REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA SEIS Caracas, 9 de julio de 2010 200° y 151° PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO EXPEDIENTE N° 2812-2010 Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto en la audiencia de presentación del imputado MARCELINO BELLO JIANNY, por la Abg. Maryaholga Daboin, en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Quinta (55ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de julio de 2010 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 de la ley adjetiva penal, a favor del mencionado ciudadano, a los fines de que operara el efecto suspensivo. -I- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN Dispone el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.” El Ministerio Fiscal ejerció recurso de apelación con fundamento legal en la norma establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la resolución judicial que data del 3 de julio de 2010, dictada en audiencia por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios (13) al (22) del presente expediente, donde estableció entre otras cosas lo siguiente: “… SEGUNDO: Este Juzgado admite la calificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, debido a que presuntamente estamos en presencia del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en virtud de que presuntamente el ciudadano hoy imputado, a través de amenaza, constriñó a la ciudadana REINA COROMOTO LIRA SANCHEZ, cajera del supermercado Bicentenario para que esta le entregara el dinero que reposaba en la caja, siendo esta calificación provisional, la misma puede variar en el transcurso del proceso. TERCERO: En cuanto a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por el representante del Ministerio Público, la cual se opone la defensa; este Tribunal observa, que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal, es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido y en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250, presuntamente nos encontramos ante un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO GENERICO… que merece una pena de prisión de seis (06) a doce (12) años, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron el día 02-07-10, tal y como dejan constancia los funcionarios aprehensores en el acta policial de esa misma fecha. En relación al numeral 2º del mismo artículo 250, que se refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos que nos ocupan…, observa este Tribunal que cursa en autos acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional… Asimismo ursa ata de entrevista al folio (05) realizada a la ciudadana LIRA SANCHEZ REINA COROMOTO… Cursa al folio (06) acta de entrevista rendida por la ciudadana FLORES CARMONA LUZ MARINA…. En cuanto al numeral 3º del mismo artículo 250, este Tribunal, estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal… observando así este Despacho que efectivamente se encuentran llenos los extremos legales del artículo 250, en todos sus numerales, con relación al numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, indicado lo anterior y conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine… este Juzgado advierte del análisis efectuado a las actuaciones que efectivamente se puede presumir que el imputado hoy presentado se encuentra incurso en la participación del hecho punible que le fuera imputado por el Representante Fiscal, sin embargo de lo señalado por la víctima y la testigo se puede evidenciar que el sujeto que presuntamente “apunto con la mano” a la cajera, según el dicho de estas, cargaba un bolso y luego de efectuar los actos constitutivos de su acción delictiva logró apoderarse de cierta cantidad de dinero que se encontraba en la caja, siendo ello así, es de hacer notar que este ciudadano pesar de que fue perseguido por el clamor público inmediatamente después de cometer el hecho, o le fue encontrado ni el bolso ni el dinero presuntamente sustraído, asimismo fue indicado por la víctima y la testigo que el sujeto se encontraba en compañía de otro sujeto que “estaba distrayendo a los empleados”, igualmente se observa del contenido del acta policial que los funcionarios aprehensores hacen referencia que les fue indicado por las personas que mantenían retenido al imputado que este le había dado el bolso contentivo del dinero sustraído al otro sujeto que se encontraba con él, quien se dio la fuga, circunstancia que no fue corroborada a través entrevistas a dicho testigos, considerando este Despacho que todas estas circunstancias deberán ser precisadas por el Representantes Fiscal en el transcurso de la investigación para emitir el correspondiente acto conclusivo, es por lo que atendiendo el criterio de proporcionalidad previsto en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en consideración que el imputado ha señalado en esta audiencia su domicilio y teléfono de ubicación, lo que haga presumir su arraigo en el país, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano BELLO JIANNY MARCELINO… de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considerado que esta medida es suficiente para garantizar las finalidades del proceso, conforme lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, tales medidas deberán cumplirse de la siguiente manera: El imputado deberá presentar dos fiadores que devenguen en conjunto la cantidad de ochenta (80) unidades tributarias y una vez que se haga efectiva deberá cumplir con el régimen de presentaciones…” El representante del Ministerio Público, presentó en esa misma fecha y en audiencia el recurso de apelación (efecto suspensivo), tal y como consta a los folios 20 y 21 del expediente y argumentó lo siguiente: “… El Ministerio Público considera que los elementos de convicción son suficientes, lo cual es corroborado por la testigo, el sujeto constriñó a la cajera el mismo fue perseguido por el clamor público, por la gente que se encontraba dentro del lugar y hay mucha gente transitando, la gente se dirige allí, considero que si están dado los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ejerzo el efecto suspensivo…” Se desprende del acta de presentación de detenidos, que la defensa argumentó e hizo referencia con respecto al recurso presentado por el Ministerio Fiscal, como a continuación se lee: “… La fiscal del Ministerio Público ha hecho uso del efecto suspensivo sin indicar la norma en que se funda, mantiene la solicitud de medida privativa de libertad, sin embargo aun y cuando estén llenos lo extremos del artículo 