS MIL (6.000) BOLIVARES FUERTES para ser pagados en dos partes de TRES MIL (3000) BOLIVARES FUERTES CADA UNO…” “…tenia que entregar la primera parte del dinero en día de hoy 30 de abril a las 11:00 horas de la mañana en el Distrito Sanitario N° 4, ubicado en El Valle, inmediatamente se procedió a llamar al número telefónico 0414-1087395, perteneciente a la Dra. KATERINE HARINGHTON Fiscal 61 del Area Metropolitana de Caracas, quien se encontraba de Guardia por los Centros de Coordinación de Seguridad Ciudadana del Plan Bicentenario de Seguridad, quien sugirió hacer la labor de inteligencia y acompañarla al pago del dinero, se saco (sic) copias fotostática del dinero que poseía la denunciante…” “…la ciudadana ORELIS GIL en compañía de la S/2 BORRERO VIVAS NEUDY (quien se encontraba vestida de civil), procede a dirigirse a la oficina ubicada en el segundo piso del edificio del Distrito Sanitario N° 4, ubicado en El Valle, donde labora la funcionaria LINA BLANCO quien le había citado, al entrar a la oficina la S/2 BORRERO VIVAS NEUDY (quien se encontraba vestida de civil) enciende una grabadora para registrar lo que allí se iba a conversar…” “…posteriormente se realizó llamada al número 0414-108-73-95 perteneciente a la Dra. KATERINE HARINGHTON Fiscal 61 del Area Metropolitana de Caracas, quien se encontraba de Guardia por los Centros de Coordinación de Seguridad Ciudadana del Plan Bicentenario de Seguridad, a quien se le notifico de la aprehensión flagrante de la Ciudadana LINA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° 6.255.233 (sic), que se realizaran las actas penales correspondientes y se presentara a la ciudadana el día de mañana 01 de mayo de 2010, en el Palacio de Justicia de la ciudad de Caracas…” (Negrilla y subrayado de la Defensa).

En fecha 01 de mayo de 2010, fue presentada por ante el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mi representada por la presunta comisión del ilícito penal CONCUSION previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en dicha audiencia se acordó entre otras cosas; 1.- Que la investigación continúe por el Procedimiento Ordinario; 2.- Acogió la precalificación fiscal; 3.- Decreto la detención preventiva ordenando el traslado de mi representada al Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF) ubicado en Los Teques.

El día 12 de mayo de 2010, se solicito (sic) la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL de fecha 30 de abril de 2010, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5, Regimiento de Seguridad Urbana, por el ser (sic) procedimiento de la llamada entrega controlada o vigilada prevista en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, y que debió ser autorizada por un Juez de Control del Área Metropolitana de Caracas, según lo establece el artículo 31 ejusdem.

CAPITULO III
DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión que aquí se recurre declaró Sin Lugar la solicitud que hiciera la defensa de NULIDAD ABSOLUTA, en la cual el a quo alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…Ahora bien, en principio al representante de la defensa solicita con fundamento en los artículos 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del acta policial de fecha 30 de abril del presente año; en virtud de que a criterio del mismo el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana del Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, debió ser practicado bajo los parámetros del artículo 32 al 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en cuyas normas se regula el procedimiento establecido en esa Ley como “entrega vigilada o controlada” el cual se utiliza para prevenir y controlar actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada y tiene como finalidad la identificación de los autores o participes los mismos; sin embargo el artículo 32 ejusdem, otorga la facultad al Ministerio Público de ser necesario para la investigación de algunos delitos de valerse o no de dicho procedimiento; en el caso de marras se evidencia del acta policial de fecha 30/04/2010, que Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, practicaron la aprehensión de la Ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, en virtud de la denuncia incoada por los Ciudadanos: ORELIS GIL Y FRANK GONZALEZ, quienes manifestaron que la hoy imputada; en su condición de funcionaria adscrita al Ministerio de Salud del Distrito N° 04; les había exigido la cantidad de seis mil bolívares fuertes, para ser pagados en dos partes, con el objeto de que el local comercial propiedad de los denunciantes denominado “El Budare”, ubicado en la Parroquia Santa Rosalía, no pagara una multa de aproximadamente nueve mil bolívares fuertes, por no poseer permiso sanitario; en virtud de lo cual los funcionarios receptores de la denuncia procedieron a poner en conocimiento de ducha (sic) situación a la Dra. KATHERINE HARINGHTON, en su carácter de Fiscal 6|(sic)° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas; de los cual se desprende que efectivamente estos mismos actuaron en virtud de la denuncia interpuesta; informando al Ministerio Público; practicando las diligencias necesarias dirigidas a identificar a la presunto (sic) autora; siendo diligentes durante la practica de la investigación logrando practicar la aprehensión de la hoy imputada: LINA MERCEDES BLANCO; la cual estuvo enmarcada dentro de las previsiones del artículo 111 del Código Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes”; de lo cual es dable deducir que la imputada le han sido garantizados sus derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la misma fue escuchada en la Audiencia de Presentación celebrada ante este Juzgado en fecha 01/05/10; ha estado asistida por su defensa desde el inicio del proceso la cual ha ejercido a cabalidad las facultades inherentes al derecho a la defensa contempladas en el precitado artículo y en el artículo 125 de la norma adjetiva penal; en virtud de lo cual este juzgado considera que si bien es cierto que el Representante de la Vindicta Pública no se valió del procedimiento contemplado en el artículo 32 de la tantas veces mencionada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia por los fundamentos antes expuestos este Tribunal declara sin lugar en un principio la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión interpuesta por la defensa; en base a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que no se evidencia violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Y ASI SE DECLARA.
Por otra parte solicita el representante de la defensa la nulidad de la grabación, realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS, Neudy por no estar autorizada por un Tribunal de Control, y ser una prueba ilícita, en virtud de que a criterio del mismo se obtuvo lesionando derechos constitucionales, ello de conformidad con las previsiones del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo cual este Tribunal observa que si bien es cierto que las partes tienen la facultad de conocer y disponer del tiempo suficiente para ejercer su defensa en relación a las pruebas que se incorporan en un eventual juicio oral y público, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas no menos cierto es que el principio de preclusividad obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla; siendo la oportunidad legal para que la defensa presente objeción a la incorporación de la misma; hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar; si el acto conclusivo a que diera lugar “Acusación Fiscal”; lo cual decidirá durante la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 09° del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECLARA.”

