TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 02 de julio de 2010
200º y 151º

CAUSA Nº 3604-10
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos EDUARDO ALBERTO MUJICA HERNANDEZ y OSWALDO JOSE BORRERO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 123.491 y 51.227, respectivamente, en su condición de defensores de la ciudadana GLORIA MARIA TORRES TORRES, con fundamento en el artículo 447 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra las decisiones emitidas por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el día veintitrés (23) de marzo de 2010, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y al ciudadano NEWMAN MOISES MONCADA GUERRERO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.827, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO, víctima del presente proceso, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes dieron contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 28 de abril de 2010, se procedió con fundamento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a requerir a la Instancia las actuaciones originales, siendo recibidas el día 11 de mayo de 2010, mediante oficio signado bajo el Nº 230-10.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 17 de mayo de 2010, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso, excepto la impugnación relativa al punto quinto sobre la admisión de pruebas por parte de la Instancia, por ser irrecurrible.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION
Los ciudadanos EDUARDO ALBERTO MUJICA HERNANDEZ y OSWALDO JOSE BORRERO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 123.491 y 51.227, respectivamente, en su condición de defensores de la ciudadana GLORIA MARIA TORRES TORRES, argumentan en su escrito lo siguiente:

“…del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, encontrándonos dentro del lapso legal a que nos contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted, ocurrimos a los fines de apelar de los PRONUNCIAMIENTOS PRIMERO, SEGUNDO, QUINTO, SEXTO, SEPTIMO, OCTAVO Y NOVENO contenidos en la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2010, en base a las siguientes consideraciones: PRIMERA: de conformidad con lo establecido en los numerales 5º y 7º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apelamos de la admisión por parte del Juzgado Aquo, de la acusación particular propia presentada por el Abogado NEWMAN MOISES MONCADA en representación del denunciante, ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO BARRERO, contenida en el PRONUNCIAMIENTO PRIMERO, por violación…cuarto párrafo del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación del mismo y haber aplicado indebidamente el encabezamiento del artículo 328 Ejusdem, al computar erróneamente el lapso legal para su presentación; si bien es cierto, que la víctima tiene derecho a presentar acusación particular propia conforme a las previsiones establecidas en el artículo 327, el plazo para hacerlo era dentro de los cinco (05) días siguientes a la fecha en la cual fue notificado el presunto apoderado judicial acerca de la refijación de la convocatoria para la realización de la audiencia preliminar de fecha 17 de marzo de 2010, como lo pauta claramente el cuarto párrafo del señalado artículo 327…Al respecto se destaca que el Abogado NEWMAN MOISES MONCADA en ninguno de sus escritos, ni en diligencia alguna ante el Secretario del Tribunal, cumplió con su carga procesal de notificar su domicilio a los fines del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto su domicilio procesal era la sede del Tribunal, lo cual obvió la Juez de la recurrida, ya que la acusación particular propia en fecha 08 de marzo de 2010, es decir, trece días de Despacho después de su notificación legal, lo cual evidencia que es extemporánea dicha presentación, por cuanto no es hasta cinco (05) antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar (como erróneamente lo decidió el Tribunal), conforme lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando de esta manera indebidamente el contenido de este último artículo señalado y subvirtiendo el orden procesal, por cuanto la victima nunca antes llegó a querellarse, ya que esa condición era justamente la que solicitaba una vez concluida la audiencia preliminar; por tal motivo, cuando el Tribunal decidió acerca de la solicitud de la defensa de revisar la oportunidad procesal en la cual fue consignado el escrito de acusación particular propia por parte del profesional del derecho NEWMAN MOISES MONCADA y dijo: “…Con relación al escrito de acusación particular el mismo fue presentado por el apoderado judicial el día 08 de marzo de 2010, y de acuerdo a los días hábiles y de despacho dado por el tribunal, lo presentó cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual también resulta temporal…”…no aplicó, evidentemente, el plazo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (cuyo cuarto párrafo habla muy claramente de cinco días después de notificada la víctima), sino que aplicó, de forma tácita y como fundamento legal para decidir, el encabezamiento del artículo 328 Ejusdem, admitiendo la acusación particular, por ende aplicando erradamente un precepto jurídico de orden procesal, lo cual sin lugar a dudas causa un gravamen irreparable en contra de nuestra representada, por lo que se solicita…que declare extemporánea la acusación particular propia a que se refiere esta apelación, de conformidad con lo previsto en la parte final del artículo 437 Ibidem, que sea declarada con lugar la apelación, se anule la audiencia preliminar y que sea convocada una nueva ante un Juez diferente al que conoció, aplicándose al efecto los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA: de conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala claramente que son recurribles las decisiones expresamente señaladas por la ley, en este caso, el artículo 29 Ejusdem que pauta en su penúltimo párrafo…apelamos de la declaratoria sin lugar de la excepción que fuera planteada por la defensa en fase preparatoria, antes de la acusación, por cuanto el Aquo señala en el PRONUNCIAMIENTO SEGUNDO de la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2010, lo siguiente: “…EN ESTE ORDEN DE IDEAS CONSIDERA ESTA JUZGADORA, refiriéndose a las excepciones opuestas por la defensa desde la fase preparatoria y que el tribunal se “reservó resolver en audiencia, dada la presentación de la acusación del ministerio público ASÍ: la defensa alega que el hecho denunciado no reviste carácter penal y que el acusador privado acudió la jurisdicción civil, alegando que este es un proceso netamente civil…(omissis)…este punto controvertido por las partes, no puede en modo alguno dilucidarlo el Juez de Control en audiencia preliminar, pues entraría al fondo del asunto y mucho menos entrar a analizar si la misma actuó con dolo al hacer la transferencia…•” Cuando el Tribunal de la recurrida dictó el auto de fecha 25 de enero de 2010, en el cual acordó que decidiría en la audiencia preliminar sobre las excepciones opuestas por esta defensa en fase preparatoria, alegando para ello que: “…toda vez que si bien fueron planteadas en fase preparatoria con la acusación fiscal dicha fase ha concluido, no pudiendo entrar este Tribunal al análisis de la excepción planteada por tocar el fondo de la audiencia preliminar…” finalizando en la parte resolutoria de ese auto del 25/01/10, con la decisión de declarar sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a pronunciarse sobre la excepción planteada en la fase preparatoria del proceso y que sería en la audiencia preliminar que decidiría sobre la excepción planteada por la defensa inicialmente, antes de la acusación. Ese auto, debido a la inactividad impugnatoria de las partes logró el calificativo procesal de convalidado a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si se analizaba más en profundidad lo alegado por esta defensa en la audiencia preliminar, en cuanto a la mala fe del Ministerio Público al hacer caso omiso del requerimiento del expediente por parte del Tribunal; alegando en un segundo requerimiento que estaban en proceso las fotocopias que la defensa había solicitado (en el acto de imputación en fecha 25/03/2009), y justamente cuando se le requiere el expediente para tramitar la incidencia de las excepciones, es que la Fiscalía Trigésima decide remitir el proceso a la Fiscalía Superior para procesar unas copias pedidas seis meses antes, presentado escrito acusatorio a mediados de enero de 2010. A pesar de esto, la defensa consideró que dicho auto del 25 de enero de 2010, aún cuando negó lo solicitado de decidir oportunamente y conforme a derecho procesal la excepción planteada en fase preparatoria, era innecesario apelarlo porque ciertamente en la audiencia