TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 19 de Julio de 2010
200° y 151°

Nº 228-10.-
PONENTE: DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
CAUSA N° S5-10-2717

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de Mayo de 2010, por la ciudadana Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Area Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, en fecha 21/05/2010, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero, y 252 numeral 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31, último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Presentado el recurso de apelación, el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de Junio de 2010 procede a emplazar formalmente al ciudadano Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal quien se dio por notificado en fecha 09 de Junio de 2010, no dando contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en el lapso legal previsto para ello.

En fecha 08 de Julio de 2010, esta Sala recibió cuaderno de apelación, contentivo de Veintisiete (27) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-0001007), asimismo, se recibió en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Despacho y se le asigno el Nº S5-10-2717, designándose como ponente a la Juez Integrante DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES.

En fecha 12 de Julio de 2010, esta Alzada, admitió el recurso de apelación.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de Mayo de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Juzgado A quo, por la ciudadana Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Area Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, en fecha 21/05/2010, en los siguientes términos:
“…Omissis…
CAPITULO SEGUNDO
DE LOS HECHOS.

El 20 de Mayo de 2010 se celebró la audiencia para oír al imputados (sic) a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia en la que la representante de la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas presentó a mis patrocinados, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas el 18 de mayo del presente año, a las 03:30 p.m., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se señalan en el acta policial cursante al folio tres (3 del expediente, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los funcionarios, Inspector Jefe Enrique Aliendre, Aray Henedrix, Agentes José Agüero, Leonel Tebres, a bordo de vehículo particular portando el móvil 242, por las adyacencias de la calle La Línea del Guarataro vía pública, Parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, Municipio Libertador, avistamos a dos ciudadanos quienes al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a darle la voz de alto, los mismos con las siguientes características físicas: Uno de ellos tez trigueña, contextura delgada, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta años de edad aproximadamente, de un metro sesenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente (1,65 cm),… el otro de los sujetos de tez trigueña, contextura regular, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta y un años de edad aproximadamente, (1,70 cm), … Una vez en cuenta de lo antes expuesto al acercarnos a los referidos ciudadanos … los funcionarios actuantes nos percatamos de que estos ciudadanos arrojaron al suelo una bolsa elaborada en material sintético, de tamaño pequeño de color transparente, contentiva de restos y semillas vegetales presuntamente droga de la comúnmente denominada Marihuana, a su vez seis 06 envoltorios de aluminio contentivos en su interior de una sustancias (sic) en trozos compactos, de color Nabuco, presunta droga (Cocaína), …. Se procedió a practicar la revisión corporal a los referidos ciudadanos, no logrando incautarles otra evidencia de interés criminalístico…. Se les solicitó una documentación a los ciudadanos y estos manifestaron ser y llamarse: 1) JOSE JESUS VIELMA PEREZ, … 2) GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS….”.

Cabe destacar que los funcionarios policiales no se preocuparon en asegurar sus (sic) procedimiento con la presencia de testigos que observaran la inspección corporal y la incautación de la presunta droga, que nos permitiera inducir que las cosas sucedieron tal como quedó narrada en el acta policial, ni mucho menos se preocuparon con levantar el acta de aseguramiento de la sustancia incautada.

Con fundamento en lo antes narrado, la Representante del Ministerio Público, calificó los hechos como DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se siguiera la presente averiguación por el procedimiento ordinario, en virtud de las diligencias por practicar y se decrete en contra de los prenombrados ciudadanos medida judicial privativa preventiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 1°, 2° y 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En la audiencia para oír al imputado al momento de ser interrogados sobre su deseo de rendir declaración el ciudadano JOSE JESUS VIELMA PEREZ, manifestó lo siguiente: “…yo estaba con Guillermo, yo soy consumidor de crack y marihuana, la policía nos detuvo porque teníamos un tabaquito que nos estábamos fumando, … si estábamos arrebatados pero no tenía crack, los ptj nos estaban dando coñazos, nos dijeron que le dijéramos quien nos había vendido, y les dije que no, porque si no me mataba la policía me mataba el hampa….”. Posteriormente, el ciudadano GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, manifestó lo siguiente: “Yo estaba arrebatándome un tabaco de marihuana con mi amigo y llegó un carrito, nos consiguieron el tabaco de marihuana que nos estábamos fumando más nada…”.

