REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 06 Caracas, 14 de julio de 2010 200° y 151° Exp. N° 2809-2010 (Aa) S-6 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSE GREGORIO FERNANDEZ y FREDYS JOSE CARIAS, en su carácter de defensores del ciudadano GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de junio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. El Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. En fecha 6 de julio de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Los profesionales del derecho JOSE GREGORIO FERNANDEZ y FREDYS JOSE CARIAS, en su carácter de defensores del ciudadano GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, en su escrito de apelación señalaron lo siguiente: “… (omisis) CONSIDERACIONES PRELIMINARES Vistos los últimos acontecimientos suscitados en el País, específicamente en lo referente al Sistema Penitenciario, en donde los privados de libertad mantienen una actitud reticente, en no acatar las decisiones de los tribunales, en el sentido de no acudir al llamado del Juzgador a la sede del Tribunal, y por cuanto ha sido imposible lograr el traslado de nuestro mandante, a los fines de que ratifique el nombramiento recaído sobre nosotros; es por lo que a los autos, solamente reposa el nombramiento que nos fuera hecho (sic) el imputado de autos y recibido por secretaria del Tribunal en fecha 10-06-2010; y por cuanto en el día de hoy 11-6-2010, fenece el lapso para interponer la vía recursiva de apelación, es por lo que con la diligencia pertinente y en aras de salvaguardar los derechos de nuestro defendido, interponemos la presente acción a los fines subsiguientes. PUNTO PREVIO EN CUANTO A LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL POR INMOTIVACIÓN PARCIAL DEL FALLO Ciudadanos Magistrados, en fecha 5-6-2010, se llevó a cabo la audiencia de presentación de detenidos, por ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas… Así las cosas, se observa que el Tribunal del mérito al momento de emitir decisión en la audiencia de presentación y luego al momento de fundamentar la misma, nada dijo en relación a este punto; es decir, no se pronunció el Juez de la recurrida en el hecho de que al no existir los testigos del procedimiento por haber sido detenido momentos después de haberse bajado de un autobús, no existan testigos de ese procedimiento, amén de que presuntamente fue en una unidad de trasporte colectivo, donde se presume que a esa hora del día estaba bastante concurrido y los funcionarios aprehensores no se hicieron de dichos testigos; este hecho dejado de analizar por parte del Juez de Instancia, trae consigo, la infracción de lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem, toda vez que el Juez de la recurrida, al momento de motivar su decisión OMITIO pronunciarse en cuanto a lo señalado por la defensa; lo que constituye FALTA DE MOTIVACIÓN PARCIAL DEL FALLO; y que en este primer punto, SOLICITAMOS de esta Alzada, tenga a bien decretar, la NULIDAD de los pronunciamientos emitidos en dicha decisión interlocutoria que hoy se recurre, por franca violación del debido proceso, el derecho al ser oído, enmarcado en la Tutela Judicial Efectiva. CAPITULO PRIMERO INTERPOSICIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en sus numerales 4 y 5 lo siguiente… PRIMERO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIO la violación del artículo 49 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, de que el sentenciador de Instancia hoy recurrido, INOBSERVÓ el hecho que en actas procesales NO EXISTE EL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA y al momento de emitir la decisión de la privativa de libertad, no señaló ese hecho; por lo tanto, en esta primera denuncia de forma, consideramos que existe la Infracción al Debido Proceso, en razón de… Sobre la base de la norma señalada, observamos que de las actas procesales no emerge en forma alguna, que los funcionarios aprehensores hayan seguido lo pautado en esta norma; mal podría consideramos prudente, QUE NO EXISTÍA suficientes elementos de convicción para establecer el OBJETO MATERIAL DEL DELITO; es decir, si no aparece reflejada la Cadena de Custodia, ¿Podríamos señalar que ciertamente los funcionarios incautaron un presunto pico de botella para someter a la presunta víctima? De otra forma, donde se encuentra el pico de botella, porque no se elaboro el acta donde se deja establecido las características de ese elemento, en cuanto al tamaño, color, dimensiones, etc., de tal suerte que, ¿a quien le fue entregada esa evidencia, quien la recibió?, sencillamente