Así las cosas, el tribunal A quo, considera en su decisión que el Fiscal del Ministerio Público no estaba en la obligación de cumplir con el procedimiento a que se refiere el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, toda vez que, a juicio de este, la norma otorga la facultad al Ministerio Público de solicitar tal autorización o no.

Al respecto es importante establecer que la norma a la que se refiere el a quo (sic), si bien parece no ser muy clara su redacción, de la misma se desprende que no es potestativo del Ministerio Público solicitar la autorización, sino que es de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.

El artículo 32 de la Ley en comento establece, para la solicitud de autorización lo siguiente:

Artículo 32. Entrega vigilada o controlada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas , en acta motivada, formalizar la solicitud. El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra. (Negrilla y subrayado de la defensa).

De la norma transcrita se desprende que, si bien en un principio el artículo 32 habla de que el fiscal “PODRA”, utilizar el procedimiento establecido en el mencionado artículo, no menos cierto es que esto, está concatenado con el condicionante referido a “EN CASOS DE EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA”, el procedimiento especial de técnica policial podrá practicarse, sin autorización judicial previa, pero de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud, lo que no se cumplió en este procedimiento.

Ahora bien, en la misma norma, se verifica que, de no cumplir el representante fiscal con el referido procedimiento, este SERA sancionado tanto civil, penal como administrativamente.

De ser potestativo y de no obligatorio cumplimiento para el fiscal, este procedimiento, esta parte recurrente a formular las siguientes preguntas:
¿Cómo puede el legislador establecer una excepción para los casos de extrema urgencia?
¿Cómo puede establecerse una sanción de tipo penal, civil o administrativa si se está al frente de una facultad?

La razón por la cual existen tales sanciones es única y exclusivamente porque es IMPERATIVO para la Vindicta Pública, cumplir con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Del análisis de la causa se pudo constatar que efectivamente, se realizó el procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, pero dicho procedimiento fue llevado a cabo sin cumplir con los extremos del artículo 32 Ejusdem, ya que no se evidencia en actas la notificación que debió realizar el Ministerio Público al Juez de Control de la realización del referido procedimiento dentro del lapso establecido.

Así las cosas, el juzgado A quo, interpreta de manera aislada y puntual, lo establecido en la norma y considera que el representante fiscal actuó apegado a la ley, no observando tamaña obligación fiscal.

Por otra parte, si bien es cierto que corresponde al Ministerio Público, por mandato Constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3), no menos cierto es que la investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida.

CAPITULO IV
SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACION DE NORMAS PROCESALES

Luego de pronunciado todo lo anterior con respecto a la decisión no ajustada a derecho que declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad del Acta Policial de fecha 30 de abril del 2010, es preciso decir, que en el presente proceso carece de legalidad, por cuanto es violatorio a una de las garantías procesales propias de un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo es el Estado Venezolano.

El debido proceso constituye la máxima garantía en la ejecución de cualquier procedimiento, pues está conformado por un conjunto de principios y derechos que regulan la debida aplicación de las normas adjetivas y sustantivas, procurando la igualdad de las partes en las actuaciones judiciales y administrativas.

