TSJ Regiones - Decisión

TOMES.

Considerando las integrantes de esta Alzada, que de este modo se ha expresado en la decisión recurrida, el razonamiento utilizado por el Juez para deducir la participación de los encausados en esos hechos, como ciertamente se corresponde y que sí se ha indicado el estudio que se hiciera sobre el caso, abordando todos los datos aportados y su subsunción en el derecho, lo cual se hizo de manera adecuada según se pudo verificar con los datos arrojados por las diligencias de investigación efectuadas hasta ahora, por lo que esta denuncia debe ser desestimada igualmente.

Así las cosas se observa que en este caso sí podría haberse logrado la aprehensión en la forma como se hiciera, de los supuestos autores del homicidio evidenciado y las lesiones causadas a los funcionarios policiales víctimas de esa conducta desplegada, aparentemente por los ciudadanos imputados, lo que no se logra por casualidad como hace ver la parte recurrente, sino que se alcanza ese objetivo debido a la premura e inmediatez con la que ellos se organizaron, asimismo, porque se contaba con la información adecuada para tal fin y que obviamente fuera transmitida por las mismas víctimas de ello, a los compañeros de armas que se hicieron allí presentes de inmediato para apoyarlos.

Dictaminándose en la recurrida que los elementos de convicción estimados por el juzgador, fueron las actas policiales y los testimonios allí contenidos o lo expresado, de lo que deducía la comisión de los delitos ya indicados, siendo que estas actas y lo que las mismas reflejan, constituyen los medios con los que se cuentan en esta etapa del proceso para que se pueda tomar una decisión en estos casos, por lo que efectivamente de su contenido es que el Juez puede deducir lo que ha sucedido y la manera como se tuvo conocimiento de ello, además de la forma en que se ha efectuado la actuación policial, por tanto, con estos documentos es que generalmente se puede trasladar el hecho evidenciado al conocimiento del Juez, en esta fase del proceso acorde a lo que ha sido establecido en el ordenamiento jurídico aplicable, y válidamente corresponde se establezca una consecuencia con sustento en lo que su contenido permita establecer, siendo ese el antecedente necesario para ello.

Siendo válido entonces analizar lo referido por los funcionarios policiales y al haberse constatado que se trató de dos grupos de funcionarios policiales que intervinieron en esa situación, que de la manera como se desarrollaron las actuaciones policiales, puede comprenderse, el primer grupo sí pudo observar y percibir lo que acontecía, así como resulta coherente considerar que ante la rapidez como se produjo la solicitud de apoyo y su respuesta, además de la ubicación en la cual, fueron hallados estos sujetos escondidos en la maleza según lo allí expresado, era lógico presumir que se trataban entonces de los mismos sujetos agresores de la comisión policial, pues sin duda que al encontrarlos allí ocultándose, bien puede asumirse estaban tratando de evitar ser localizados y esta actitud, también genera sospecha o presunción de su participación, pues quien se esconde es porque algo oculta o quiere distraer la producción de un resultado que no le conviene.

Por otro lado como se determinara en la recurrida, los funcionarios policiales lesionados que formaban parte de la primera comisión (víctimas-testigos), no fueron los funcionarios policiales que aprehendieron a los encausados (autoridad policial-segunda comisión) ni formaban parte del grupo que conformaba la primera pero que no resultaron lesionados ni afectados en su integridad (testigos directos), por lo que no puede estimarse se confunden en ellos o esas mismas personas las cualidades procesales que denuncia la parte recurrente para invocar esta supuesta irregularidad.