no lo establece el acta policial ni ningún otro folio del presente expediente. En virtud de lo anterior, consideramos que existe en el presente caso, la lesión al debido proceso y el derecho a la defensa, y al no existir esa luminiscencia o pluralidad de elementos hace que la decisión que hoy se recurre caiga bajo la censura de ser atacada por la vía de nulidad, y en ese sentido así lo solicitamos. SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIO la violación del artículo 49 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, de que el sentenciador de Instancia hoy recurrido, INCURRIÓ, en falta de análisis y comparación parcial de las pruebas, para estimar los fundados elementos de convicción, en contra de nuestro defendido, para estimar los fundados elementos de convicción, en contra de nuestro defendido, para estimar la ocurrencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito. De tal suerte, que al no existir esa luminiscencia en la forma como ocurrieron esos hechos, afecta gravemente el presente vicio denunciado, y hace que la decisión del Juez del mérito sea atacada por esta vía y así lo solicito sea declarado por esta Alzada… Primeramente, en cuanto al ordinal 1 del citado artículo 250, tenemos que el Juez del mérito hizó suyos los hechos explanados por la vindicta pública, sin embargo, deja de analizar el hecho de que a mi defendido, no le haya sido incautada, ninguna evidencia de interés criminalístico, suficiente como para encuadrar su conducta en el ordinal 1 de la citada norma; es decir, ¿Cuál es el hecho punible en el presente caso? (…) Se puede evidenciar, primeramente del contenido parcial del acta de aprehensión y que sirvió de base para que el Juzgador privara de la libertad a nuestro mandante… En otro orden de ideas, observamos como los funcionarios policiales, al momento de identificar a nuestro defendido, al ser detenido refirió… De manera que, cuales son los elementos de convicción suficientes como para dejar privado de libertad a nuestro defendido; bástele su buen criterio a la Sala de Apelaciones de sopesar, que en el presente caso, no existen pluralidad de elementos para determinar la autoría de nuestro patrocinado en los hechos que se le imputan; el sólo dicho de los funcionarios policiales, el testimonio de la víctima, que se contradice con los policías; ¿es suficiente como para mantener privado de libertad a una persona? (…) Ciudadanos Magistrados, ha sido reiterativa la doctrina judicial del Tribunal Supremo de Justicia, que no es suficiente, que se levante un acta policial, y se tome como cierto el dicho solamente de los funcionarios aprehensores, debe existir pluralidad de elementos para determinar la presunción de que el detenido ha sido aparentemente autor o participe de la comisión del delito. TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIO la violación del artículo 49 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el sentenciador de Instancia hoy recurrido, INCURRIÓ en falta de análisis y comparación parcial de las pruebas, para estimar los fundados elementos de convicción, en contra de nuestro defendido, para estimar la ocurrencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, en virtud, de que la fecha cuando ocurrieron los hechos, no es la misma de la detención de nuestro defendido. De tal suerte, que al no existir esa luminiscencia en la fecha en que ocurrieron esos hechos, afecta gravemente el presente vicio denunciado, y hace que la decisión del Juez del mérito sea atacada por esta vía y así lo solicito sea declarado por esta Alzada. (…) Así las cosas, el Tribunal de Instancia deja analizar, el hecho que la presunta víctima manifestó que esos hechos ocurrieron en fecha 4-2-210, siendo que a nuestro defendido lo detuvieron en fecha 4-6-2010; es decir cuatro meses después es que es detenido nuestro defendido (sic). De otro orden, tenemos que señalar, lo interesante que resulta; en este sentido, siendo que el artículo 2 de nuestra Carta Fundamental contempla que la LIBERTAD se un valor superior del ordenamiento jurídico que lo consagra como un derecho fundamental; y así mismo, el artículo 26 del mismos texto establece que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente… En cuanto al PELIGRO DE FUGA, haciendo hincapié en ello, contemplada en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que durante el desarrollo de la audiencia de presentación de detenidos quedo demostrada que nuestro defendido GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, tiene residencia fija ubicada en… Las decisiones anteriormente