Tal es la importancia del debido proceso, que ha sido previsto y consolidado mediante instrumentos legales de carácter Internacional, tales como Pactos, Convenciones, Acuerdos, Declaraciones, entre otros, que en líneas generales le otorgan carácter de garantía fundamental de naturaleza universal, de la cual se derivan todos los derechos y principios que rigen el proceso, constituyéndose como un medio de protección de los particulares ante cualquier forma de investigación de naturaleza judicial o administrativa.

En este sentido, señala el autor Fernando Velásquez: “en sentido amplio, el debido proceso es el conjunto no sólo de procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa que se refiere a la libertad individual sea fundamentalmente válida, sino para que también se constituya en garantía del orden, de la justicia, de la seguridad en cuanto no se lesiones de manera indebida la seguridad propuesta como intangible para el ciudadano (…)”.

El debido proceso es una Garantía Constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, integrada por un conjunto de derechos fundamentales contemplados en la referida norma y los cuales se encuentran protegidos muy especialmente por nuestro Constituyente de una manera amplia, pues establece que se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Siendo el debido proceso una Garantía Constitucional especialmente prevista, consagrada y protegida por nuestro Constituyente, se entiende que la afectación de cualquiera de los derechos que la integra debe producir la nulidad del proceso y, en consecuencia, de cualquier acto que emane o derive de éste.

En cuanto a la especial significación del debido proceso en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se considera oportuno citar lo que al respecto ha escrito el autor venezolano Rodrigo Rivera Morales:
“Tenemos, entonces, que hay unas garantías constitucionales y de allí se derivan nulidades que no están contenidas en las leyes procesales, por ello puede afirmarse que hay causa de nulidad cuando haya irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso (artículo 49 C.N.), lo que implica que son causa de nulidad los que violen el derecho a la defensa, la ausencia de asistencia jurídica, aplicación de normas que infrinjan el principio de favorabilidad, cargos o acusaciones confusas e indeterminadas, irregularidades en las notificaciones y citaciones, juzgamiento repetido por la misma causa, juzgamiento por juez excepcional y sin identificar, aplicación de normas y penas ex post facto, falta de publicidad de los actos procesales, omisión de ciertos actos, violación de los términos procesales, iniciación de proceso sin identificación de imputado, obtención de pruebas ilícitas, falta de motivación de las sentencias, negación de la doble instancia.”

Las violaciones a derechos fundamentales inherentes al debido proceso bajo ningún motivo podrán considerarse subsanables ni convalidados por cualquier otro acto, pues tales violaciones afectan el orden constitucional, y así lo señala el maestro Luigui Ferrajoli, en su obra sobre Derechos y Garantías, en la cual establece que:
“los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos.”

En este sentido, el debido proceso analizado de conformidad con los principios de Progresividad y no-discriminación, tiene un amplio núcleo de acción, lo que exige una gran protección frente a la interacción del individuo con la administración de Justicia, por tal motivo está integrado por un conjunto de derechos fundamentales, expresamente reconocidos en los siguientes cuerpos normativos:

1. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Art.49.7),
2. Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 10 y 11),
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14.7)
4. Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (Art.26),
5. Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Art.8).

Toda esta normativa de protección al Derecho Fundamental al Debido Proceso, está dirigida a salvaguardar todos y cada uno de los actos que componen cualquier proceso judicial o administrativo para garantizar una justa y adecuada aplicación de la justicia en el marco de la legalidad.

En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en diversas interpretaciones que el proceso “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de la controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal”, lo que expresa de manera contundente el amplio espectro para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho.

Asimismo, la Corte Interamericana al abordar nuevamente esta materia, precisó que “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar del debido proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”, lo que significa y reafirma que frente a cualquier tipo de proceso, toda autoridad judicial está en la obligación de garantizar el debido proceso, so pena de comprometer su responsabilidad y como consecuencia de ello la del Estado frente a la comunidad Internacional por violaciones de derechos humanos.

Es por ello, que con la finalidad de garantizar el ejercicio de los derechos humanos fundamentales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proclama con carácter de obligatoriedad, su respeto y garantía para todos los órganos del Poder Público, tal y como lo establece el artículo 19 de la Carta Magna.

Las normas constitucionales sobre el debido proceso, y el derecho a la defensa constituyen un derecho susceptible de tutela judicial, pero además, una obligación impuesta a los operadores de justicia, quienes deben ceñir estrictamente su actuación a las reglas procesales fijadas por el ordenamiento jurídico, todo con el fin de que el proceso se convierta en un instrumento real para la realización de la Justicia, valor esencial normativo del ordenamiento jurídico Venezolano, consagrado igualmente en el artículo 257 del texto Constitucional.