En cuanto a que todo ello, ocurrió en un sitio abierto y a plena luz del día, lo que entonces pudo ser observado o percibido por las personas residentes del lugar y que debido a ello, los funcionarios policiales tenían que haber recabado el testimonio de algunos, es ciertamente acertado, sin embargo no puede dejar de tenerse en cuenta que los funcionarios policiales ejercen la autoridad y como funcionarios públicos que son, intervienen para resguardar a los ciudadanos de la comisión de los hechos punibles que les son denunciados, en preserva del bien común así como la seguridad personal y protección de los derechos de los ciudadanos, tanto a su integridad y la de sus bienes, lo que le impone en muchos casos proceder con extrema urgencia y cuidado ante las vicisitudes que se presentan.

Empero, en este caso igual podrían incorporarse a este proceso las declaraciones de personas que residan en ese lugar y hayan estado para ese momento en sus casas u hogares, por lo que de haber percibido lo acontecido y denunciado, pudieran brindar tal vez mayores datos o elementos que permitan esclarecer aún más esos hechos, lo que puede hacerse de todas formas todavía, porque este proceso se encuentra aún en la fase de investigación, aparte esta circunstancia no es capaz de invalidar lo asentado en las actas policiales respectivas, porque bien podría entenderse que no se logre obtener la deposición de ninguno por temor a las represalias o porque efectivamente no se encontraran allí para el momento cuando se produjeron estos hechos, sin embargo ello no obliga a tener por desvirtuado lo referido por los funcionarios policiales toda vez que fueron varios los sujetos integrantes del cuerpo policial que pudieron darse cuenta en el sitio de lo que ocurrió, todo lo cual deberá en definitiva ser apreciado y debidamente valorado por quien le corresponda efectuar el acto del Debate Oral y Público en este caso.

Igualmente la práctica del Análisis de las Trazas de disparos sobre estos sujetos detenidos y sus ropas, fue requerido por el mismo Juzgador ante la solicitud de la defensa así como por ser lo lógicamente procedente, al Ministerio Público y que tendría que efectuarse ya una vez detenidos y con el conocimiento de su defensa, toda vez que de haberlo hecho previamente entonces, hubiera alegado la misma que no era válido porque no habían sido autorizados por la representación Fiscal.

En consecuencia y atendiendo a la fase en la cual se encuentra este proceso, que se estima sí podía deducirse de lo aportado hasta este momento por la investigación efectuada, o de las actas policiales, que existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos detenidos, fueron los sujetos que se enfrentaron a la comisión policial, efectuándole disparos con armas de fuego y que algunos de estos disparos, impactaron en la humanidad de dos de los integrantes de la primera comisión, toda vez que son varios los funcionarios policiales intervinientes y en diversas circunstancias, que de manera coincidente y coherente, relatan lo sucedido, al describir todos los hechos con la misma secuencia y detallando los aspectos congruentemente con lo referido por los otros, en fin además son funcionarios públicos que finalmente tienen un deber por mandato legal de ser correctos y honestos en su desempeño, pues de lo contrario pueden ser sancionados.

En consecuencia de lo antes señalado, esta Alzada, estima que los datos aportados hasta este momento del proceso, lucen bien coherentes y al ser coincidentes todos, revelando con ello cierta presunción de veracidad, pueden ser tenidos como elementos de convicción suficientes para deducir la participación de los detenidos en los delitos ya calificados por la Instancia Judicial competente y de manera acertada, atendiendo a la provisionalidad de estos dictámenes, siendo que corresponde ahora ahondar la investigación para poder determinarse sí efectivamente los hechos narrados se produjeron de la forma descrita en las actas policiales, o no, para lo que se establece la continuación del proceso y la temporalidad de las decisiones tomadas en esta oportunidad, previo resguardo de las evidencias colectadas, o de las próximas que sean incautadas durante la investigación a seguirse.

Estableciéndose inclusive en el acta policial respectiva las características de las prendas de vestir que estos ciudadanos tenían puestas para el momento de su detención, con lo que estaría quedando fijada la evidencia sobre la cual también puede ser practicado ese examen que la defensa solicitara se les practicara a los fines de poder tener más datos sobre la autoría o no de su parte, de estos hechos delictivos imputados, sin que esta circunstancia pueda estimarse conduzca a la no credibilidad de lo referido por los funcionarios policiales, toda vez que debido a que son varios los que intervinieron y en distintas circunstancias, sus deposiciones pueden ser tenidas como ciertas hasta tanto se obtenga (sí se obtiene) otro elemento de convicción que sea capaz de desvirtuar sus aseveraciones.