preliminar podría decidirse acerca del fondo de la excepción planteada en fase preparatoria; pero más que la defensa, era el propio Tribunal Décimo Octavo de Control el más llamado a cumplir con su propia decisión, cuando fundamentó la misma diciendo: que decidir la excepción planteada era tocar el fondo de la audiencia preliminar, para luego en la audiencia preliminar alegar que se tocaría el fondo de la materia de juicio; semejante postura procesal del Tribunal resulta antijurídico e inaceptable desde el punto de vista procesal, por cuanto esa materia, aún cuando ciertamente toca el fondo del asunto planteado, sí era y es, competencia de un Tribunal de Control decidirla, porque así lo ordena el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 28 y 33 Ejusdem, donde muy claramente se establece que cuando una denuncia (como la que inició este proceso penal) se base en hechos que no revisten carácter penal, el Tribunal que conozca en fase preparatoria de una excepción opuesta, debe insoslayablemente pronunciarse al respecto, por cuanto ese pronunciamiento tiene un procedimiento incidental especial que regula muy claramente el señalado artículo 29…existe una controversia, pero entre comerciantes, la cual debe ser dilucidada por la Jurisdicción Mercantil y no por la Penal. Sin ninguna duda, en el fallo que se recurre, a pesar de que se cita el Máximo Tribunal para no admitir indebidamente una prueba (como se señalará más adelante), no se acoge su criterio (vinculante) para decidir otro asunto de acuerdo al ordenamiento procesal, específicamente, la excepción planteada por esta defensa, oportunamente, en la fase preparatoria; violándose de forma flagrante lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil (sic), que obliga a los Tribunales de Instancia a acatar la doctrina de casación establecida en casos análogos, a los fines de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Al abstenerse de decidir al fondo siendo su obligación legal, como bien lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en franca violación al debido proceso y el derecho de la defensa, por cuanto aún cuando declaró sin lugar la excepción opuesta, no lo hace por consideraciones de fondo respecto al asunto planteado en fase preparatoria, sino que lo hace alegando que se trata de materia a decidir en fase de juicio, contrariando su propio auto de fecha 25/01/10 donde dijo que era materia de la audiencia preliminar, ha debido hacerlo, decidir al fondo, aunado a que los artículos 28, 29 y 33 del Código Orgánico Procesal Penal lo facultaban para hacerlo y la jurisprudencia vinculante lo obligaba, y a pesar de todo no lo hizo. Razón por la cual apelamos, como en efecto lo hacemos, de esta declaratoria sin lugar de la excepción opuesta por la defensa en fase preparatoria, solicitamos…que sea declarada con lugar la apelación, se anule la audiencia preliminar…CUARTA:…apelamos de la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2010, por el Aquo, en su PRONUNCIAMIENTO SEXTO, en donde señala que desde el punto de vista penal, las cláusulas contenidas en los estatutos sociales de la Sociedad Mercantil CENTRO MEDICO QUIRÚRGICO LÁSER CAMPO CLARO C.A., relativas a la representación de la misma y de la forma como delegarla en apoderados judiciales serían de imposible cumplimiento, alegando el Tribunal el principio de justicia efectiva y sin dilaciones indebidas, para terminar admitiendo la representación de la empresa, otorgada unilateralmente por LUIS SEBASTIAN ACEVEDO BARRERO, siendo que él únicamente podría otorgar poder para ser representado como accionista, más no otorgar poder como representante de la empresa arriba identificada. Esto denota incongruencia de la recurrida, al señalar que observó los Estatutos Sociales de la empresa, pero que no los aplica, cuando los mismos nunca fueron agregados al expediente hasta el momento de la audiencia preliminar cuando fueron consignados por esta defensa; aunado a que en el PRONUNCIAMIENTO NOVENO del auto recurrido el Tribunal no los admitió, fundamentándose en que ello sería violatorio del principio de igualdad del conocimiento previo de las pruebas; es absurdo desde el punto de vista jurídico y procesal, decir que no se aplica un estatuto de una Sociedad Mercantil, por el principio de justicia efectiva y sin dilación (no estando los mismos legalmente agregados como prueba en el expediente) para después no admitirlos cuando la defensa los consigna en copia certificada, por aplicación de otro principio procesal. En base a lo anteriormente expuesto, por vía de consecuencia jurídica y en criterio de esta defensa, al estar viciada la decisión que no acoge lo previsto en los Estatutos Sociales de la empresa para otorgar representación judicial, sino que dicha representación la otorga el Tribunal a mutus proprius (sic) obviando la principal ley mercantil entre las partes en controversia, como son los Estatutos Sociales, por tales razones, es que apelamos igualmente de lo decidido en el PRONUNCIAMIENTO SEPTIMO de la decisión, relativo a la admisión de la acusación particular propia, por encontrarse viciado de nulidad el poder otorgado por LUIS SEBASTIAN ACEVEDO BARRERO, como representante de la empresa por no cumplir con los requisitos exigidos en la cláusula DUODECIMA, numeral SEXTO de los Estatutos Sociales de la empresa…los cuales se consignan en copia simple…La admisión de la señalada acusación particular, aparte de extemporánea como se señaló anteriormente, configura un gravamen irreparable para esta defensa y la imputada, por cuanto le da cualidad de parte querellante a la víctima ilegalmente;…QUINTA:…en su PRONUNCIAMIENTO NOVENO en donde niega la admisión como medio de prueba del sobre del Banco Canarias identificado con el número 60290499000-0013-5928, donde consta que esa entidad bancaria otorga las claves para el uso de cajeros automáticos, puntos de venta y banca online; basando esa decisión en que ese elemento no fue ofrecido en el escrito presentado, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el Tribunal de manera expresa lo siguiente: “…Admitirlo sería violatorio del principio de igualdad de conocimiento previo de las pruebas, siendo criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que es de estricto cumplimiento el lapso previsto en el señalado artículo…” obviando el Tribunal que dicha prueba fue ofrecida desde el inicio del proceso por nuestra defendida y consignada en copia simple en fecha 03 de marzo de 2009, cuando declaró ante la División de Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia el funcionario que tomo la declaración de la recepción de la copia simple de la misma y que cursa al folio 63 de la primera pieza del expediente; dicha copia simple nunca fue desconocida, ni por el Ministerio Público, ni por el denunciante, ni por su representación judicial, debiendo haber aplicado el Tribunal, para admitir dicha prueba, lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil (sic), por cuanto consta en el expediente que el denunciante autorizó plenamente ante la entidad bancaria la entrega de dicho instrumento (claves) a nuestra defendida; al contrario, llama poderosamente la atención que dicha prueba ni siquiera la menciona el Ministerio Público en su escrito de acusación, incumpliendo flagrantemente su obligación de conformidad con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal ya que constituye de forma expresa, clara e inequívoca, una prueba que favorece a nuestra defendida, porque es la materialización de la autorización que el denunciante otorgó en la sede de la entidad bancaria, para que nuestra defendida…pudiese movilizar la cuenta bancaria de la empresa por vía electrónica, hecho alegado por esa defensa en el escrito presentado en fecha 25/02/10 ante el Tribunal del fallo recurrido, por lo cual ha debido ser prueba fundamental y de especial análisis por parte de la Juez que suscribe el mismo –lo cual solicitamos que se declare- analizándolo y cumpliendo con su ineludible obligación de pronunciamiento definitivo decidiendo al fondo del asunto planteado y sobreseyendo la causa por no ser punibles los hechos que han de dilucidarse conforme a la normativa procesal ya señalada en el presente escrito de apelación. Por tal motivo mal puede el Aquo negar la admisión de este medio probatorio toda vez que estuvo desde el inicio de las averiguaciones en conocimiento de todas las partes. La no admisión de este medio probatorio configura un gravamen irreparable para nuestra defendida, por cuanto la defensa lo que hizo fue consignar el original de una prueba ya existente en el expediente, y así lo hizo constar en el desarrollo de la audiencia preliminar…se anule la audiencia preliminar y que sea convocada una nueva celebración…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