La Defensa, a favor de estos ciudadanos, expuso, tal como quedó reflejado en el acta, lo siguiente:
“Oídas como fue la exposición del Ministerio Público y revisadas las presentes actuaciones, la defensa se adhiere a que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, ahora bien, la defensa difiere de la precalificación jurídica dada a los hechos, puesto que a mis defendidos no le incautaron dinero ni una cantidad de droga que demuestre el hecho imputado, en todo caso estaríamos en presencia del delito de posesión, con respecto a la medida de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público, esta defensa no está de acuerdo con la misma, ya que en el presente procedimiento no hubo la presencia de testigos, ni la cadena de custodia a la presunta sustancia incautada, por lo que solicito la libertad plena de mis defendidos o una medida cautelar sustitutiva de posible cumplimiento, por último solicito se inste al Ministerio Público a que recabe los exámenes toxicológicos de ambos ciudadanos. Es todo.”

La recurrida en la Audiencia Oral para Oír al Imputado emitió los siguientes pronunciamientos:
“PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación se siga por las disposiciones del Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal la admite…. TERCERO: Se decreta Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a los ciudadanos JOSÉ JESÚS VIELMA PÉREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 1º, 2°, 3° y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.. CUARTO: En cuanto a la solicitud realizada por la defensa en el sentido de instar Ministerio Público de recabar los exámenes toxicológicos realizada a los imputados de autos, este tribunal insta al Ministerio Público, que de contestación a la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la práctica de diligencias, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO TERCERO
DEL FONDO DEL RECURSO DE APELACION

UNICA DENUNCIA

Violación de Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi como lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del artículo (sic) del Código Orgánico Procesal Penal

Estudiadas las actas que cursan en el presente expediente, disiente esta Defensa de la Decisión dictada por el A quo, en los siguientes términos:

La Defensa considera desproporcionada la decisión del Tribunal de la recurrida por cuanto esta Defensa observa que muy por el contrario del criterio del Tribunal, no están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, vale decir, esta Defensa considera que no se encuentran llenos los extremos procesales para dictar una medida judicial privativa preventiva de libertad como la decretada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en la fecha supra mencionada.

En efecto Ciudadanos Magistrados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del texto adjetivo penal, si bien es cierto que aparentemente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, no existen en el expediente procesal fundados elementos de convicción que hagan presumir que mis patrocinados cometieron el hecho que se les atribuye, pues solo consta en autos un acta policial de aprehensión. En tal sentido no se puede afirmar que existan los fundados elementos exigidos cuyos requisitos y condiciones son taxativos y concurrentes.

En el caso de marras, el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 18 de mayo del presente año, cursante al folio 3, se dejó constancia de:
“…siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los funcionarios, Inspector Jefe Enrique Aliendre, Aray Henedrix, Agentes José Agüero, Leonel Tebres, a bordo de vehículo particular portando el móvil 242, por las adyacencias de la calle La Línea del Guarataro vía pública, Parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, Municipio Libertador, avistamos a dos ciudadanos quienes al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a darle la voz de alto, los mismos con las siguientes características físicas: Uno de ellos tez trigueña, contextura delgada, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta años de edad aproximadamente, de un metro sesenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente (1,65 cm),… el otro de los sujetos de tez trigueña, contextura regular, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta y un años de edad aproximadamente, (1,70 cm), … Una vez en cuenta de lo antes expuesto al acercarnos a los referidos ciudadanos … los funcionarios actuantes nos percatamos de que estos ciudadanos arrojaron al suelo una bolsa elaborada en material sintético, de tamaño pequeño de color transparente, contentiva de restos y semillas vegetales presuntamente droga de la comúnmente denominada Marihuana, a su vez seis 06 envoltorios de aluminio contentivos en su interior de una sustancias (sic) en trozos compactos, de color Nabuco, presunta droga (Cocaína), …. Se procedió a practicar la revisión corporal a los referidos ciudadanos, no logrando incautarles otra evidencia de interés criminalístico…. Se les solicitó una documentación a los ciudadanos y estos manifestaron ser y llamarse: 1) JOSE JESUS VIELMA PEREZ, … 2) GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS….”.