Arguye la defensa para desacreditar las actas policiales que en las mismas hay contradicciones, pues se indica que el funcionario lesionado fue trasladado a un centro asistencial y luego se reseña que el mismo se retiró de la sede del comando policial una vez que depuso acerca de lo ocurrido, por lo que si estaba herido como es que acude a declarar, pero claramente puede comprenderse que bien pudo hacerlo visto que la lesión sufrida fue en el brazo y no en las piernas ni ningún otro órgano vital o que le impidiera su desplazamiento por lo que bien pudo haberse presentado a cumplir con ese deber, como integrante de la comisión policial que recibiera el ataque por parte de los sujetos que les efectuaran disparos con armas de fuego y los agredieran.

De la misma manera, se observa alude la defensa que hay contradicción porque se indica en el acta policial de aprehensión que el funcionario herido fue trasladado a un centro asistencial y después en las actas de entrevista que rindieran, se señala que el funcionario policial integrante de la comisión policial que integraba la primera comisión, CLAUDIO MEDINA, manifestó que habían llegado una ambulancia al sitio de los acontecimientos a recoger al funcionario herido, desprendiéndose de su redacción de manera indubitable que primeramente no se enuncia en la primera que fueran los mismos funcionarios quienes trasladaran a su compañero herido, ya que se manifiesta esa situación en tercera persona, es decir, refieren que “…el referido funcionario policial herido fue trasladado hacia la CLÍNICA LOIRA…”, por lo que bien se comprende pudo haber llegado una ambulancia para transportarlo hasta ese centro asistencial.

En vista de lo cual, atendiendo a la rapidez con la cual intervino la autoridad policial en resguardo de sus mismos funcionarios, conformándose una segunda comisión para ayudar a evitar un daño mayor a sus integrantes, puede lógicamente aceptarse que sí pudieron resultar ubicados estos ciudadanos, lo que aunado al reconocimiento o aseveración que hicieran los integrantes de la primera comisión acerca de su participación en los hechos acontecidos, siendo ellos contra quienes supuestamente se dirigió el ataque y habiendo recibido los impactos de los disparos que les efectuaron con armas de fuego, hace válida la deducción que se dictaminara en la recurrida sobre la sospecha que recae en estos ciudadanos aprehendidos de su participación en los actos de tipo delictivo, por los cuales fueron imputados por la Representación Fiscal en este caso y debidamente tenidos en cuenta por el Juez, para asumirlo con la calificación jurídica que este les diera.

Puesto que según se informa el hecho cierto de la muerte de uno de los funcionarios a consecuencia de esos disparos aparentemente efectuados por los detenidos y porque la lesión que produce un disparo en la humanidad de una persona, rara vez podría terminar siendo una lesión leve o genérica, debido a la fuerza y daño que es capaz de producir una agresión efectuada con este tipo de armas, lo cual se presume de este modo atendiendo a las máximas de experiencia y la lógica, tratándose todos estos datos como bien se conoce, de presunciones, hasta este momento del proceso, ya que debido a lo incipiente de la misma prosecución no podría pretenderse que exista mayor certeza en relación con lo realmente acontecido.