La ciudadana RAIZA M. SIFONTES GOMEZ, Fiscal Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación al recurso en los términos siguientes:

“…CAPITULO II DE LA CONTESTACIÓN PRIMER PUNTO ALEGADO Alega la defensa de la ciudadana GLORIA MARIA TORRES, que la acusación particular propia presentada por el abogado NEWMAN MOISES MONCADA, no debió ser admitida por violación de lo establecido en el artículo 327 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, señalando a su vez que se computó de forma errada el lapso para la presentación del escrito contentivo de la acusación particular propia. Al respecto resulta válido realizar una serie de señalamientos. En primer lugar cabe advertir que el Tribunal Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 27 de enero de 2010 fijó la primera oportunidad para la realización de la audiencia preliminar correspondiente,-previa presentación de escrito acusatorio por parte de esta Representación-, para el día 17 de febrero de 2010. Es así como, de conformidad con lo estatuido en el artículo 327 ejusdem, correspondía la presentación de adhesión a la acusación formulada por la Representante Fiscal o Acusación Particular Propia dentro del plazo de cinco (5) días, contados desde la notificación de la convocatoria. Sin embargo, el día 8 de febrero de 2010, el representante de la víctima consignó en el Tribunal in comento, comunicación en la que señala que siendo los días 15 y 16 de febrero días de carnaval, los días continuos para la celebración de la audiencia preliminar excedería el plazo de los diez (10) días contenidos en el artículo 327, y a pesar de la negativa ocurrida al respecto en fecha 9 de febrero, fue refijada la audiencia preliminar, con el objeto de ser celebrada en fecha 16 marzo del año 2010, naciendo en la víctima el derecho de presentar nuevamente el escrito de la acusación particular en virtud del contenido explícito del artículo 328 en su encabezado el cual señala que la audiencia deberá ser fijada nuevamente; siendo por tal motivo que una vez verificada efectivamente la notificación a quien funge como Representante de la víctima, ésta contaba con el lapso estatuido en el artículo referido. Sin embargo, consta en el expediente judicial que la notificación librada al Representante de la víctima, no fue efectuada a la dirección procesal previamente presentada por el mismo, y que consta a los folios 224 y 225 de la primera pieza del expediente judicial, motivo por el cual el alguacil devuelve la boleta al Tribunal. Es por ello que no consta en el expediente una notificación efectivamente realizada al Abogado en mención, pero que, considera ésta Representante se dio la convalidación del acto omitido al presentarse el escrito contentivo de acusación particular propia; evitando con ello que el proceso sufriera demoras indebidas, o contravención a los derechos fundamentales de las partes; siendo la víctima en este caso, la principal perjudicada por la falta de notificación, pero que la diligencia del abogado en cuestión evitó que el perjuicio se materializara. Es por tales aspectos que considero que la razón no asiste al recurrente, y así expresamente solicito sea declarado por esa Sala de la Corte de Apelaciones. SEGUNDO PUNTO ALEGADO Señala la defensa de la ciudadana GLORIA MARIA TORRES TORRES, que apelan de la declaratoria sin lugar de la excepción planteada, como primer argumento de este segundo punto. Resulta insostenible que los abogados de la acusada traten de subvertir el orden procesal, sin observar al respecto el contenido del artículo 447 numeral segundo del Código Adjetivo Penal…siendo que la Jueza…en el particular SEGUNDO refiere que DECLARÓ SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa y por tanto la solicitud de que se declarara el asunto como netamente Mercantil y no de carácter Penal. Ciertamente el Juzgado de Control declaró sin lugar la solicitud consistente en que el Tribunal se pronunciara respecto de las excepciones opuestas durante la investigación; y que fuera interpuesta por el abogado…pero difirió su pronunciamiento para la oportunidad pautada para la realización de la audiencia preliminar dado a que dicha fase de investigación habría concluido, ya que se había verificado la presentación del acto conclusivo consistente en acusación por parte de esta Fiscalía Trigésima, y se observa que en audiencia preliminar realizada, ciertamente se DECLARO SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA. Es por ello que cito al Tribunal de Alzada, sentencia 283 del 12 de agosto de 2004, de la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León en la cual señala que hay que distinguir dos supuestos: 1) Si la excepción es declarada sin lugar en la audiencia preliminar, no tiene recurso de apelación, porque así lo establece de manera expresa e inequívoca el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) si ésta se decide en la fase intermedia, pero antes de la audiencia preliminar, si procede contra la negativa apelación, por aplicación del artículo 29, penúltimo aparte ejusdem. Es así como ratifica quién aquí suscribe que no resulta procedente en el presente caso la apelación contra la decisión emitida por el Tribunal de Control en cuanto a la excepciones opuestas, dado que no tendría aplicación lo preceptuado en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el pronunciamiento no se dio con anterioridad a la audiencia preliminar. En el que considero segundo argumento enmarcado en este aspecto, planteado por la defensa…consiste en la supuesta mala fe del Ministerio Público, al alegar que ésta Fiscalía hizo caso omiso al requerimiento del expediente por parte del Tribunal. Al respecto señalo que la defensa al momento de interponer sus excepciones opuso como sustento de las mismas, el mérito favorable de los autos, y previamente solicitó copias certificadas del expediente íntegro llevado por esta Fiscalía bajo el Número 01-f-30-0078-09, motivo por el cual dicha causa fue remitida a la Fiscalía Superior para que se tramitara la antedicha solicitud, no dando cumplimiento al requerimiento efectuado por el Tribunal a través del Oficio 1806-09, pero motivando la negativa en los fundamentos precedentemente expuestos, tal como consta en el oficio Nro. FMP-30-1778-2009 de fecha 27 de noviembre de 2009, recibido en el Tribunal en fecha primero (1º) de diciembre de 2009, tal y como consta en las actuaciones judiciales. Es así como, en plena fase de investigación, solicitó la defensa copia certificada del expediente, debidamente tramitadas, solicitó diligencias de investigación consideradas como impertinentes e innecesarias, de acuerdo con negativa fundamentada en fecha 29 de noviembre de 2009, y pretende calificar como mala fe la actuación del Ministerio Público por presentar el acto conclusivo consistente en acusación cuando por el contrario muy a pesar de las solicitudes interpuestas en tantas oportunidades por los abogados representantes de la Defensa, en aras del debido proceso y del acatamiento a las normas relativas a la defensa que asisten a la acusada de autos, se tramitaron sin permitir que se obstaculizara con ella la labor que debe prestar el Ministerio Público. Señala la Defensa entre sus argumentos como tercer punto dentro de este aspecto y cita al efecto, sentencia numerada 238 (2.381) proferida por la Sala Constitucional del 15 de diciembre de 2006, con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán. En tal sentencia no hubo unanimidad…motivo por el cual considera ésta Representante que los hechos enunciados por la Defensa como análogos a la cita jurisprudencial no es tal en lo atinente al ´caso análogo´, ya que no señala con claridad un único criterio aplicable al caso concreto, por lo tanto resulta inaplicable mutatis mutandi lo señalado por la defensa relativo a la violación del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil. Es por tales aspectos que considero que la razón no asiste al recurrente, y así expresamente solicito sea declarado por esa Sala de la Corte de Apelaciones. TERCER PUNTO ALEGADO Apela la defensa…de la admisión de la testimonial incorporada por el oponente de la acusación particular propia, de la ciudadana MARY CLARET CASTELLANOS, por considerar que no fue opuesta por el Ministerio Público. Al respecto señala claramente el artículo 120 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal Penal, que entre las facultades de la víctima se encuentra la de presentar adhesión a la acusación formulada por el Ministerio Público, o bien formular acusación particular propia; establecido en el mismo sentido el artículo 327 en el tantas veces aludido cuarto párrafo que la víctima podrá, dentro del lapso de cinco (5) días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 326, el cual establece en su ordinal 5to que la acusación deberá contener el ofrecimiento de los medios (sic) de prueba que presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. Es así como el ofrecimiento de la testimonial no aportada por el Ministerio Público, no la vicia por estar plenamente facultada por la ley la víctima para hacerlo, además que ello no implica la no utilización del medio proporcionado por alguna de las partes, en virtud del principio referido a la comunidad de la prueba. Además de ello, la previsión legal contenida en el artículo 328 viene referida a las pruebas ulteriores, no correspondiendo el presente caso el supuesto allí previsto. Es por tales aspectos que considero que la razón no asiste al recurrente, y así expresamente solicito sea declarado por esa Sala de la Corte de Apelaciones. CUARTO PUNTO ALEGADO Señala la defensa…que apelan del… PRONUNCIAMIENTO SEXTO, referido a la firma conjunta requerida por los estatutos sociales de la empresa CENTRO MÉDICO QUIRÚRGICO LASER CAMPO CLARO C.A., para otorgar representación judicial de la empresa, considerando al respecto que la representación judicial debió haber sido como accionista. En tal sentido, debe observarse que, se inicia la causa antes de su judicialización, por denuncia interpuesta por el ciudadano LUIS SEBASTIÁN ACEVEDO, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que en su carácter de Presidente y Accionista de la Empresa anunciada, otorgó de acuerdo con el cuerpo del documento poder, a los abogados…a fin de que Representaran en los referente al asunto penal seguido en contra de la ciudadana…en el entendido de que es tal condición la que precisamente le da el carácter de víctima. Es por ello que viene amparado lo señalado por lo estatuido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se señala a quién se le considera víctima, indicando al respecto el numeral tercero que se consideran tales, los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlen. En virtud de lo indicado, no resulta sostenible que se considere que el Poder otorgado debía ser autorizado por la ciudadana GLORIA MARIA TORRES TORRES, quien funge como ACUSADA en el presente caso, cuando se considera que la misma en su condición de accionista de la empresa a (sic) afectado los intereses de ésta última…DEL PETITORIO…sea admitido conforme a derecho y sea declarada SIN LUGAR…”.

Por su parte, el ciudadano NEWMAN MOISES MONCADA GUERRERO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.827, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, argumento en su escrito lo siguiente:

“…Con respecto a la primera denuncia señalada por los mencionados profesionales del derecho, en cuanto a la admisión de la acusación particular propia…Sobre esta denuncia debo señalar que esta Representación de la víctima si consigno su domicilio procesal, el cual se encuentra ubicada en la pieza folio (sic)…que presente mi acusación particular propia, de manera extemporánea, debo manifestar que la misma la presente el día 08 de marzo del 2010, sin embargo ya había sido presentada previamente en fecha 10-02-2010, esto en virtud que la primera fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar fue para el día 17 de febrero de 2010, y como la misma no fue estipulada dentro del plazo fijado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, tuvo que ser fijada nuevamente…consignándose incluso una tarjeta de presentación que establece el domicilio procesal…En consecuencia ratifico que consigne la acusación particular propia el día 08-03-2010, una vez que fue fijada la audiencia preliminar, y la misma se pautó para el día 16 de marzo de 2010, presentándose así el escrito como más de cinco (05) días hábiles de anticipación para la realización de la audiencia preliminar, dentro del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…De la simple transcripción parcial de la decisión dictada, se observa que no existe ninguna postura antijurídica como lo alega el recurrente, es más, la ciudadana Juez de Control, entra a dictar un pronunciamiento pormenorizado y detallado de los motivos detallados por los cuales ella, considera que la presente causa debe ser ventilada ante un Tribunal de Juicio…la Juez A-quo, dando estricto acatamiento a disposiciones de rango constitucional, como lo es la norma constitucional establecida en el artículo 26… Adicionalmente no podemos olvidar el contenido del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal…Es por estas consideraciones…que considero que esta denuncia debe ser declarada sin lugar, ya que no es cierto que a motus propio que el Juzgado de Control está otorgando la representación del ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO, él mismo como persona natural, presidente del Centro Médico Quirurgico (sic) Laser…formulo una denuncia y posteriormente otorgó poder…Y por ultimó (sic) con respecto a la quinta denuncia, en cuanto a la no admisión de una prueba por parte del Juzgado de Control a los miembros de la defensa, ciudadanos Jueces, la misma no fue admitida porque fue presentada en la misma audiencia preliminar al momento de concedérsele la palabra a la parte defensora, incumpliendo el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo que los lapsos procesales son de estricto orden público y no pueden ser relajados por las partes, es decir, de manera muy acertada fue declarada extemporánea…pido CONFIRME el fallo y se declare sin lugar…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 23 de marzo de 2010, la ciudadana FRENNYS BOLIVAR, en su condición de Juez del Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, donde es importante resaltar lo siguiente:

“…PRIMERO: Pasa este tribunal a determinar si los escritos presentados por el acusador privado y la defensa son intempestivo. A tal efecto se observa que este Tribunal recibió el expediente procedente del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control, con fecha 26 de enero de 2010, contentivo de la acusación presentada por la Fiscalía 30 del Ministerio Público. Con fecha 27 de enero de 2010, dicta auto mediante el cual acuerda a dicho expediente, la solicitud Nro. 391-99 contentiva de excepciones a fase preparatoria interpuesta por la defensa de la imputada, por guardar relación con la causa principal, que en este caso sería la recibida del mencionado Tribunal remitente. Con esa misma fecha 27 de enero de 2010 se fija la primera oportunidad para que tuviera lugar la audiencia preliminar el día 17 de febrero de 2010. Para esa primera oportunidad luego de notificadas las partes, aparece que con fecha 04 de febrero de 2010, la defensa presenta escrito de oposición en la acusación de conformidad a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. El día 10 de febrero de 2010 se recibe escrito de acusación particular propia, presentado por el apoderado judicial de la víctima. Previo a éste último escrito, y con fecha 08 de febrero de 2010 se recibe escrito por parte del apoderado judicial de la victima donde manifiesta que de celebrarse la audiencia el día 17 de febrero de 2010, se estaría celebrando la audiencia fuera de lapso previsto, toda vez que los días lunes 15 y martes 16 de febrero no serían hábiles, en tal sentido este Tribunal por auto de fecha 09 de febrero del corriente año, y por cuanto aún no tenía conocimiento oficial de las festividades carnavalescas, tomando en cuenta el calendario judicial hasta ese momento si estaba fijada dentro del lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estaba fijada al décimo quinto día de audiencia. Llegado el día 17 de febrero, se dicta auto en razón a que tal como lo manifestó la parte los días 15 y 16 de febrero de 2010 no fueron días hábiles. Por lo que se procede el 17 de febrero a refijar la audiencia preliminar para el día 16 de marzo de 2010, a las 08:00 a.m. En tal sentido partiendo de ésta fecha fijada para la celebración de la audiencia, se observa que el día 25 de febrero de 2010 la defensa presenta escrito de excepciones de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal, por lo que de acuerdo a los días hábiles y de despacho dado por el Tribunal lo presentó DOCE DIAS ANTES DE ANTICIPACION a la celebración de la audiencia preliminar por lo cual resulta temporal. Con relación al escrito de acusación particular el mismo fue presentado por el apoderado judicial el día 08 de marzo de 2010, y de acuerdo a los días hábiles y de despacho dado por el tribunal lo presentó cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, por lo tanto también resulta temporal…SEGUNDO: En audiencia la defensa ha solicitado al Tribunal se pronuncie sobre las excepciones que fueron opuestas por esa representación en la fase preparatoria y que el Tribunal se reservo pronunciarse en audiencia preliminar en virtud del escrito de acusación presentado cuando se tramitaba la incidencia de excepciones. Asimismo ha interpuesto la defensa en su escrito de descargo tanto esas excepciones en fase preparatoria como las excepciones previstas en los literales “e” e (sic) “i” numeral 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con el incumplimiento de los requisitos formales para presentar la acusación, específicamente los numerales 2, 3, 4 del artículo 326 ejusdem. Y en plena audiencia preliminar iniciada el 16 de marzo de 2010, la defensa se opone a la admisión del escrito de acusación particular por cuanto el poder no cumple con los requisitos y condiciones exigidos en el estatuto de la empresa para haber sido otorgado por quien se llama víctima. Asimismo en plena audiencia preliminar la defensa ha consignado los siguientes recaudos: 1.- COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE ASAMBLEA CELEBRADA POR LA EMPRESA CENTRO MEDICO QUIRURGICO LASER CAMPO CLARO, C.A.; 2.- COPIA CERIFICADA DEL ACTA CONSTITUTIVA DE LA EMPRESA…3.-SOBRE DEL BANCO CANARIAS identificado con el nro. 60290499000-0013-5928, DONDE EL BANCO OTORGA LA CLAVES (SIC) DE CAJEROS AUTOMATICOS, PUNTO DE VENTA Y BANCA ONLINE Y TELECANARIAS. 4.- COPIA SIMPLE BAJADA POR INTERNET DE LA DECISION DE FECHA 19 DE MAYO DE 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 5.- COPIA SIMPLE DEL OFICIO NRO. 1696-09 de fecha 09 DE NOVIEMBRE DE 2009, LIBRADO POR ESTE TRIBUNAL A LA FISCALIA 30 DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITANDO EL EXPEDIENTE Y EL CUAL FUE RECIBIDO POR ESA FISCALIA EL 16-11-09.; 6.- COPIA DEL OFICIO NRO. 1806-09 LIBRADO POR ESTE TRIBUNAL EL 25-11-2009, A LA FISCAL 30 DEL MINISTERIO PUBLICO, RATIFICANDO EL CONTENIDO DEL PRIMER OFICIO, RECIBIDO POR EL DESPACHO FISCAL EL 27-11-09; 7.- COPIA SIMPLE DEL OFICIO NRO. 1778-2009, FECHADO 27 DE NOVIEMBRE DE 2009 DONDE LA FISCAL INFORMA AL TRIBUNAL QUE NO HA REMITIDO EL EXPEDIENTE POR CUANTO EL MISMO SE REMITIO A LA FISCALIA SUPERIOR PARA EXPEDIR COPIAS CERTIFICADAS A LA DEFENSA; 8.- COPIA SIMPLE DEL OFICIO 0038-2010 DE FECHA 13 DE ENERO DE 2010, EMANADO DE LA MISMA FISCALÍA DONDE INFORMA ESTE TRIBUNAL QUE PRESENTO ESCRITO DE ACUSACIÓN Y QUE FUE DISTRIBUIDA AL JUZGADO 49 DE CONTROL; y por último consigna copia simple del expediente signado con el nro. AP31-S-2009-003005 de la JURISDICCIÓN CIVIL, donde aparece como solicitante LUIS SABASTIAN ACEVEDO BARRER Y ALEJANDRO ENRIQUE SALMERON SAMBRANO, motivo CONVOCATORIA DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CENTRO MEDICO QUIRURGICO LASER CAMPO CLARO, DEL JUZAGADO (SIC) DECIMOOCTAVO (SIC) DE MUNICIPIO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En el día de hoy luego de oír la subsanación ordenada por el tribunal tanto al Fiscal del Ministerio Público como al acusador privados, (sic), la defensa se opone nuevamente, ratifica su escrito de excepciones y consigna en original el oficio 1875-2009 de fecha 07 de diciembre de 2009, suscrito por la abogada LINDA MONTERO, en su condición de fiscal Trigésima del Área Metropolitana, con relación a la solicitud de diligencias solicitadas por la defensa. EN ESTE ORDEN DE IDEAS, CONSIDERA ESTA JUZGADORA, refiriéndose a las excepciones opuestas por la defensa desde la fase preparatoria y que el tribunal se reservo resolver en audiencia, dada la presentación de la acusación del ministerio publica, (sic) ASI: la defensa alega que el hecho denunciado no reviste carácter penal y que el acusador privado acudió la (sic) jurisdicción civil, alegando que esto es un proceso netamente civil. A este respecto observa este Tribunal que si tomamos en principio los alegatos que sirvieron a la defensa para tal fundamento, que consistieron en decir que la actuación no es constitutiva de dolo criminal, sino que es una ejecución de actividad mercantil, que cuando la ciudadana GLORIA MARIA TORRES TORRES, hizo la transferencia lo hizo con autorización el (sic) ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO BARRERA, ya que este autorizó al Banco Canarias para que le fuese entregada la tarjeta y la clave y lo cual escapa del control de la entidad una vez que le sea otorgada la clave. A TAL RESPECTO, Y SIN ENTRAR AL FONDO DE LO QUE PUEDE SER UN JUICIO ORAL Y PUBLICO, es de tomar en cuenta que en el presente caso, existe una persona jurídica de nombre comercial CENTRO MEDICO QUIRURGICO LASER CAMPO CLARO C.A, sobre la cual no se discute su existencia jurídica. De lo presentado en el expediente lo que se discute es sobre la