Como pueden observar Ciudadanos Magistrados, en el procedimiento los funcionarios policiales, al no asegurar su procedimiento con testigos presenciales que pudieran dar fe de lo expuesto en sus actuaciones, de la incautación de la sustancia y de la detención de mis patrocinados, faltan a su deber de obediencia y realizan un procedimiento al margen de la ley que establece cual es la forma procedimental para requisar personas, no pudiendo ser considerado elemento de convicción, la simple acta policial, suficiente para acordar una medida judicial privativa preventiva de libertad como las decretadas por el Tribunal de la recurrida, citando el solo dicho de los funcionarios y otorgándole en consecuencia a la sola acta policial un carácter excepcional de fundado elemento de convicción, pues es bien sabido que la sola acta policial no revisten carácter de fundados elementos de convicción, en consecuencia debió el Tribunal acordar a favor de mis defendidos la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES POR INSUFICIENCIA DE LOS MISMOS.

…OMISSIS…

Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en los términos siguientes: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.

Aunado a ello el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
“256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…omissis…”

Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar una medida cautelar sustitutita de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven la medida dictada en contra de mis patrocinados, mal podría el A quo con base a un acta policial acordar la medida judicial privativa preventiva de libertad, cuando el procedimiento policial no se encuentra avalado por el dicho de testigos presenciales, no existe el acta de aseguramiento de la sustancia, con el agravante que el Tribunal de la recurrida le atribuyó un carácter excepcional de fundado elemento de convicción a la sola acta policial.

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita (artículo 250 COPP), en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por la Fiscal del Ministerio Público en su oportunidad, puesto que el acta policial por si sola no es suficiente ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro, para el decreto de una medida de coerción personal, sea en la modalidad de cautelar o privativa, siendo que el acta por si sola debe ser tomada como referencia para el inicio de la investigación, careciendo de valor preestablecido, constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el Juez de Control, garantizar y hacer respetar el límite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado.

Además Ciudadanos Magistrados, como la defensa lo manifestó en la Audiencia de Presentación, se trata de una cantidad irrisoria de presunta droga (seis (6) envoltorios), a los cuales ni siquiera le fue determinado el peso al momento de la supuesta incautación, no pudiendo determinar por lo tanto, cuantos gramos le incautaron a cada uno de mis dos defendidos de forma separada, no podemos determinar cuantos gramos supuestamente se le localizó a uno y cuantos gramos a otro, por lo que en virtud de la poca cantidad de presunta droga en caso de estar en presencia de algún delito sería el de POSESION DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, siendo de esta manera sumamente desproporcionado decretar en contra de mis defendidos la mencionada medidas (sic) judicial privativa preventiva de libertad, además de que únicamente consta en el expediente el acta policial.

Si bien es cierto que la finalidad del proceso penal, es el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, debe el juez en su decisión atenerse a esta finalidad, tal como lo consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, no es menos cierto que esa finalidad puede alcanzarse incluso encontrándose el imputado en libertad plena, ya que la sujeción del imputado a una medida de coerción personal no garantiza que esa justicia sea efectiva y que sea por las vías jurídicas. Incluso, una de las vías jurídicas mediante la cual se garantiza la finalidad del proceso penal, es mediante el respeto de los derechos y garantías consagradas para aquellas personas sometidas a proceso, una de ellas, ser juzgado en libertad plena, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:
“.,. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Negrillas de la defensa).

De la norma constitucional antes transcrita se desprende, de manera clara y determinante el principio de la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en el caso de un hecho punible cometido in fraganti, afirmándose el derecho a ser juzgado en libertad plena, salvo las restricciones a este derecho por las razones previstas en la ley.