Aunado a ello, debe tenerse presente que el tipo legal que regula la gravedad o levedad de las heridas o lesiones que sufren las personas relaciona no sólo la afectación de la humanidad como tal, o lo que un medico podría dictaminar realmente, sino que esa evaluación también obedece a la limitación que tal afectación podría tener para el desempeño de sus ocupaciones habituales, y mal podría desconocerse que tratándose de un funcionario policial, sus actividades requieren del efectivo funcionamiento de toda su humanidad, en las mejores o más óptimas condiciones, es decir, que tenga todos sus órganos en buen estado, lo que obviamente incluye cada uno de estos, o sea sus ojos, sus oídos, sus manos, sus brazos, sus piernas, etc., por lo que es bien probable que el mismo deba permanecer alejado de las labores asignadas regularmente por más de veinte días, siendo este el otro parámetro que por la lógica y las máximas de experiencia bien pueden ser presumidos por el Juez, al momento de examinar la situación objeto de su conocimiento.

Teniendo en cuenta sin duda que toda la información con la que cuenta el Juez hasta este momento del proceso, son puros indicios y de cuyo examen puede desprender presunciones o hacer sus apreciaciones, que sólo constituyen valoraciones temporales y no definitivas, con sustento en las cuales puede fundar sus sospechas o estimaciones, sin que se requiera la obtención de certeza acerca de lo evidenciado, toda vez que ello sólo procede una vez que se realiza el acto del Juicio Oral y Público y de establecerse una condenatoria al encontrar demostrada la culpabilidad, cuando esta sentencia se encuentra definitivamente firme.

En relación con el supuesto de hecho, entendido por el Juez como ejemplo para sustentar su apreciación justificada, acerca de la veracidad del testimonio de los funcionarios y el procedimiento efectuado con lo allí evidenciado, constituye la expresión de parte del razonamiento empleado por el mismo para sustentar su conclusión acerca de ello, porque ciertamente hay casos en los que como este, atendiendo a lo apresurado de su intervención y de los hechos sucedidos, sólo puede contarse con lo observado por los mismos funcionarios policiales en ese instante pero del mismo modo al tener y según su criterio por la experiencia, precisados todos los aspectos más relevantes del hecho, es decir, los acontecimientos producidos y la identidad tanto de los sujetos activos como de los sujetos pasivos, aunque sea en estas circunstancias, prefieren no realizar ninguna otra diligencia hasta tanto el Ministerio Público tenga conocimiento de ello y les imparta las instrucciones pertinentes.

Es por ello que en muchos casos y en ese momento, se omite llevar a cabo otras actividades de pesquisa porque en parte tampoco les resulta necesario, visto que al tener identificadas a las personas que son sujetos y objeto del acto delictivo observado, consideran conveniente esperar las instrucciones que les imparta el titular de la acción penal a los fines de terminar de recabar todos los datos que se consideren oportunos o adecuados para el total esclarecimiento de los hechos, lo cual también es acertado.

Por lo que resulta conveniente citar a continuación, los criterios que han emanado de la máxima instancia judicial a nivel nacional, visto que es coincidente con el supuesto de autos, porque igualmente la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2560 de fecha 05/08/2.005, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:
(…)
En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye *el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
(…).

Incluso ha dictaminado la Sala de Casación Penal de esa máxima instancia judicial antes referida, en sentencia número 348, de fecha 25/07/2.006 cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, en relación con las diligencias de investigación, que:
“(…) los defensores de los ciudadanos (…) no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte”.

Siendo aplicables estos criterios en este caso, porque realmente al encontrarse un proceso apenas en la fase de Investigación y tratándose de la Audiencia de la Presentación de los Detenidos, el titular de la acción penal no cuenta hasta este momento con más datos que los esenciales a los cuales hacen referencia lo establecido en los Artículos 110, 111, 112, 113, 202, 248 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acorde a los aspectos que deben ser preferiblemente previamente establecidos desde los primeras diligencias que efectúa la autoridad policial y según la competencia que tienen asignada por la misma normativa legal, quedando esta información aportada al proceso de este modo conforme se prevé en el ordenamiento jurídico y sujeto a la corroboración, que en consecuencia le corresponde hacer a la Fiscalía del Ministerio Público, para luego tomar la determinación que corresponda dependiendo de su resultado.