transferencia que se hizo la ciudadana imputada a su cuenta particular, y de acuerdo a lo que se ha oído en audiencia, la misma no contaba con esa autorización para transferir a su propia cuenta. Este punto controvertido por las partes, no puede en modo alguno dilucidarlo el juez de control en audiencia preliminar, pues entraría al fondo del asunto y mucho menos entrar a analizar si la misma actúo con dolo al hacer la transferencia. De allí que ni la causa que cursa en los tribunales civiles ni el hecho de que la imputada sea como también se dijo accionista de a (sic) empresa niega el hecho de que ésta presuntamente esté incursa en el delito de apropiación indebida calificada, por cuanto con relación a este punto de que la misma tenía el cuarenta por ciento de las acciones a lo que alega la defensa que no se cumple con el requisito de que ese dinero no era ajeno a la imputada, es de estimar que confunde la defensa lo que es patrimonio inherente a la persona jurídica legalmente constituida y el patrimonio particular de sus accionistas. De manera que no aceptar que no hay delito por cuanto la misma era accionistas, (sic) es desconocer los principios inherentes a las personas jurídicas, sus derechos y obligaciones y el manejo de su patrimonio por particulares. Por consiguiente ESTIMA ESTE TRIBUNAL DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE QUE ESTE CASO es eminentemente mercantil. TERCERO: CON RELACION A LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA, LUEGO DE PRESENTADO EL ESCRITO DE ACUSACION, fundamentados en el artículo 28 literal c, de que el hecho no reviste carácter penal, con respecto a este punto vale lo expuesto anteriormente por tratarse sobre el mismo punto alegado por la defensa, en fase preparatoria. CON RELACION A LAS EXCEPCIONES OPUESTAS CONFORME AL ARTICULO 28, NUMERAL 4TO LITERALES “E” e “I”, referida a la falta de cumplimiento de los requisitos formales para presentar acusación y relacionada con los numerales 2do, 3ro, y 4to del 326, considera este Tribunal que la misma que conforme a lo ordenado por este Tribunal el día 16-03-10, mediante el cual ordenó subsanar la acusación fiscal como la acusación particular propia, que dicha excepción ratificada en el día ha de ser declarada sin lugar, toda vez que tanto el fiscal del ministerio público como el acusador privado, han hecho la relación clara, precisa y circunstancia del hecho objeto del proceso, han señalado los fundamentos de la imputación y los medios de prueba con su pertinencia y necesidad para el juicio. SEXTO: En lo que respecta a la acusación particular propia, a la cual se opone la defensa, por cuanto el poder para representar a la empresa requería de la firma conjunta, es decir tanto de presidente como de su vicepresidenta que seria en este caso la ciudadano (sic) GLORIA MARIA TORRES TORRES, tal cláusula desde el punto de vista penal es de imposible cumplimiento, puesto que sería irrisorio solicitarle a (sic) la misma imputada su autorización para poderla acusar en un juicio penal, por lo que este Tribunal ateniendo al principio de justicia efectiva y sin dilaciones indebidas, admite la representación de la empresa otorgada en este caso por el ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO BARRERO en su condición de Presidente y accionista. SEPTIMO: Se admite la acusación particular en forma total, en contra de la ciudadana…por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA prevista y sancionado (sic) en el artículo 468 del Código Penal. OCTAVO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el acusador privado, por ser licitas pertinentes y necesarias. Con relación a la testimonial de MERY CLARET CASTELLANOS, que se opuso la defensa, se observa que la misma fue ofrecida tanto el (sic) escrito original de acusación particular como en la subsanación. NOVENO: Con relación a los medios de prueba ofrecidos por la defensa, este tribunal admite los medios de pruebas ofrecidos oportunamente en el escrito de descargo presentado ante este Tribunal el día 25-02-10, por ser lícito pertinentes y necesarios y guardar relación con los hechos investigados…Con relación al expediente AP31-S-2009-000891 el mismo no fue consignado ni antes ni durante la audiencia por lo tanto al no haber control de prueba no se admite. Ahora bien, del conjunto de elementos presentados en audiencia por parte de la defensa referidos a: 1.- COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE ASAMBLEA CELEBRADA POR LA EMPRESA CENTRO MEDICO QUIRURGICO LASER CAMPO CLARO, C.A.; 2.- COPIA CERTIFICADA DEL ACTA CONSTITUTIVA DE LA EMPRESA CENTRO MEDICO QUIRURGICO LASER CAMPO CLARO, C.A.; 3.-SOBRE DEL BANCO CANARIAS identificado con el nro. 60290499000-0013-5928, DONDE EL BANCO OTORGA LA CLAVES (SIC) DE CAJEROS AUTOMATICOS, PUNTO DE VENTA Y BANCA ONLINE Y TELECANARIAS. 4.- COPIA SIMPLE, BAJADA POR INTERNET DE LA DECISION DE FECHA 19 DE MAYO DE 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 5.- COPIA SIMPLE DEL OFICIO NRO. 1696-09 de fecha 09 DE NOVIEMBRE DE 2009, LIBRADO POR ESTE TRIBUNAL A LA FISCALIA 30 DEL MINISTERIO PUBLICO SOLICITANDO EL EXPEDIENTE Y EL CUAL FUE RECIBIDO POR ESA FISCALIA EL 16-11-09.; 6.- COPIA DEL OFICIO NRO. 1806-09 LIBRADO POR ESTE TRIBUNAL EL 25-11-2009, A LA FISCAL 30 DEL MINISTERIO PUBLICO, RATIFICANDO EL CONTENIDO DEL PRIMER OFICIO, RECIBIDO POR EL DESPACHO FISCAL EL 27-11-09; 7.- COPIA SIMPLE DEL OFICIO NRO. 1778-2009, FECHADO 27 DE NOVIEMBRE DE 2009 DONDE LA FISCAL INFORMA AL TRIBUNAL QUE NO HA REMITIDO EL EXPEDIENTE POR CUANTO EL MISMO SE REMITIO A LA FISCALIA SUPERIOR PARA EXPEDIR COPIAS CERTIFICADAS A LA DEFENSA; 8.- COPIA SIMPLE DEL OFICIO 0038-2010 DE FECHA 13 DE ENERO DE 2010, EMANADO DE LA MISMA FISCALÍA DONDE INFORMA ESTE TRIBUNAL QUE PRESENTO ESCRITO DE ACUSACIÓN Y QUE FUE DISTRIBUIDA AL JUZGADO 49 DE CONTROL; no se admiten, toda vez que dichos elementos no fueron ofrecidos en el escrito presentado conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, admitirlo sería violatorio del principio de igualdad de conocimiento previo de las pruebas, siendo criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que es de estricto cumplimiento el lapso previsto en el señalado artículo. NOVENO: con relación a lo alegado por la defensa de que solicito al Ministerio Público la evacuación de determinada diligencias y éste no la practicó, este Tribunal estima que conforme a lo ordenado por la propia defensa el Ministerio dio respuesta de conformidad con el artículo 305, por lo que sí para la defensa el ministerio no cumplió conforme a la ley ha debido solicitarlo en su debida oportunidad, y no en esta fase cuando se observa que del oficio presentado en el día e (sic) hoy tenía conocimiento a la negativa del Fiscal, sin embargo este Tribunal no recibió solicitud alguna. Y en cuanto a la experticia propiamente tal si bien no consta experticia alguna en el expediente, no es menos cierto que el Ministerio Público ha ofrecido otros medios de prueba para determinar el debito de la cuenta de la empresa y crédito a la cuenta de la imputada. Elementos estos que habrá que debatir en juicio. En cuanto a lo también alegado por la defensa de los testigos en especial de la ciudadana VALERA ARAIS MONICA GABRIELA, es de considerar que tales afirmaciones de la defensa deben ser debatidas en el juicio. En cuanto a lo de la autorización de lo cual se remitió la defensa comparar y contrariar los elementos presentados por el ministerio público y el acusador privado, considera este Tribunal que existiendo elementos alegados por ambas partes también es objeto de contradicción pero en juicio no en esta etapa de (sic) proceso”.