…OMISSIS… En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público subvirtió el orden procesal y procedimental en contra de la ciudadana LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, viola flagrantemente todos sus derechos constitucionales, mediante la ejecución de actos graves e irregularidades con apariencia de legalidad, viciando el proceso desde su inicio, así como todos los actos derivados del mismo.

No es cierto, como lo afirma la A quo, que el Ministerio Público estaba en la potestad de realizarlo a no, sino que era de obligatorio cumplimiento.

En definitiva, la violación a la garantía del Debido Proceso, establecida en el artículo 49 de nuestra Constitución, trae como ineludible consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos practicados y por lo tanto, de este proceso, cuestión que no realizó el a quo.

De lo antes expuesto se concluye que, la actuación Policial presentada por el Ministerio Público, debe declararse NULA conforme a lo previsto en el artículo 191 ejusdem, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado o convalidado.

PETITORIO

Por todos los razonamientos expuestos, solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conozca del presente recurso, lo siguiente:

PRIMERO: Admita el presente Recurso de Apelación, por haber sido interpuesto conforme a las exigencias nuestra Ley Adjetiva Penal.

SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR por encontrarse seriamente documentadas todas y cada una de las violaciones aquí denunciadas, que afectan los derechos constitucionales y legales de mi representada.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la nulidad absoluta de los írritos actos procesales efectuados contra mi representada en violación de todos sus derechos fundamentales y haga cesar la medida restrictiva de libertad a la ciudadana LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ como consecuencia de todos los razonamientos expuestos…”

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta Alzada constata al folio 1 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 18/06/2010 emanado del Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Doctor Juan Moreno Briceño, Defensor Privado de la ciudadana LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal a quo (folios 31 y 32) donde quedó asentado que en fecha 10/06/2010 el Representante de la Vindicta Publica se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de este.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de Mayo de 2010, dictó decisión en los siguientes términos:

“Vista la solicitud que antecede suscrita por el Abogado JUAN MORENO BRICEÑO, actuando en su carácter de defensor de la Ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, a quien se le sigue causa por ante este Juzgado por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en el sentido de que se decrete la nulidad del acta policial de fecha 30/04/2010; en tal sentido este Tribunal observa:

I

Señala el representante de la defensa, en su escrito de solicitud, entre otras cosas lo siguiente: “…Solicito la nulidad absoluta del procedimiento porque se trataba de una entrega controlada o vigilada, cual no fue debidamente tramitada o en su defecto porque tampoco procedió el Ministerio Público conforme lo preceptúa la Ley Contra la Delincuencia Organizada en su artículo 31 por extrema necesidad y urgencia operativa del fiscal sin autorización judicial, notificación al Juez de Control de cualquier medio y en el lapso de ocho horas formalizando la solicitud a través de acta motivada …. De análisis de la presente causa se pudo constatar que efectivamente, se realizó el procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pero dicho procedimiento fue llevado a cabo sin cumplir con los extremos del artículo 32 Ejusdem, ya que en ningún momento se notificó al Juez de Control de la realización del mismo dentro del lapso establecido. De lo antes expuesto se concluye que, la actuación Policial presentaba (sic) por el Ministerio Público, debe declararse NULA conforme a lo previsto en el artículo 191 de la Norma Adjetiva Penal, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 190 ejusdem, la misma no podrá ser apreciada como Prueba, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado. … Por otra parte solicito la nulidad de la Grabación realizada por la funcionaria S/2 BORRERO VIVAS NEUDY, por no estar autorizada por el Juez de Control, y ser una prueba ilícita porque se obtuvo lesionando los derechos constitucionales de los ciudadanos (sic), lesionando el derecho constitucional debido proceso, cuya nulidad se encuentra contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se expresa que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso legal…”

II

En fecha primero (01) de Mayo del año dos mil diez (2010); se recibieron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, contentivas de solicitud interpuesta por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se llevara a cabo la Audiencia Oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para escuchar a la ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO; en virtud de lo cual en esta misma fecha se realizó la audiencia oral establecida en el mencionado artículo, oportunidad en la cual este Juzgado una vez escuchadas las exposiciones de las partes acordó continuar con la investigación por la vía ordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en relación con el artículo 280, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público en relación al delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y por último decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3°, 252 numerales 1° y 2°, eiusdem.

III

El artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada reza lo siguiente: “Entrega Vigilada o Controlada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada solicitar ante el Jue4z de Control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados dee seguridad del Estado Venezolano. En los casos de extrema necesidad urgencia operativa el Fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al Juez de Control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud…”.

Así mismo el artículo 02 de la mencionada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, define en el numeral 03° la figura de la Entrega Controlada en los siguientes términos: “ …Entrega vigilada o controlada: Técnica que consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él con el conocimiento y bajo la supervisión de autoridades competentes con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes con el fin de investigar los delitos de delincuencia organizada, a las personas involucradas en la comisión de estos y las realizadas internamente en el país…”.