señaladas, son elocuentes en relación al caso de GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, nuestro defendido; es decir, el PELIGRO DE FUGA abstracto fundamento actual de nuestro mandante. EN CUANTO A LA OBSTACULIZACIÓN en búsqueda de la verdad, (periculum in mora) contemplado en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa el suscrito que los delitos señalados y precalificados por el Ministerio Público, acogidos por este Tribunal, tienen asignada una pena de prisión que en todo caso, no exceden de los DIEZ AÑOS, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Adjetiva Penal. En este sentido, cabe destacar que el artículo 251 parágrafo primero de la Ley adjetiva Penal establece… En este sentido, es oportuno traer a colación, el criterio esgrimido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N! 435 de fecha 16 de noviembre de 2004, con ponencia del magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros… Ahora bien considera la defensa, que el Juez actuó al momento de dictar la privativa de libertad, sin entrar a analizar todos y cada uno de los presuntos elementos de convicción para fundamentar su sentencia; es decir, deja de analizar los aspectos relevantes de las pruebas, y con ello, dictar una medida restrictiva de libertad, siendo que debe tomarse en cuenta la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y el ESTADO DE LIBERTAD, ya que repetimos, no EXISTEN PLURALIDAD DE ELEMENTOS para determinar la autoría de nuestro mandante en los hechos que se le imputa; violentándose con ello, lo dispuesto en el artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SOLICITO a esta digna Corte de Apelaciones, que a bien tenga decretar la NULIDAD de dicha audiencia de presentación de detenidos, y como consecuencia de ello DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA de mi patrocinado. PETITORIO Por todos los razonamientos expuestos, SOLICITAMOS muy respetuosamente a bien tenga esta Sala de Apelaciones decretar la NULIDAD de la audiencia de presentación de detenidos, mediante la cual se decreto la medida privativa de libertad, en contra de nuestro patrocinado y en consecuencia decrete su LIBERTAD INMEDIATA. -II- CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN La profesional del derecho MARIAUXI GOMEZ BONIVE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 23 de junio de 2010, y del referido escrito se aprecia: “…(omisis) CAPITULO I ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Mediante escrito de apelación presentado en fecha 11-6-2010, por ante el Órgano Jurisdiccional de marras, los abogados JOSE GREGORIO FERNANDEZ y FREDYS JOSE CARIA, en su condición de defensores privados del imputado de autos, señalaron entre lo más importantes a destacar lo siguiente: PRIMERO: Que interponen recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 447, ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos enmarcados en la decisión interlocutoria contenida en el acta de audiencia de presentación de detenido, de fecha sábado 5-6-2010, emanada del Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual el Juez en cuestión decretó medida privativa de libertad, violentando los extremos del artículo 173 de la ley adjetiva penal, por falta parcial de motivación, por cuanto no se pronunció sobre los alegatos de la defensa referente a que los funcionarios aprehensores no buscaron testigos presenciales para determinar la participación de su defendido en el ilícito penal; causándole así un gravamen a su representado. SEGUNDO: Que en la audiencia de presentación la defensa hizó una serie de señalaciones con respecto a la falta de testigos en el procedimiento policial, por lo cual no consideran que sus defendidos sean los autores materiales del hecho punible imputado; y tampoco se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que a tales efectos el Tribunal al momento de emitir decisión no se pronunció sobre este particular señalado por la defensa, incurriendo en falta de motivación parcial del fallo, por lo que solicitan la nulidad de los pronunciamientos por franca violación al debido proceso, y al derecho a ser oído enmarcado en la tutela judicial efectiva. TERCERO: Que con fundamento en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación del numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el literal a) del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez inobservó el hecho en que las actas procesales no existía el acta de cadena de custodia y al momento de emitir la decisión de la privativa de libertad no señaló el hecho anteriormente