MOTIVACION PARA DECIDIR
Acude la defensa ante esta Alzada con el objeto de impugnar las decisiones emitidas por la Instancia con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, como son la admisión de la acusación particular propia, bajo la indebida aplicación del artículo 327 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al computarse erróneamente los plazos previstos; que durante la fase preparatoria opusieron excepciones y la Instancia por auto acordó posponer el pronunciamiento para la audiencia preliminar, dada la culminación de la fase investigativa, sin embargo, en la audiencia preliminar afirmó no poder entrar a resolver por cuanto su análisis conllevaría a tocar el fondo del asunto controvertido; respecto a la representación otorgada en forma unilateralmente por la víctima, ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO BARRERO, quien no podía otorgar poder en representación de la empresa, conforme a las cláusulas previstas en el Estatuto de la sociedad mercantil, arguyendo el principio de justicia efectiva y sin dilaciones, otorgando cualidad el Juzgado; de la negativa de admitir el sobre del Banco Canarias como medio de prueba, la cual ofrecieron al inicio del proceso, con lo cual se pretende acreditar la materialización de la autorización que otorgó la víctima a su defendida para movilizar las cuentas, argumentando que si la admitía sería quebrantar el principio de igualdad de conocimiento previo de las pruebas, pretendiendo como solución a todas las anteriores denuncias, la nulidad de la audiencia preliminar y se convoque a una nueva celebración.