Ahora bien, el representante de la defensa solicita con fundamento en los artículo 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del acta policial de fecha 30 de Abril del presente año; en virtud de que a criterio del mismo el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana del Comando Regional N° 05 de la Guardia Nacional Bolivariana, debió ser practicado bajo los parámetros del artículo 32 al 38; de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en cuya norma se regula el procedimiento establecido en esa Ley como “Entrega Vigilada o Controlada”; el cual se utiliza para prevenir y controlar actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; y tiene como finalidad la identificación de los autores o partícipes los mismos; sin embargo el artículo 32 ejusdem, otorga la facultad al Ministerio Público de ser necesario para la investigación de algunos delitos de valerse o no de dicho procedimiento; en el caso de marras se evidencia del acta policial de fecha 30/04/2010, que Funcionarios adscritos la Guardia Nacional Bolivariana, practicaron la aprehensión de la Ciudadana LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, en virtud de la denuncia incoada por los Ciudadanos: ORELIS GIL y FRANK GONZALEZ, quienes manifestaron que la hoy imputada; en su condición de funcionaria adscrita al Ministerio De (sic) Salud del Distrito Sanitario N° 04; les había exigido la cantidad de seis mil bolívares fuertes, para ser pagados en dos partes, con el objetote que el local comercial propiedad de los denunciantes denominado “El Budare”, ubicado en la Parroquia Santa Rosalía, no pagara una multa de aproximadamente nueve mil bolívares fuertes, por no poseer permiso sanitario; en virtud de lo cual los funcionarios receptores de la denuncia procedieron a poner en conocimiento de dicha situación a la Dra. KATHERINE HARINGHTON, en su carácter de Fiscal 61° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas; de lo cual se desprende que efectivamente estos mismos actuaron en virtud de la denuncia interpuesta; informando al Ministerio Público; practicando las diligencias necesarias dirigidas a identificar a la presunto (sic) autora; siendo diligentes durante la practica de la investigación logrando practicar la aprehensión de la hoy imputada: LINA MERCEDES BLANCO; la cual estuvo enmarcada dentro de las previsiones del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “Corresponde a las autoridades de policía de Investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la practica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes” de lo cual es dable deducir que a la imputada le han sido garantizados todos sus derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la misma fue escucha en la Audiencia de Presentación celebrada ante este Juzgado en fecha 01/05/10; ha estado asistida por su defensa desde el inicio del proceso la cual ha ejercido a cabalidad las facultades inherentes al derecho a la defensa contempladas en el precitado artículo y en el artículo 125 de la norma adjetiva penal; en virtud de lo cual este Juzgado considera que si bien es cierto que el Representante de la Vindicta Pública no se valió del procedimiento contemplado en el artículo 32 de la tantas mencionada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia por los fundamentos antes expuestos este Tribunal declara sin lugar en un principio la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión interpuesta por la defensa, en base a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que no se evidencia violación de derechos y garantías constitucionales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA.

Por otra parte solicita el representante de la defensa la nulidad de la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS; Neudy, por no estar autorizada por un Tribunal de Control, y ser una prueba ilícita, en virtud de que a criterio del mismo se obtuvo lesionando derechos y garantías constitucionales; ello de conformidad con las previsiones del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo cual este Tribunal observa que si bien es cierto que las partes tienes (sic) la facultad de conocer y disponer del tiempo suficiente para ejercer su defensa en relación alas pruebas que se incorporarán en el eventual juicio oral y público, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas no menos cierto es que el principio de preclusividad obliga a respetar lapsos y oportunidades que la ley contempla; siendo la oportunidad legal para que la defensa presente objeción a la incorporación de la misma; hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar; si el acto conclusivo a que diera lugar fuera “Acusación fiscal”, lo cual decidirá durante la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 09° del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