En el mismo orden de ideas, el Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la afirmación de libertad, que establece:
“…Las disposiciones de éste Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…” (Negrillas de la Defensa)

Esta disposición, consagra de manera inequívoca, el principio de libertad como regla aún mediando persecución penal, complementando de ésta manera el postulado de la presunción de inocencia consagrado en la Carta Magna Fundamental, en su Artículo 49 numeral 2, y el artículo 8 del Código Adjetivo Penal.

En el mismo orden de ideas el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal en su Primer Aparte establece acerca de la proporcionalidad lo siguiente:
“…no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”

En el presente caso, las circunstancias de la comisión del presunto hecho punible no están claras, debiendo el Ministerio Público iniciar su investigación a los fines de esclarecer la presunta participación de mis defendidos, por cuanto los elementos de convicción ofrecidos en la audiencia oral de presentación para oír al imputado no son suficientes por si solos en primer lugar para acreditar la existencia del hecho y, en segundo lugar para que se decretaran las medidas cautelares sustitutivas, ya que no se considera suficiente elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios policiales.

Es menester resaltar Ciudadanos Magistrados que a los fines de considerar la procedencia de una medida cautelar sustitutiva, es necesario que exista un cúmulo de elementos de convicción y no sólo uno, vale decir, es menester que exista pluralidad de elementos de convicción, tal como lo exige el contenido del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

…OMISSIS,,,

En efecto Ciudadanos Magistrados, considera la Defensa que de mantenerse la decisión del Tribunal de la recurrida, con la debilidad de elementos de convicción, se violentan normas de orden público, situación en la que incurrió el Tribunal de la recurrida, normas estas que se citan a continuación:
1) Numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal y al juzgamiento en libertad;
2) Velnera el principio de Presunción de Inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 numerales 2 y 3 de la mencionada Carta Magna y,
3) Contradice el Principio de Afirmación de Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal.

Como pueden observar Ciudadanos Magistrados, el Tribunal de la recurrida, pretendió darle vía excepcional un valor de pluralidad de elementos de convicción al acta policial, sin que concurriera otro elemento de convicción que apoyara o le diera valor a los dichos de los funcionarios policiales (que quedaron reflejados en el acta policial).

Razón por la cual, solicito de la honorable Corte de Apelaciones, se declare CON LUGAR, la apelación interpuesta, contra el auto dictado por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal en fecha 30/07/09 (sic), y en su lugar se decrete la nulidad absoluta del fallo recurrido, y se ordene la libertad sin restricciones de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO CUARTO
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente se declare CON LUGAR la apelación interpuesta, contra el auto dictado, en fecha 21-05-10, por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, y en su lugar se decrete la Nulidad Absoluta del fallo recurrido, y se ordene la libertad sin restricciones de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y 256 ejusdem…”

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta Alzada constata al folio 17 del cuaderno de incidencia, que cursa BOLETA DE EMPLAZAMIENTO de fecha 04/06/2010 librada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Area Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS. De igual manera se evidencia del cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaria del Tribunal a quo (folio 52) donde quedó asentado que en fecha 09/06/2010 el Representante de la Vindicta Publica se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de este.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Mayo de 2010, dictó decisión por auto separado, en los siguientes términos:

“…Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los imputados JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

I
DE LAS ACTUACIONES

Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, escrito presentado por el Dr. EINER ELIAS BIEL BLANCO, Fiscal 39º Auxiliar del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas comisionado para actuar en la Fiscalía 65° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual informa que le fue puesto a su disposición a los ciudadanos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, solicitó se fijara la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, Acta Policial de Investigación de fecha 18/03/2010, suscrita por el funcionario RIVERO JANOR, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS.

Cursa al folio 5 de las presentes actuaciones, Acta Policial de Investigación de fecha 18/03/2010, suscrita por el funcionario RIVERO JANOR, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las características de las evidencias incautadas.