Frente a las anteriores denuncias, esta Alzada observa respecto a la primera, relativa a la errónea interpretación de los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Audiencia Preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente un plazo que no podrá exceder de diez días.
Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.
La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el (sic) o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.
Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.
De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.”

Por su parte el artículo 328 eiusdem, establece:

“Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”

Conforme a los dispositivos antes citados, se concluye que para presentar acusación particular propia por parte de la víctima en el proceso penal ordinario, por delitos de acción pública, debe ser efectuado dentro del plazo de cinco días, contados a partir de su efectiva notificación y de estimarlo la víctima que antes, en la fase investigativa haya adquirido la cualidad de parte, podrá además efectuar las actividades procesales, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia preliminar, por lo que en forma clara y contundente establece los plazos para una y otra actividad procesal, siendo ambos plazo y término, preclusivos.

Por su parte, es responsabilidad del órgano jurisdiccional, una vez presentada la acusación por parte del Ministerio Público, convocar a las partes y a la víctima, se haya o no querellado, para la comparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, que deberá fijar en un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de veinte (20) días.

Conforme a lo señalado y con vista a las actuaciones originales, se desprende que el Ministerio Público consignó escrito de acusación el día 12 de enero de 2010, conforme consta de hoja de distribución expedida por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, siendo asignada al Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, quien lo remitió al Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

Consta auto del Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 27 de enero de 2010, mediante el cual fija la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 17 de febrero de 2010, desprendiéndose de un simple cómputo, que su convocatoria se produce dentro de un plazo de trece (13) días, donde además se calcularon los días de las festividades de carnaval.