IV
DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud incoada por el Dr. JUAN MORENO BRICEÑO, en su carácter de defensor de la Ciudadana: LINA MERCEDS BLANCO YEPEZ, en el sentido de que fuera declarada la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30/04/2010, así como de la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS NEUDY, por ser una prueba ilícita.…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03 de Junio de 2010, por el Abogado JUAN J: MORENO BRICEÑO, actuando en su carácter de Defensor Privado de la imputada LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ,, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Mayo de 2010, a cargo de la Juez BELEN BRANDT, mediante la cual negó la solicitud incoada por el citado profesional del Derecho, en el sentido de que fuera declarada la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30 de Abril del año que discurre, así como la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS NEUDY por ser una prueba ilícita que no llena los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la precitada imputada, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa esta Sala la falta de técnica jurídica por parte del Defensor Privado en su escrito de apelación, donde invoca un sin número de normas legales y constitucionales no cónsonas con la realidad procesal contenida en el presente expediente, transcribiendo las actas policiales del expediente así como íntegramente el texto de la recurrida, para finalmente invocar el artículo 447 en su ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las medidas que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, no obstante yerra al basar su impugnación en solicitar la nulidad del acta de aprehensión de su asistida, así como la de una grabación enfocando totalmente su recurso en lo dispuesto por el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que sólo solicita la nulidad de dicha acta, más no de la Medida Cautelar Privativa de Libertad dictada a su patrocinada, por lo que debe la Defensa ser más cuidadosa al interponer los recursos legales pertinentes, los cuales deben ser precisos y apegados a las normas que los regulan para de esta manera evitar demoras innecesarias por parte de las Instancias Jurisdiccionales Superiores, al tratar éstas de desentrañar el basamento jurídico de la apelación interpuesta.

En efecto, finalmente la Defensa fundamenta su escrito recursivo con base específicamente al contenido del numeral 4 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 03 de Junio de 2010, por el Abogado JUAN J: MORENO BRICEÑO, actuando en su carácter de Defensor Privado de la imputada LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, fue en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 14 de Mayo de 2010, a cargo de la Juez BELEN BRANDT, mediante la cual negó la solicitud incoada por el citado profesional del Derecho, en el sentido de que fuera declarada la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30 de Abril del año que discurre, así como la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS NEUDY por ser una prueba ilícita que no llena los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la precitada.

Considerando que debe admitirse el presente recurso de apelación a favor de su defendida ciudadana LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, “…por ser un fallo recurrido violatorio de las Garantías Constitucionales y Procesales…” que esta Sala se pronuncie “…sobre la nulidad absoluta de la decisión del Tribunal Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control…”, y que se decrete “…la nulidad absoluta de la decisión de fecha 14/05/2010 DICTADA POR EL TRIBUNAL RECURRIDO, a favor de LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ con las respectivas consecuencias jurídicas que de ellas se derivan y se restablezca la situación jurídica infringida, en atención a la gravedad de las violaciones denunciadas los artículos 49.7 Constitucional, Artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 26 de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y Artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos 190, 191 y 195 , 432, 433, 435, 436, 437 y 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal …”

Ahora bien, denuncia el recurrente, la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30 de Abril del año que discurre, así como la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS NEUDY por ser una prueba ilícita que no llena los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la precitada imputada la cual le fue DECLARADA SIN LUGAR por parte del Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al no Proceder la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por la Defensa Privada en donde denuncia la violación de garantías constitucionales consagradas en los artículos 26, 25, 257 y 49 ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 14-05-2010, al respecto observa esta Alzada lo siguiente:

Cursa a los folios 08 al 16 del cuaderno de incidencia, respuesta por parte del a quo relativo a la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, observando esta alzada la debida motivación por parte del Juez de Instancia en el enunciado “De la nulidad”, en los términos siguientes:

“…“Vista la solicitud que antecede suscrita por el Abogado JUAN MORENO BRICEÑO, actuando en su carácter de defensor de la Ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, a quien se le sigue causa por ante este Juzgado por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en el sentido de que se decrete la nulidad del acta policial de fecha 30/04/2010; en tal sentido este Tribunal observa:

I

Señala el representante de la defensa, en su escrito de solicitud, entre otras cosas lo siguiente: “…Solicito la nulidad absoluta del procedimiento porque se trataba de una entrega controlada o vigilada, cual no fue debidamente tramitada o en su defecto porque tampoco procedió el Ministerio Público conforme lo preceptúa la Ley Contra la Delincuencia Organizada en su artículo 31 por extrema necesidad y urgencia operativa del fiscal sin autorización judicial, notificación al Juez de Control de cualquier medio y en el lapso de ocho horas formalizando la solicitud a través de acta motivada …. De análisis de la presente causa se pudo constatar que efectivamente, se realizó el procedimiento de entrega controlada o vigilada, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pero dicho procedimiento fue llevado a cabo sin cumplir con los extremos del artículo 32 Ejusdem, ya que en ningún momento se notificó al Juez de Control de la realización del mismo dentro del lapso establecido. De lo antes expuesto se concluye que, la actuación Policial presentaba (sic) por el Ministerio Público, debe declararse NULA conforme a lo previsto en el artículo 191 de la Norma Adjetiva Penal, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 190 ejusdem, la misma no podrá ser apreciada como Prueba, por cuanto dicho acto no puede ser subsanado. … Por otra parte solicito la nulidad de la Grabación realizada por la funcionaria S/2 BORRERO VIVAS NEUDY, por no estar autorizada por el Juez de Control, y ser una prueba ilícita porque se obtuvo lesionando los derechos constitucionales de los ciudadanos (sic), lesionando el derecho constitucional debido proceso, cuya nulidad se encuentra contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se expresa que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso legal…”

II

En fecha primero (01) de Mayo del año dos mil diez (2010); se recibieron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, contentivas de solicitud interpuesta por la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se llevara a cabo la Audiencia Oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para escuchar a la ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO; en virtud de lo cual en esta misma fecha se realizó la audiencia oral establecida en el mencionado artículo, oportunidad en la cual este Juzgado una vez escuchadas las exposiciones de las partes acordó continuar con la investigación por la vía ordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en relación con el artículo 280, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público en relación al delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, y por último decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3°, 252 numerales 1° y 2°, eiusdem.