Por ello, entonces estos datos que surgen son apenas indicios y debido al estado del proceso, mal puede exigirse pueda lograr establecerse con exhaustividad todo el comportamiento desplegado por los sujetos activos, ya que los mandatos legales contenidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que disponen lo que se concibe es el debido proceso, tanto jurisdiccional como legal o administrativo, imponen se vayan amparando durante la prosecución, el derecho a la presunción de inocencia y a la defensa, que implican a su vez un elenco mayor de garantías igualmente de rango constitucional que no pueden ser desatendidas pero que tampoco pueden restringir de un modo tan absoluto, la actuación del Estado para el resguardo de la seguridad colectiva y el mantenimiento de la paz de la ciudadanía.

Considerando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia número 499, de fecha 14/04/2.005, en el expediente número 03-1799, ratificando el criterio expresado con anterioridad por esa misma Sala en sentencia número 2.799, de fecha 14/11/2.002, específicamente en estos casos en los cuales se trata de la resolución que se emite en esta fase del proceso y en esta oportunidad procesal, que:
(…)
Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Sala que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones y el cual fue fundamentado o motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de la legitimada pasiva, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones.
(…).

Así se puede citar a continuación, lo que en relación a la motivación ha sido establecido por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en varias de sus sentencias que se citan parcialmente de seguidas a los fines de ilustrar más ampliamente los criterios tenidos en cuenta por esta Alzada, en la evaluación de todos los aspectos que su contenido debe integrar:
(…)
…esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión… (Sentencia de la Sala Constitucional número 1440, de fecha 12-07-07, expediente número 07-0287).
(…)
… el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que todos los autos –salvo los de mera sustanciación- y las sentencias sean motivados, en defecto de lo cual el acto jurisdiccional será absolutamente nulo. Ello deriva no sólo de la referida sanción que establece la disposición legal que antes se señaló sino que la falta de expresión de los motivos de la decisión resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa que reconoce el artículo 49.1 de la Constitución, razón por la cual se trata de un vicio no subsanable que da lugar a la declaración, aun de oficio, de nulidad del predicho acto, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…. (Sentencia de la Sala Constitucional número 1540, de fecha 20-07-2.007, expediente número 07-0715).

(…)
… se hace notar que esta Sala ha sostenido en varias oportunidades, que los argumentos así sean exiguos, pero que permitan conocer cual es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación…. (Sentencia de la Sala Constitucional número 1562, de fecha 20-07-08, expediente número 07-0826).

(…)
La finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo… (Sentencia de la Sala de Casación Penal número 457, de fecha 02-08-07, expediente número 07-0197).

(…)
Todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces… (Sentencia de la Sala de Casación Penal número 496, de fecha 06-08-07, expediente número 06-0268).

En relación con la motivación sostiene Andrés Perfecto Ibáñez en el texto cuyo título es “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial Temis S. A., pág. 153), resaltando en el capítulo denominado Garantismo y Proceso Penal, lo que es la percepción del Juez sobre la realidad que se le presenta a su conocimiento y debida resolución y su relevancia para una adecuada motivación, explicando:
(…)
La motivación de las decisiones judiciales en materia de hechos ocupa un puesto central en la experiencia procesal de inspiración garantista. Es el instrumento esencial para hacer que la decisión sea, antes que un puro ejercicio de poder, una expresión de saber.
…
El ius dicere en materia de derecho punitivo debe ser una aplicación/explicación; un ejercicio de poder que esté fundado en un saber consistente por demostradamente bien adquirido. Esta calidad en el curso de la adquisición es la condición esencial de la legitimidad del operar jurisdiccional.
De ahí la virtualidad del deber de motivación. Tomado en serio, no solo impone la exposición ex post de las razones, del porqué de la decisión, sino que, ya ex ante, habrá operado sobre la actitud del juez impregnándola de racionalidad autocrítica, constriñéndole a moverse en el terreno de lo efectivamente explicable y motivable, de los criterios que son susceptibles de verbalización, de justificación explícita.
Es esto lo que hace imprescindible un buen conocimiento de la naturaleza del conocimiento judicial, por parte del juez y de los demás actores procesales.
(…).