250 perfectamente el juez de control al considerar esa circunstancia le es dable otorgar una medida menos gravosa, el artículo 251 establece que el fiscal deberá solicitar la privación de libertad y a todo evento el juez puede rechazar la petición fiscal, pues considera satisfecha con una fianza la petición fiscal, con una fianza el mismo permanece detenido, la medida es las mas ajustada a derecho observada las actas se demuestra que a mi representado nos se le incautó ningún objeto perteneciente a ninguna otra persona, se recolecta la supuesta evidencia, no se observa que el abasto Bicentenario ha sido objeto de un arqueo de caja y por último, no entiende esta defensa como solo se toman los datos de una testigo y una entrevista a un sola testigo cuando mi asistido se encontraba rodeado de una gran cantidad de personas, que fue lo que se le incauto o no al mismo, visto que el Ministerio Público tiene mucho que investigar, solicito a la corte de apelaciones, desestime la petición fiscal declare con lugar la decisión del juzgado a su cargo…”. Finalmente la Juez de la recurrida expresó lo siguiente: “… Escuchadas las exposiciones de las partes este Juzgado, visto el recurso intentado en este acto por el Ministerio Público con base a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el efecto suspensivo de las decisiones judiciales dictadas en el acto de la audiencia oral, este juzgado acuerda dar trámite a la referida normativa legal y remitir las actuaciones en un plazo breve a la corte de apelaciones de este circuito judicial penal, a o fines de que decida el mismo, en virtud de lo cual el ciudadano BELLO JIANNY MARCELINO… deberá permanecer detenido como ya se había indicado en la sede del órgano aprehensor, hasta tanto la respectiva sala de Corte de Apelaciones emita la decisión respecto al recurso de apelación intentado en este acto…”. Ha revisado esta Sala que se recurre contra la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al imputado MARCELINO BELLO JIANNY, por lo que se trata, en consecuencia, de una decisión recurrible, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente al haber sido presentado el referido medio de impugnación, por quien tiene legitimidad para hacerlo, en tiempo hábil y contra decisión recurrible, se estima pertinente y ajustado a derecho admitir el mismo. Y así se decide. -II- DE LA RESOLUCION DEL RECURSO Observa este Tribunal de Alzada, que el fundamento central del recurso de apelación planteado por la representante de la Vindicta Pública, está dirigido a impugnar la resolución judicial que acordó el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado MARCELINO BELLO JIANNY, por considerar que “... los elementos de convicción son suficientes, lo cual es corroborado por la testigo, el sujeto constriñó a la cajera el mismo fue perseguido por el clamor público, por la gente que se encontraba dentro del lugar y hay mucha gente transitando, la gente se dirige allí, considero que si están dado los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…” En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido observa esta Alzada, con vista a las actuaciones y al exiguo argumento expuesto por la representación fiscal, que en nada toca aspectos relativos al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales son los únicos a considerar por el operador de justicia a los efectos de decretar la medida privativa de libertad, que los razonamientos esgrimidos por el Juzgado aquo y en los que fundó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada al imputado MARCELINO BELLO JIANNY, se encuentran razonablemente fundados en derecho y ajustados a la doctrina del máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional. En efecto, esta Alzada comparte las consideraciones del Tribunal de Control para considerar satisfechos los presupuestos legales exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que se encuentra acreditado en los autos, con las actuaciones que se acompañaron a la solicitud de presentación del imputado, la corporeidad material de un hecho delictivo, evidentemente no prescrito y fundados elementos de convicción para presumir su participación. Ahora bien, en lo que respecta a la negativa del Tribunal de Control de decretar la privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, basado en que no hay presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es de señalar que, en relación al poder de decisión que tiene el juzgador para considerar alguno de los supuestos previstos en los artículos 251 o 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo es de carácter discrecional y en consecuencia de su potestad exclusiva, siendo por ende, incensurable ante esta Alzada, cuando el fundamento legal es razonablemente motivado y ajustado a los principios fundamentales que rigen la medida de coerción personal referidos a la provisionalidad, temporabilidad, variabilidad, jurisdiccionalidad e instrumentalidad; así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 723, dictada en fecha 15 de mayo de 2001, que estableció que: "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”. Por tanto, este Órgano Judicial respetando la discrecionalidad y racionalidad del pronunciamiento que sostuvo la Juzgadora de la Primera Instancia para negar la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la audiencia de presentación de detenidos celebrada en fecha 3 de julio del año que discurre, que acordó decretar medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 de la ley adjetiva penal, al imputado MARCELINO BELLO JIANNY. Y así se decide. -IV- DISPOSITIVA Con sustento en los anteriores razonamientos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Maryaholga Daboin, en su condición de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Quinta (55ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de julio de 2010 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 de la ley adjetiva penal al imputado MARCELINO BELLO JIANNY, a los fines de que operara el efecto suspensivo. Regístrese y publíquese la presente decisión. Remítase de forma inmediata la presente causa a su Tribunal de origen, a los efectos de que ejecute la resolución judicial decretada por ese Juzgado. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO PONENTE LA JUEZ DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. MERLY MORALES LA SECRETARIA ABG. MONICA SPARICE En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA ABG. MONICA SPARICE Exp. N° 2812-2010 (Aa) PPM/nm*