III

El artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada reza lo siguiente: “Entrega Vigilada o Controlada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada solicitar ante el Jue4z de Control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados dee seguridad del Estado Venezolano. En los casos de extrema necesidad urgencia operativa el Fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al Juez de Control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud…”.

Así mismo el artículo 02 de la mencionada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, define en el numeral 03° la figura de la Entrega Controlada en los siguientes términos: “ …Entrega vigilada o controlada: Técnica que consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él con el conocimiento y bajo la supervisión de autoridades competentes con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes con el fin de investigar los delitos de delincuencia organizada, a las personas involucradas en la comisión de estos y las realizadas internamente en el país…”.

Ahora bien, el representante de la defensa solicita con fundamento en los artículo 190 y 191, del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del acta policial de fecha 30 de Abril del presente año; en virtud de que a criterio del mismo el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana del Comando Regional N° 05 de la Guardia Nacional Bolivariana, debió ser practicado bajo los parámetros del artículo 32 al 38; de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en cuya norma se regula el procedimiento establecido en esa Ley como “Entrega Vigilada o Controlada”; el cual se utiliza para prevenir y controlar actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; y tiene como finalidad la identificación de los autores o partícipes los mismos; sin embargo el artículo 32 ejusdem, otorga la facultad al Ministerio Público de ser necesario para la investigación de algunos delitos de valerse o no de dicho procedimiento; en el caso de marras se evidencia del acta policial de fecha 30/04/2010, que Funcionarios adscritos la Guardia Nacional Bolivariana, practicaron la aprehensión de la Ciudadana LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, en virtud de la denuncia incoada por los Ciudadanos: ORELIS GIL y FRANK GONZALEZ, quienes manifestaron que la hoy imputada; en su condición de funcionaria adscrita al Ministerio De Salud del Distrito Sanitario N° 04; les había exigido la cantidad de seis mil bolívares fuertes, para ser pagados en dos partes, con el objetote que el local comercial propiedad de los denunciantes denominado “El Budare”, ubicado en la Parroquia Santa Rosalía, no pagara una multa de aproximadamente nueve mil bolívares fuertes, por no poseer permiso sanitario; en virtud de lo cual los funcionarios receptores de la denuncia procedieron a poner en conocimiento de dicha situación a la Dra. KATHERINE HARINGHTON, en su carácter de Fiscal 61° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas; de lo cual se desprende que efectivamente estos mismos actuaron en virtud de la denuncia interpuesta; informando al Ministerio Público; practicando las diligencias necesarias dirigidas a identificar a la presunto (sic) autora; siendo diligentes durante la practica de la investigación logrando practicar la aprehensión de la hoy imputada: LINA MERCEDES BLANCO; la cual estuvo enmarcada dentro de las previsiones del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “Corresponde a las autoridades de policía de Investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la practica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes” de lo cual es dable deducir que a la imputada le han sido garantizados todos sus derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la misma fue escucha en la Audiencia de Presentación celebrada ante este Juzgado en fecha 01/05/10; ha estado asistida por su defensa desde el inicio del proceso la cual ha ejercido a cabalidad las facultades inherentes al derecho a la defensa contempladas en el precitado artículo y en el artículo 125 de la norma adjetiva penal; en virtud de lo cual este Juzgado considera que si bien es cierto que el Representante de la Vindicta Pública no se valió del procedimiento contemplado en el artículo 32 de la tantas mencionada Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en consecuencia por los fundamentos antes expuestos este Tribunal declara sin lugar en un principio la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión interpuesta por la defensa, en base a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de que no se evidencia violación de derechos y garantías constitucionales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECLARA.