Cursa al folio 10 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Cursa al folio 11 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Cursa al folio 12 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

II
DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 20/05/2010, se celebró la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada a los ciudadanos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, y solicitada por la Fiscalía 65º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, las cuales coincidieron con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como el delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo solicitó se decrete al mencionado ciudadano, Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 ordinales 2º, 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

Una vez impuesto a los imputados JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando el mismo que si deseaba rendir declaración, dejándose constancia de lo siguiente:
“…Mi nombre es JOSÉ JESÚS VIELMA PÉREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 02-12-1981, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de TEODORO VIELMA (V) y de CARMEN PÉREZ (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-18.813.199, y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: “El día 18 como dijo el señor, yo estaba con Guillermo, yo soy consumidor de crack y marihuana, yo no tengo familia, vivo en la calle, soy consumidor, la policía nos detuvo porque teníamos un tabaquito que nos estábamos fumando y otro poquito para más tarde, estábamos fumando para luego barrer porque una señora nos da para hacer cosas, vivimos en la calle, nos bañamos a veces, si estábamos arrebatados pero no tenía crack, los ptj, nos estaban dando coñazos, nos dijeron que le diéramos quien nos había vendido y le dije que no porque si no me mataban los policías, nos mataba el hampa. Es todo.” De conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede la apalabra a las partes a los fines que formulen preguntas. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, expuso: 1.- Ha estado detenido anteriormente. Contesto: Si por consumo, pero me dieron la libertad.Se deja constancia que la Defensa, no formuló preguntas.- A preguntas formuladas por el Juez, expuso: 1.-A usted le incautaron algún objeto. Contesto: No el tabaquito de marihuana que me lo apagaron en la cara y otro poquito que se metieron en el bolsillo los ptj. Es todo.- Seguidamente sale de la sala a la ciudadana (sic) JOSÉ JESÚS VIELMA PÉREZ, y se hace pasar a la misma al ciudadano GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, a quien de conformidad con los artículos 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se le procedió a tomar sus datos personales, quedando identificado de la siguiente manera: “Mi nombre es GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 11-05-1979, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de DIEGO PIÑERO(V) y de MARÍA VEGA (F) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.475.413, y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: “Yo estaba arrebatándome un tabaco de marihuana con mi amigo y llego un carrito, nos consiguieron el tabaco de marihuana que nos estábamos fumando pero más nada. Es todo. De conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede la apalabra a las partes a los fines que formulen preguntas. Se deja constancia que las partes no formularon preguntas. Es todo…”

Posteriormente le fue cedida la palabra a la Dra. MARIA LAURA MOLINA, en su carácter de defensora de los imputados JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, señalando lo siguiente:
“…Oídas como fue la exposición del Ministerio Público y revisadas las presentes actuaciones, la defensa se adhiere a que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, ahora bien, la defensa difiere de la precalificación jurídica dada a que a mis defendidos no le incautaron dinero ni una cantidad de droga que demuestre el hecho imputado, en todo caso estaríamos en presencia del delito de posesión, con respecto a la medida de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público, esta defensa no está de acuerdo con la misma, ya que en el presente procedimiento no hubo la presencia de testigos, ni la cadena de custodia a la presunta sustancia incautada, por lo que solicito la libertad plena de mis defendidos o una medida cautelar sustitutiva de posible cumplimiento, por último solicito se inste al Ministerio Público a que recabe los exámenes toxicológicos de ambos ciudadanos. Es todo…”

Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra de los imputados de autos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:
“(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)”.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:
“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:
“…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, resultaron detenidos por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de haber sido avistados por la comisión policial, presuntamente en una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente se decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

 Acta Policial de Investigación de fecha 18/03/2010, suscrita por el funcionario RIVERO JANOR, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS.

 Acta Policial de Investigación de fecha 18/03/2010, suscrita por el funcionario RIVERO JANOR, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las características de las evidencias incautadas.

 Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación de los imputados JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en los hechos investigados.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de enero de 2000, en el expediente número 99-465, con ponencia del magistrado DR. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde se estableció lo siguiente:
“…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. El juzgador, en la recurrida, citó el testimonio ya señalado; pero el único comentario que hizo de tal testimonio, es que el testigo presenció “todo” el procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en que a los indiciados de autos le incautaron substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas que distribuían a los adictos del sector; sin tomar en cuenta que su declaración el testigo señaló que no observó bien el decomiso de la droga efectuado a dos de los indiciados, lo cual evidencia el análisis parcial que la recurrida hizo de la declaración mencionada; tampoco expresó por qué esta afirmación incide como elemento probatorio determinante de la culpabilidad de los enjuiciados, ni las razones por las cuales consideró demostrada la responsabilidad de éstos, por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de los procesados en la comisión del delito de distribución de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas…”. (Subrayado del Tribunal)

En base a lo anteriormente citado, es prudente señalar el criterio expuesto por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia número 130-09, expediente número S5-2009-2.456, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Orangel García, la cual señala:
“…De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual esta Sala comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente:
En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado.
Sin embargo, considera la Sala, se debe tener muy presente el momento procesal en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un “indicio de culpabilidad”, lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los “elementos de convicción”, son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos grados de participación…”

Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…”
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:
“…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:
…omissis…
En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ JESÚS VIELMA PÉREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 02-12-1981, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de TEODORO VIELMA (V) y de CARMEN PÉREZ (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-18.813.199 y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 11-05-1979, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de DIEGO PIÑERO(V) y de MARÍA VEGA (F) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.475.413, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV
DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ JESÚS VIELMA PÉREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 02-12-1981, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de TEODORO VIELMA (V) y de CARMEN PÉREZ (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-18.813.199 y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 11-05-1979, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de DIEGO PIÑERO(V) y de MARÍA VEGA (F) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.475.413, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal....…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 27 de Mayo de 2010, por la ciudadana Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Area Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, en fecha 21/05/2010, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero, y 252 numeral 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31, último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa esta Sala que la Defensa Pública de los imputados JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS en su escrito de apelación, invoca que sólo existe un elemento de convicción procesal en contra de su defendido el cual dimana del dicho de los funcionarios aprehensores del imputado siendo plasmado en el Acta Policial de Aprehensión de fecha 18 de Mayo del año que discurre, señalando un sin número de normas legales no cónsonas con la realidad procesal contenida en el presente expediente, transcribiendo el Acta Policial del expediente así como íntegramente el texto de la recurrida, para finalmente invocar el artículo 447 en su ordinal 4, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la medida que declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva solicitando la nulidad absoluta del fallo recurrido.

En efecto, finalmente la Defensa fundamenta su escrito recursivo con base específicamente al contenido del numeral 4 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, además de alegar la recurrente en su escrito de apelación, la falta del requisito exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala debe analizar si efectivamente el Juez de la recurrida, decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, conforme a lo establecido en el Texto Adjetivo Penal, así tenemos que la normativa antes señalada establece lo siguiente:

“Articulo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación, de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, luego de la exhaustiva revisión realizada a la causa que nos ocupa, que el Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 21 de Mayo de 2010, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero y 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar el Juez A Quo que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte de los imputados de marras, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal, ocurrieron el 18 de Mayo del año que discurre, tal como consta en actas. Estimando el Juzgador a quo que en el presente caso existen los fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, pudieran ser los autores o partícipes en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, en el entendido que estos elementos, cursantes en el Acta Policial de Aprehensión, son indicadores del hecho punible y de la identidad de las personas involucradas en el mismo como presuntos autores o responsables en los diversos grados de participación en el injusto penal, tal como emerge del caso de autos.

Igualmente, se desprende del folio 23 al 29 del cuaderno de incidencia, así como del folio 30 al 48 del mencionado cuaderno, que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al imputado como por auto separado, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, lo llevaron a concluir el fallo emitido en fecha 21 de Mayo de 2010.