En este sentido Juan Oberto Sotomayor Acosta, explica en el libro cuya publicación ha coordinado, con el título “Garantismo y Derecho Penal” (2.006, editorial Temis S. A., pp. 145-146), que ese postulado, es el punto de arranque del conjunto de garantías procesales:
(…)
Así resulta que el principio de presunción de inocencia:
a) Predetermina un cierto concepto de la verdad procesal. El de una verdad probable, relativa, pero dotada de un buen nivel de certeza práctica, si se dan determinadas condiciones.
b) Predetermina, consecuentemente, también, un determinado tipo de proceso. O sea, un proceso controversial y dialógico, como el más adecuado para obtener esa clase de verdad.
c) Se traduce, ya dentro del proceso, en regla de juicio, conforme a la que debe adoptarse la decisión judicial en materia de hechos.
d) Se traduce, así mismo, en regla de tratamiento del imputado, puesto que el proceso penal como medio de intervención actúa sobre personas inocentes.
(…).

Al respecto también Enrique Bacigalupo comenta en su texto “El debido proceso penal” (2.005, editorial hammurabi s. r. l., pp. 59-63), que el principio de presunción de inocencia trasciende inclusive hasta la fase de instrucción del proceso e implica:
(…)
Por lo tanto, la condición previa del inicio de la instrucción consiste en la comprobación de la tipicidad de los hechos denunciados o que sean el fundamento de la querella…
(…)
La comprobación de la subsunción típica de los hechos relatados en la denuncia o querella es, en principio, una operación abstracta, es decir, que no requiere verificar si los hechos realmente han ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la presunción de inocencia exige que antes de comenzar la instrucción se practique necesariamente una verificación seria y cuidadosa de la tipicidad de los hechos contenidos en la querella o en la denuncia. Pero, como es lógico, la comprobación de la tipicidad de los hechos denunciados se debe diferenciar de la verificación de las circunstancias que acreditan su existencia: no es necesario probar la existencia de los hechos, ello será el objeto de la instrucción….
(…)
Del derecho a la presunción de inocencia deriva también una segunda exigencia previa para la apertura de la instrucción: la verificación de una sospecha suficientemente consistente de la existencia de los hechos.
(…)
En esta fase de las comprobaciones iniciales es preciso excluir las meras suposiciones o puras posibilidades.
(…)
La sospecha no puede ser fundamentada en pruebas ilegalmente obtenidas.
(…)
El principio de presunción de inocencia tiene también significación en relación a la prisión provisional.
(…)
La prisión provisional no puede ser impuesta como una pena anticipada, pues la pena requiere la prueba y la declaración de la culpabilidad.
(…).

La prisión provisional no puede, por lo tanto, asumir funciones preventivas que están reservadas a la pena. La consecuencia de ello es clara: las únicas finalidades que pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación mediante destrucción o falsificación de medios de prueba o mediante su influencia en testigos, peritos, etcétera.

Estableciendo la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial a nivel nacional, en cuanto a la revisión que debe hacer la Alzada, de la decisión en contra de la cual se interpone el Recurso de Apelación, en sentencia número 75, de fecha 20/02/2.008, en el expediente n°07-1551, lo siguiente:
(…)
El control externo de las medidas de coerción personal se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva.
(…).