Por otra parte solicita el representante de la defensa la nulidad de la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS; Neudy, por no estar autorizada por un Tribunal de Control, y ser una prueba ilícita, en virtud de que a criterio del mismo se obtuvo lesionando derechos y garantías constitucionales; ello de conformidad con las previsiones del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo cual este Tribunal observa que si bien es cierto que las partes tienes (sic) la facultad de conocer y disponer del tiempo suficiente para ejercer su defensa en relación alas pruebas que se incorporarán en el eventual juicio oral y público, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas no menos cierto es que el principio de preclusividad obliga a respetar lapsos y oportunidades que la ley contempla; siendo la oportunidad legal para que la defensa presente objeción a la incorporación de la misma; hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar; si el acto conclusivo a que diera lugar fuera “Acusación fiscal”, lo cual decidirá durante la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 09° del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

Así tenemos, que en relación a la solicitud de la defensa en el sentido de estimar la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30/04/2010, resulta necesario transcribir la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa lo siguiente:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…” (Subrayado de la Sala).

Esta Sala le recuerda a la defensa, que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, son órganos de policía de investigaciones penales, teniendo entre sus facultades la práctica de diligencias conducentes a determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus presuntos autores y participes, siempre bajo la dirección del Ministerio Público, toda vez que se encuentra subordinados al mismo, en los términos previstos en los artículos 110 al 116 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal virtud, estos órganos están plenamente facultados para practicar diligencias tendentes a obtener información acerca de la perpetración de un hecho punible, siempre que dicha investigación haya sido puesta en conocimiento de la Oficina Fiscal, lo cual ocurre una vez que éste ordene el inicio de la investigación, tal y como ocurrió en el presente caso, tal orden lleva implícita la práctica de diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos que se investigan, siendo que dichas diligencias deberán constar en actas, que solamente requieren estar fechadas y firmadas por el funcionario y demás intervinientes en el referido acto, correspondiéndole al Representante Fiscal la utilización de la misma, conjuntamente con los demás elementos de convicción que surjan durante la fase preparatoria de la investigación a los fines de fundamentar una posible acusación, ello en atención a lo establecido en los artículos 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Acta Policial de Aprehensión y a la grabación efectuada por la funcionaria policial.

Advierte esta Alzada que, con relación al acta policial de aprehensión y a la prueba denunciada como ilícita por la defensa, relacionada con la grabación efectuada por la funcionaria policial, las mismas contienen informaciones acerca del hecho que se investiga, información que puede provenir de un testigo presencial o referencial, o hasta de un informante, no obstante ello, corresponderá al Ministerio Público verificar la pertinencia de tales informaciones para posteriormente valerse de ellas, pudiendo hacer uso de los mismas, tanto para exculpar como para inculpar a los investigados, al momento de presentar el acto conclusivo que considere pertinente, atendiendo a los resultados de la investigación que se adelanta en la fase procesal correspondiente.

Este Tribunal Superior Colegiado deduce tal y como quedó asentado en la decisión recurrida, que a la imputada le fueron garantizados todos sus derechos y garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la misma fue escuchada en la Audiencia de Presentación celebrada ante el Juzgado de Control en fecha 01/05/10; ha estado asistida por su defensa desde el inicio del proceso la cual ha ejercido a cabalidad las facultades inherentes al derecho a la defensa contempladas en el precitado artículo y en el artículo 125 de la norma adjetiva penal, por lo tanto no se evidencia violación alguna de los derechos de la imputada por lo que no le asiste la razón a la Defensa en su planteamiento.

Por lo antes expresado y constatada en autos la respuesta emitida en fecha 20/03/2010, por la recurrida a la solicitud de la Defensa relativa a la Nulidad Absoluta del Acta Policial así como de la grabación aludida por la defensa, procedimientos efectuado por los órganos policiales en el caso que nos ocupa, debidamente motivada por auto separado en fecha 14/05/2010, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que no le asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a la omisión de pronunciamiento alegado, declarándose SIN LUGAR esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia la violación de derechos fundamentales y garantías constitucionales de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber constatado esta Sala la debida motivación, ajustada a los hechos y al derecho de la recurrida, en virtud de lo cual se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN J. MORENO BRICEÑO, en su condición de Defensor Privado de la imputada, ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.255.233, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14/05/2010, mediante la cual negó la solicitud incoada por el citado profesional del Derecho, en el sentido de que fuera declarada la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30 de Abril del año que discurre, así como la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS NEUDY por ser una prueba ilícita que no llena los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la precitada imputada, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JUAN J. MORENO BRICEÑO, en su condición de Defensor Privado de la imputada, ciudadana: LINA MERCEDES BLANCO YEPEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.255.233, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14/05/2010, mediante la cual negó la solicitud incoada por el citado profesional del Derecho, en el sentido de que fuera declarada la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 30 de Abril del año que discurre, así como la grabación realizada por la funcionaria BORRERO VIVAS NEUDY por ser una prueba ilícita que no llena los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a la precitada imputada, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESUS ORANGEL GARCIA

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. MORAIMA VARGAS JAIMES DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO DI GIORGIO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO DI GIORGIO

Asunto Nro. S5-10-2705
JOG/MCVJ./CMT/TF/néstor