mencionado; que en tal sentido consideran que no concurren suficientes elementos de convicción para establecer el objeto material del delito. CUARTO: Que con fundamento en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación del numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el sentenciador incurrió en falta de análisis y comparación parcial de las pruebas, para considerar los elementos de convicción, que estiman la ocurrencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. QUINTO: Que con fundamento en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la violación del numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez al emitir su pronunciamiento incurrió en falta de análisis de comparación parcial de las pruebas, para estimar la ocurrencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, en el sentido que en la fecha en que ocurrieron los hechos, no es la misma de la detención del hoy imputado. (…) CAPITULO II ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez esgrimidos los alegatos presentados por la defensa de uno de los ciudadanos imputados en el caso en cuestión; esta Representación Fiscal, en uso de sus atribuciones constitucionales legales, señala lo sucesivo: Que visto lo mencionado por la defensa en cuanto a que los funcionarios aprehensores no buscaron testigos presenciales para determinar que ciertamente el ciudadano imputado se encontraba en la comisión de un ilícito penal; se evidencia claramente de las acatas procesales que estamos ante la presencia del precepto jurídico de flagrancia establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es… Ahora bien precisado lo anterior, resulta necesario mencionar, que los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una “situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO y YEFERSON MANIUEL SALAS DIAZ, quienes al percatarse de la presencia policial, emprendieron veloz huida, siendo interceptados por los funcionarios policiales, quienes al solicitarle la documentación respectiva y la exhibición de todo cuanto llevara adherido a su cuerpo procedieron a practicarles una inspección corporal… En cuanto a lo sostenido por la defensa apelante, referente a que no existe acta de cadena de custodia, se debe dejar en claro que el acta policial señala que las evidencias quedarían en calidad resguardo (sic) en la sede del Despacho Policial, y los accesorios del teléfono celular fueron entregados a la víctima, lo que claramente demuestra que existe la cadena de custodia desde el momento de la incautación. Además que el acta de cadena de custodia es el instrumento de protección de evidencias que estrictamente debe estar con éstas, por lo cual mal podría estar en el acta policial… CAPITULO III PETITORIO Por los razonamientos anteriormente expuestos, estoas representantes (sic) del Ministerio Público, respetuosamente, solicitamos (sic) a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los abogados JOSE GREGORIO FERNANDEZ y FREDYS JOSE CARIAS, en su cualidad de defensores del ciudadano GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, suficientemente identificado en autos; contra de la decisión dictada en fecha 5-6-2010, por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en el expediente signado con la nomenclatura 48C-14.987-10, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO Y YEFERSON MANUEL SALAS DIAZ, por haberlo encontrado incurso en la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, venezolano vigente.” -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 6 de junio del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(omisis) PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, último aparte, por cuanto considera este Tribunal faltan diversas diligencias que practicar para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica efectuada por el representante del Ministerio Público quien encuadro la conducta asumida por los ciudadanos GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO y YEFERSON MANUEL SALAS, en la presunta comisión de delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, este tribunal acuerda, precalificación que es provisional y que se encuentra sujeta a las resultas de las diligencias de investigación. TERCERO: Vista la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público así como la Defensa privada este Tribunal considera necesario analizar tanto los supuestos que hacen procedente la aplicación tanto de una medida cautelar sustitutiva como los que hacen procedente la medida de privación judicial de libertad, en tal sentido observa