Ello así, y en razón de la impugnación intentada en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursa como elemento de convicción, el acta policial levantada en fecha 18 de Mayo de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se evidencia lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los funcionarios, Inspector Jefe Enrique Aliendre, Aray Henedrix, Agentes José Agüero, Leonel Tebres, a bordo de vehículo particular portando el móvil 242, por las adyacencias de la calle La Línea del Guarataro vía pública, Parroquia San Juan, Caracas, Distrito Capital, Municipio Libertador, avistamos a dos ciudadanos quienes al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a darle la voz de alto, los mismos con las siguientes características físicas: Uno de ellos tez trigueña, contextura delgada, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta años de edad aproximadamente, de un metro sesenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente (1,65 cm),… el otro de los sujetos de tez trigueña, contextura regular, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta y un años de edad aproximadamente, (1,70 cm), … Una vez en cuenta de lo antes expuesto al acercarnos a los referidos ciudadanos … los funcionarios actuantes nos percatamos de que estos ciudadanos arrojaron al suelo una bolsa elaborada en material sintético, de tamaño pequeño de color transparente, contentiva de restos y semillas vegetales presuntamente droga de la comúnmente denominada Marihuana, a su vez seis 06 envoltorios de aluminio contentivos en su interior de una sustancias (sic) en trozos compactos, de color Nabuco, presunta droga (Cocaína), …. Se procedió a practicar la revisión corporal a los referidos ciudadanos, no logrando incautarles otra evidencia de interés criminalístico…. Se les solicitó una documentación a los ciudadanos y estos manifestaron ser y llamarse: 1) JOSE JESUS VIELMA PEREZ, … 2) GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS….”.

Esta Alzada comparte el criterio del Juez de Mérito y no el esgrimido por la defensa, en el sentido que, ciertamente se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime que del acta policial se desprende la presunta relación de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS con los hechos objeto del presente procesamiento, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo es el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, existe un claro peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, en cuanto a la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa por su parte, escasamente alegó, que “…en el procedimiento los funcionarios policiales, al no asegurar su procedimiento con testigos presenciales que pudieran dar fe de lo expuesto en sus actuaciones, de la incautación de la sustancia y de la detención de mis patrocinados, faltan a su deber de obediencia y realizan un procedimiento al margen de la ley que establece cual es la forma procedimental para requisar personas, no pudiendo ser considerado elemento de convicción, la simple acta policial, suficiente para acordar una medida judicial privativa preventiva de libertad como las decretadas por el Tribunal de la recurrida, citando el solo dicho de los funcionarios y otorgándole en consecuencia a la sola acta policial un carácter excepcional de fundado elemento de convicción, pues es bien sabido que la sola acta policial no revisten carácter de fundados elementos de convicción, en consecuencia debió el Tribunal acordar a favor de mis defendidos la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES POR INSUFICIENCIA DE LOS MISMOS…”.., no aportando la Defensa ningún otro elemento relevante que pudiera ser considerado por esta Sala, y que justificara o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por el a quo.
En otro orden de ideas, y sobre el cuestionamiento de la actuación de los funcionarios policiales, específicamente en cuanto al momento de incautar la presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

Es decir, que los Funcionarios Policiales, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, que no precisaba necesariamente hacerse de testigos presenciales, pues, como se dijo, se trató de una inspección corporal, y a los efectos del Acta Policial se lee: “….avistamos a dos ciudadanos quienes al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud sospechosa y nerviosa, por lo que plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a darle la voz de alto, los mismos con las siguientes características físicas: Uno de ellos tez trigueña, contextura delgada, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta años de edad aproximadamente, de un metro sesenta y cinco centímetros de estatura aproximadamente (1,65 cm),… el otro de los sujetos de tez trigueña, contextura regular, cabello corto, color negro, tipo crespo, de treinta y un años de edad aproximadamente, (1,70 cm), … Una vez en cuenta de lo antes expuesto al acercarnos a los referidos ciudadanos … los funcionarios actuantes nos percatamos de que estos ciudadanos arrojaron al suelo una bolsa elaborada en material sintético, de tamaño pequeño de color transparente, contentiva de restos y semillas vegetales presuntamente droga de la comúnmente denominada Marihuana, a su vez seis 06 envoltorios de aluminio contentivos en su interior de una sustancias (sic) en trozos compactos, de color Nabuco, presunta droga (Cocaína), …. Se procedió a practicar la revisión corporal a los referidos ciudadanos, no logrando incautarles otra evidencia de interés criminalístico…. Se les solicitó una documentación a los ciudadanos y estos manifestaron ser y llamarse: 1) JOSE JESUS VIELMA PEREZ, … 2) GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS …”.