Igualmente consta que por auto de fecha 04 de febrero de 2010, la Instancia acordó notificar al ciudadano NEWMAN MONCADA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.827, sin embargo, no consta la resulta de esa notificación.

El día 08 de febrero de 2010, el ciudadano NEWMAN MONCADA, efectúa diligencia y efectúa observaciones sobre la notificación y la fijación de la audiencia preliminar, relativa al plazo, acordando el Juzgado por auto de fecha 09 de febrero de 2010, que hasta tanto no recibiera la respectiva comunicación sobre la declaratoria de días inhábiles de las fechas de carnaval, no refijaría la celebración de la audiencia preliminar.

El día 10 de febrero de 2010, el ciudadano NEWMAN MONCADA, abogado en ejercicio, consigna escrito de acusación particular propia en nombre del ciudadano LUIS SEBASTIAN ACEVEDO.

Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, la Instancia ordena fijar nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 16 de marzo de 2010, ordenando notificar a las partes y a la víctima, dejando como consta en autos la boleta de notificación del ciudadano NEWMAN MONCADA en la dirección suministrada por éste como domicilio procesal, tal como se observa al reverso de la boleta de notificación, quien compareció el día 08 de marzo de 2010, a consignar nuevamente la acusación particular propia.

Y aunado a lo antes expuesto, se observa igualmente que la defensa en fecha 06 de noviembre de 2009, opuso escrito de excepciones con fundamento en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y la Instancia acordó por auto de fecha 25 de enero de 2010, emitir pronunciamiento en la Audiencia Preliminar, dado que frente a la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público había culminado la fase investigativa y consta que durante la celebración de la Audiencia Preliminar, el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, respecto a la acusación particular propia y las excepciones planteadas en la fase investigativa, indicó que admitía la acusación particular propia por haber sido propuesta cinco (5) días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar y en cuanto a las excepciones que de resolverlas estaría invadiendo la fase del juicio.

De todo lo antes señalado, se concluye que evidentemente, existe error de interpretación de las normas insertas en los artículos 327 y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que produjo un desorden procesal, dado que con vista al escrito acusatorio, la Instancia fijó la Audiencia Preliminar fuera del lapso establecido, esto es, no menor de quince (15) días ni mayor de veinte (20) días, fijándolo en un plazo de once (11) días, efectuando además en forma irregular la notificación de la víctima. Y ASI SE DECIDE.

En este orden, observó la Instancia que si la defensa opuso las excepciones en fecha 06 de noviembre de 2009 y la acusación fue presentada por el Ministerio Público el día 12 de enero de 2010, acordando la Instancia mediante auto de fecha 25 de enero de 2010, resolver durante la emisión de pronunciamiento en la Audiencia Preliminar, y una vez llegada ésta, acordó que “…no puede en modo alguno dilucidarlo el juez de control en audiencia preliminar, pues entraría al fondo del asunto y mucho menos entrar a analizar si la misma actúo con dolo al hacer la transferencia…”.

Frente a lo anterior, se precisa que es obligación del Juez de Control, en la audiencia preliminar ejercer el control formal y material de la acusación, esto es, verificación de las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y por otra parte, la viabilidad o no para el enjuiciamiento, por lo que conforme a su poder jurisdiccional debe verificar la existencia del hecho punible o bien si los hechos presentados no revisten carácter penal, y en forma alguna puede argumentar que ello generaría invasión en las funciones del juez en función de juicio.

No puede el Juez de Control simplemente asumir una posición pasiva frente a las controversias generadas con la ocasión de un hecho punible y sólo verificar las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, para emitir el pronunciamiento de enjuiciamiento de determinada persona.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha tres (03) de agosto de 2006, con ponencia del ciudadano Magistrado Doctor PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, con respecto a los pronunciamientos de la Audiencia Preliminar, asentó lo siguiente:

“…En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:
3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.
3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.
Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
Por lo que antes fue expuesto, esta Sala Constitucional aprecia que la Sala de Casación Penal infringió los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala; … Estima igualmente la Sala que la decisión que se revisa constituye un desacato a la doctrina que estableció dicha juzgadora, a través del fallo que, con fuerza vinculante, expidió, el 20 de junio de 2005, bajo el n.o 1303; asimismo, que la nulidad que decretó, respecto del auto por el cual el Juez de Control declaró, dentro de su competencia, el sobreseimiento de la antes señalada causa penal, lesionó derechos fundamentales, como la tutela judicial eficaz y al debido proceso, que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución, porque dicha decisión obligó a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del sobreseimiento en referencia obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un grueso error judicial, razón por la cual esta juzgadora estima que la sentencia que es objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad y, por ello, constituye la actualización del cuarto de los supuestos que, de acuerdo con la doctrina que, con efecto vinculante, expidió esta Sala, a través de su precitado fallo n.o 93, el 06 de febrero de 2001, constituyen motivos de activación de la potestad revisora que el artículo 336.10 de la Constitución confiere a esta Sala. Así se declara…”

De acuerdo con la sentencia parcialmente transcrita y con vista a la fecha de la interposición de las excepciones y la presentación del escrito acusatorio por parte del Ministerio Público, sin dudas, debió la Instancia tramitar las excepciones opuestas y resolverlas con sujeción a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, pero con el objeto de evitar reposiciones inútiles, dada la vulneración del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por orden constitucional, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION por las denuncias anteriores, en consecuencia, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada el día 16 de marzo de 2010 y culminada el día 23 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de los artículos 327 y 328 ambos del citado Código y omisión de pronunciamiento respecto a las excepciones opuestas por la defensa en fase preparatoria y diferido su pronunciamiento para la Audiencia Preliminar, donde la Instancia arguyó tocar materia correspondiente a la fase de juicio, por lo que se ORDENA la fijación para la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juzgado diferente al que emitió el pronunciamiento, dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de veinte (20) días, donde deberá resolver conforme al dispositivo inserto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

Dado el pronunciamiento anterior, resulta inoficioso entrar a conocer las demás denuncias. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos apelación interpuesto por los ciudadanos EDUARDO ALBERTO MUJICA HERNANDEZ y OSWALDO JOSE BORRERO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 123.491 y 51.227, respectivamente, en su condición de defensores de la ciudadana GLORIA MARIA TORRES TORRES, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada el día 16 de marzo de 2010 y culminada el día 23 de marzo de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de los artículos 327 y 328 ambos del citado Código y omisión de pronunciamiento respecto a las excepciones opuestas por la defensa en fase preparatoria y diferido su pronunciamiento para la Audiencia Preliminar, donde la Instancia arguyó tocar materia correspondiente a la fase de juicio, por lo que se ORDENA la fijación para la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juzgado diferente al que emitió el pronunciamiento, donde deberá resolver conforme al dispositivo inserto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3604-10
RHT/RDG/VBG/AAC