este Juzgado que se encuentra acreditado en autos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, es decir estamos ante un hecho punible, como lo es el delito precalificado en este acto por el Ministerio Público como ROBO GEBNERICO, que merece pena privativa de libertad, con una pena de prisión de seis a doce años y existen fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o participes del hecho punible que atribuye el Ministerio Público en este acto…, igualmente existe el peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles cuya pena exceda en su limite máximo a los diez años de prisión, en el presente caso la pena supera este límite siendo bastante alta, igualmente conforme a los numerales 2 y 3 por la magnitud del daño causado por cuanto se trata de un delito pluriofensivo ya que atenta contra varios bienes tutelados por el Estado venezolano como lo son el derecho a la propiedad y el derecho a la integridad física, aunado a que se trata de un tipo penal violento, igualmente se encuentra acreditado en autos el peligro de obstaculización, considera este tribunal que ambos ciudadanos pudieran influir en la víctima para que esta se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD a los ciudadanos GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO y YEFERSON MANUEL SALAS, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el artículo 254 la presente decisión se motivara por auto separado. CUARTO: Se designa como centro de reclusión para los ciudadanos GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO y YEFERSON MANUEL SALAS, la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). CUARTO: (sic) Líbrese oficio al organismo policial pertinente participándole lo conducente…” -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El presente recurso de apelación se interpone en contra de la decisión proferida en fecha 6-6-2010, por el Juez Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, con fundamento en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. El mismo es fundamentado en cuatro puntos, a saber: 1.-Punto previo: en el que denuncia la omisión de pronunciamiento en cuanto al alegato de defensa, referido a la falta de testigos al momento de la detención de su defendido. 2.- Omisión de la cadena de custodia; es decir, que no existe un acta y la constancia expresa de que las evidencias se colectaron según lo previsto en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, indican además: “… donde se encuentra el pico de botella, porque no se elaboro el acta donde se deja establecido las características de ese elemento, en cuanto al tamaño, color, dimensiones, etc., de tal suerte que, ¿a quien le fue entregada esa evidencia, quien la recibió?, sencillamente no lo establece el acta policial ni ningún otro folio del presente expediente.” (folio 4 y 5) 3.- Señalan que, el a-quo incurrió en falta de análisis y comparación de las pruebas, para estimar los fundados elementos de convicción en contra de su defendido, refieren contradicciones en lo que respecta a la ubicación de su representado al momento de la aprehensión, así como las características descriptivas dadas por la víctima respecto a las personas aprehendidas, y ante estas presuntas irregularidades, no existe a criterio de los apelantes la pluralidad de elementos para determinar la autoría de su defendido. En cuanto al último punto de apelación, señalan los impugnantes que el Juez de la recurrida dejó de analizar el hecho de que la presunta víctima manifestó que el suceso ocurrió el 4-2-2010, siendo que su defendido fue detenido el 4-6-2010. En lo que concierne al peligro de fuga y de obstaculización, hacen mención a dos sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, para luego concluir que: “el Juez actuó al momento de dictar la privativa de libertad, sin entrar a analizar todos y cada uno de los presuntos elementos de convicción para fundamentar su sentencia; es decir, deja de analizar los aspectos relevantes de las pruebas, y con ello, dictar una medida restrictiva de libertad, siendo que debe tomarse en cuenta la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y el ESTADO DE LIBERTAD, ya que repetimos, no EXISTEN PLURALIDAD DE ELEMENTOS para determinar la autoría de nuestro mandante en los hechos que se le imputa; violentándose con ello, lo dispuesto en el artículo 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SOLICITO a esta digna Corte de Apelaciones, que a bien tenga decretar la NULIDAD de dicha audiencia de presentación de detenidos, y como consecuencia de ello DECRETE LA LIBERTAD