Por otra parte y en cuanto al alegato esgrimido por la Defensa en el sentido de que, el Juez de Instancia (pretendió darle vía excepcional un valor de pluralidad de elementos de convicción al acta policial, sin que concurriera otro elemento de convicción que apoyara o le diera valor a los dichos de los funcionarios policiales (que quedaron reflejados en el acta policial) efectuó un razonamiento lógico y coherente de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en actas, tal y como éste lo dejara asentado en la Resolución Judicial, cuando dejó plasmado de manera razonada lo siguiente:

“…Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

 Acta Policial de Investigación de fecha 18/03/2010, suscrita por el funcionario RIVERO JANOR, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS.

 Acta Policial de Investigación de fecha 18/03/2010, suscrita por el funcionario RIVERO JANOR, adscrito a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las características de las evidencias incautadas.

 Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 Inspección Técnica S/N, de fecha 18/05/2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación de los imputados JOSE JESUS VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en los hechos investigados.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de enero de 2000, en el expediente número 99-465, con ponencia del magistrado DR. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, donde se estableció lo siguiente:
“…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. El juzgador, en la recurrida, citó el testimonio ya señalado; pero el único comentario que hizo de tal testimonio, es que el testigo presenció “todo” el procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en que a los indiciados de autos le incautaron substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas que distribuían a los adictos del sector; sin tomar en cuenta que su declaración el testigo señaló que no observó bien el decomiso de la droga efectuado a dos de los indiciados, lo cual evidencia el análisis parcial que la recurrida hizo de la declaración mencionada; tampoco expresó por qué esta afirmación incide como elemento probatorio determinante de la culpabilidad de los enjuiciados, ni las razones por las cuales consideró demostrada la responsabilidad de éstos, por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de los procesados en la comisión del delito de distribución de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas…”. (Subrayado del Tribunal)

En base a lo anteriormente citado, es prudente señalar el criterio expuesto por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia número 130-09, expediente número S5-2009-2.456, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Orangel García, la cual señala:
“…De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual esta Sala comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente:
En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado.
Sin embargo, considera la Sala, se debe tener muy presente el momento procesal en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un “indicio de culpabilidad”, lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los “elementos de convicción”, son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos grados de participación…”

Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 31 último aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
“…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…”
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…”
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:
“…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:
…omissis…
En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos JOSÉ JESÚS VIELMA PÉREZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 02-12-1981, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de TEODORO VIELMA (V) y de CARMEN PÉREZ (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-18.813.199 y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 30 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 11-05-1979, de profesión u oficio Desempleado, residenciado en la calle, teléfono no posee, hijo de DIEGO PIÑERO(V) y de MARÍA VEGA (F) y titular de la cédula de identidad N° V.-15.475.413, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Por consiguiente, a la luz de todo lo precedentemente expuesto y acogiendo en todas y cada una de sus partes el fallo de la recurrida, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no le asiste la razón a la Defensa por cuanto la recurrida decretó con base a los fundados elementos de convicción existentes en autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados de marras, advirtiéndose que los elementos de convicción en esta etapa procesal como es la de investigación, no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad solo corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, sin embargo resulta impretermitible que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que le son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, pues todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, así como que la recurrida fue debidamente motivada como quedó acreditado en los antecedentes de la presente decisión.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia la violación de derechos fundamentales y de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber constatado esta Sala la debida motivación, ajustada a los hechos y al derecho de la recurrida, en virtud de lo cual se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Area Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, en fecha 21/05/2010, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero, y 252 numeral 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31, último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada MARIA LAURA MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Suplente Cuadragésima Primera (41°) del Area Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de los ciudadanos JESUS JOSE VIELMA PEREZ y GUILLERMO ANTONIO PIÑERO VEGAS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, en fecha 21/05/2010, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el articulo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero, y 252 numeral 2°, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 31, último aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESUS ORANGEL GARCIA

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. MORAIMA VARGAS JAIMES DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

Asunto Nro. S5-10-2717
JOG/MCVJ./CMT/TF/néstor