INMEDIATA de mi patrocinado”. (folio 11). Pretenden con el presente recurso de apelación, la nulidad de la audiencia de presentación y la libertad inmediata de su representado. Pasa a resolver la Sala el presente recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: -En cuanto a la primera denuncia referida a la omisión de pronunciamiento respecto al alegato de la defensa de falta de testigos al momento de la aprehensión, se aprecia: Se trata de un procedimiento en flagrancia donde el ciudadano GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, es aprehendido a pocos instantes de haber cometido presuntamente el hecho, circunstancia esta acreditada por el Ministerio Público, que fuera acogida por el Tribunal de Control para el decreto de la medida privativa de libertad, no obstante si bien es cierto no existe pronunciamiento sobre la petición en concreto, no menos cierto es que tal argumento es propio de la fase investigativa que se inició y que tal como lo solicitó el Ministerio Público y así lo acogió el Órgano Jurisdiccional el procedimiento se sigue por la vía ordinaria; es decir, el Ministerio Público aún tiene diligencias que practicar, por lo tanto dicha omisión no es susceptible de nulidad. Por otro lado, no establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la obligación para el funcionario policial de antes de proceder a una inspección de personas solicitar la presencia de testigos, En razón de lo anterior, considera la Sala, que la razón no asiste a los recurrentes. Y ASI SE DECIDE. En cuanto a la segunda denuncia relativa a omisión de la cadena de custodia, resulta importante destacar, en que consiste; así tenemos que la misma se refiere a la fuerza o cualidad probatoria de la evidencia; ello es el mantenerla en un lugar seguro, protegido de cualquier alteración. Es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados. Con vista a ello consideramos que la denuncia en lo que respecta a la cadena de custodia como elemento de convicción que requiere un juzgador para determinar si están dados los extremos del numeral 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no es procedente ya que como se dejo sentado ab-initio, en la fase de investigación y a lo largo del proceso puede ser alegado y probado, pues para el convencimiento de la presunta comisión del hecho punible y para el subsiguiente decreto de medida privativa de libertad, han sido suficientes los elementos aportados por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación, que no refiere plena prueba. En lo que respecta a la denuncia referida a la falta de análisis y comparación de las pruebas y a las contradicciones respecto a la ubicación de su representado al momento de la aprehensión, se observa: -En primer lugar, para decretar medida judicial preventiva privativa de libertad no se requiere análisis y comparación de pruebas, pues tal ejercicio es propio de una sentencia una vez culminado el contradictorio, que no es el caso a tratar, pues sólo se requiere el exámen de circunstancias y elementos que el Ministerio Público trae al Juzgado de Control, en la audiencia de presentación de detenidos, que le dan apariencia, crédito o seguridad de la existencia de un hecho como ocurrido y presuntamente cometido por el ciudadano (a) traído ante el Juez, en razón de ello, considera este Órgano Colegiado que la razón no asiste a los recurrentes. En lo que respecta a las contradicciones existentes en el procedimiento resulta importante examinar la génesis del caso sometido a estudio, así tenemos que: -En fecha 4-6-2010 encontrándose en labores de patrullaje en compañía de los funcionarios AGENTE MARTINEZ IBRAHIM, titular de la cédula de identidad V-16.555.230, y RAMIREZ JOSE, titular de la cédula de identidad V- 11.509.894, plenamente identificados y a bordo de las unidades motos 49-A y 71-A respectivamente, se encontraban realizando recorrido, en la avenida Francisco de Miranda cuando se desplazaban por la entrada del Sector El Dorado del barrio Campo Rico, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, fueron abordados por una ciudadana que descendía de una unidad colectiva y a viva voz y bastante nerviosa pedía auxilio con un niño sujetado a sus manos, indicándoles que dos ciudadanos la despojaron de su teléfono celular, amenazándola de muerte con un pico de botella, y a su menor hijo lo amenazaban verbalmente, señalando que estos que emprendieron veloz huída hacia la parte interna del sector el dorado del barrio Campo Rico, Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, los funcionarios de manera inmediata procedieron a realizar un recorrido por la zona indicada, observando a pocos metros dos personas en veloz carrera por lo que procedieron a hacerle seguimiento, dándole alcance y realizando su retención preventiva. Al sitio de la aprehensión se apersonó la ciudadana agraviada señalando a los sujetos como los que la habían despojado de su teléfono celular momentos antes en la unidad colectiva, motivo por el cual el agente Ramírez José procedió a realizarle la inspección corporal según lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole a uno de los ciudadanos que para el momento vestía camisa blanca, con un estampado de color azul que se lee Said Bex, pantalón jeans de color azul, en el interior del bolsillo izquierdo delantero del pantalón que portaba, un teléfono marca Black Berry, modelo curve de color negro, serial 213BDA57, linea Movilnet, siendo reconocido por la ciudadana como de su propiedad, y en el piso localizaron un trozo de vidrio con el nombre Polar ICE, adyacente a el otro ciudadano señalado por la agraviada que con tal objeto la amenazaban de muerte si no entregaba el celular. Así mismo, en esa misma fecha la ciudadana BARRAZA LUGO ISABEL CRISTINA, rindió entrevista por ante la Dirección de Operaciones de la División de Patrullaje Motorizado, indicando que estaba dentro de una camioneta de pasajeros con dirección a Chacao, en compañía de su hijo de 5 años de edad, en el trayecto se montaron en la camioneta dos muchachos vendiendo galletas, luego de ofrecer sus productos y en el momento que envió un mensaje se le acercaron, y uno de ellos le coloca un pico de botella en el cuello, la amenazaron con cortarla mientras otro intentaba arrebatarle el teléfono, es cuando su hijo de 5 años comenzó a llorar nervioso por lo que estaba pasando y lo abraza para protegerlo de cualquier daño ya que le decían que lo callara o lo hacían ellos. Luego que les da el teléfono se bajan de la camioneta corriendo y en ese momento pasaban unos funcionarios que al escuchar sus gritos los detienen cerca del colectivo, luego se trasladan hasta ese despacho donde realiza la entrevista. De lo anterior, no observa este Órgano Colegiado del acta policial así como de la entrevista tomada a la presunta víctima, contradicciones graves que hagan el procedimiento y la aprehensión sean nulas, todo lo contrario emergen elementos suficientes contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida privativa preventiva de libertad, recurrida por lo tanto la razón no asiste a los apelantes. Y ASI SE DECIDE. En lo que respecta a la disparidad de fecha plasmada en el acta de entrevista respecto a la data del desarrollo de los hechos, se observa, que no es más que un error material involuntario que no desacredita en esta fase del proceso la entrevista rendida por la ciudadana BARRAZA LUGO ISABEL CRISTINA. ASI SE DECIDE. Finalmente en lo que respecta al alegato del peligro de fuga y de obstaculización, aprecia la Sala que el delito precalificado y acogido por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, es ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por lo tanto la pena a imponer de resultar culpables en su limite máximo sería de DOCE AÑOS, por lo tanto la presunción del peligro de fuga se encuentra latente, y ello sumado a la magnitud del daño causado, pues , se trata de un tipo penal cuyos bienes jurídicos afectados son la libertad de disposición y la propiedad, bienes jurídicos importantes que deben ser atendidos, por cuanto los indicios delictivos en materia de Robo cada día van en aumento y en detrimento de la sociedad, a quien el Estado debe brindar seguridad y paz social. En cuanto al peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado, pues se presume que el imputado puede influir en la víctima para que informe falsa y maliciosamente, quedando así en peligro la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. En virtud del análisis efectuado, considera este Órgano Colegiado que la razón no asiste a los recurrentes, por lo que el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. -IV- DECISION Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JOSE GREGORIO FERNANDEZ y FREDYS JOSE CARIAS, en su carácter de defensores del ciudadano GABRIEL ENRIQUE GOMEZ POLO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de junio de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA JUEZ DRA MERLY MORALES LA JUEZ-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. ZAIDA SERRANO En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. ZAIDA SERRANO PMM/MM/GP/YC/da.- EXP. N° 2809-2010 (Aa)-S-6.