Habiendo evaluado esta Alzada, tanto la recurrida como las denuncias que se hicieran para lograr su invalidación, y con sustento en todos los razonamientos anteriormente expuestos, y establecido como ha quedado que ninguna de las denuncias efectuadas son procedentes ni en relación con los hechos determinados como aparentemente sucedidos ni con el derecho aplicado, por cuanto, la actuación policial que diera origen al inicio de esta prosecución, sí se produjo ante la comisión flagrante de delitos, de los cuales tuvo conocimiento esa autoridad policial mediante las denuncias respectivas, ante lo cual el planteamiento sobre la nulidad alegada DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR, aparte se observa que la recurrida procede de una valoración debidamente expresada y lógica, congruente con los hechos y el derecho aplicable, determinando de manera expresa y objetiva, en el auto cursante a los folios 33 al 42, de forma bien concreta y concisa, las razones o los motivos por los cuales en cada supuesto, no podían ser acogidos los planteamientos que le hiciera la defensa para desvirtuar la presunción de culpabilidad alegada y fundamentada por la representación del Ministerio Público en contra de sus asistidos, conforme se expusiera anteriormente, así como los motivos para presumir la participación de estos en los actos delictivos denunciados y de la veracidad de lo referido, puesto que se cuenta con todos los datos necesarios para poder comprobarse luego lo presuntamente acontecido y que diera lugar al inicio de esta prosecución penal.

Todo ello, teniendo en cuenta que lo manejado hasta este momento del proceso son mera presunciones y que se construyen a partir de los indicios que razonablemente permitan deducirlo, como en este caso, así se ha alegado también se violenta el derecho a ser juzgado en libertad cuando se impone la privación sin que existan o se cumpla con los requisitos legalmente exigidos, pero acorde a lo ya explicado, en este caso sí se cuentan con los plurales y fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos, el día 4/6/2.010 en horas de la tarde y por las inmediaciones del barrio Las Nieves, aparentemente efectuaron disparos con armas de fuego en contra de la comisión policial de la cual formaban parte el hoy occiso ya identificado y el funcionario que fuera impactado en el brazo por uno de esos disparos.

A su vez, se puede deducir de las circunstancias relatadas y de la realidad, por la lógica y la experiencia, que ante tal conducta tan gravosa para la sociedad, así como la pena a imponerse, es procedente que el Juzgado A quo haya estimado bien probables que los encausados desplieguen conductas para lograr su evasión del proceso y del mismo modo también obstaculizar la obtención de la verdad en tiempo oportuno, puesto que ciertamente la pena a imponerse sería superior a los diez años probablemente, además al tratarse de funcionarios policiales y la percepción que tienen de su conducta, podrían asumir se podría demostrar su culpabilidad en esos hechos de ser cierta su participación temerían se demostrara completamente la comisión de esos delitos, por lo que lógicamente podrían intentar evitarlo de algún modo, siendo que efectivamente ante todo ello, como se estimara ninguna medida podría garantizar se alcance la finalidad del proceso en este caso.

En definitiva es pertinente citar lo que se dictamina en sentencia número 242, de fecha 28/04/2.008, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, al respecto de las medidas de coerción personal:
(…)
Conforme con lo expuesto, puede reafirmarse, que la libertad es un derecho fundamental que puede ser limitado por vía excepcional y que el artículo 44 (numeral 1) del Texto Constitucional, dispone una obligación en salvaguarda de ese derecho: la intervención exclusiva de los jueces de la jurisdicción penal, para privar de libertad a una persona, atendiendo, en todo momento, al cumplimiento de los requisitos expresamente señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se constituye en una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental.

En el Derecho Comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encarado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español).

De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
(…).

Por ende, al verificarse que ninguna de las denuncias que plantearan las partes recurrentes en este caso se corresponden con lo evidenciado en la actuación jurisdiccional, por cuanto, la actuación policial que diera origen al inicio de esta prosecución, sí se produjo ante la comisión flagrante de delitos, de los cuales tuvo conocimiento esa autoridad policial mediante las denuncias respectivas, ante lo cual el planteamiento sobre la nulidad alegada DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR, aparte se observa que la recurrida procede de una valoración debidamente expresada y lógica, congruente con los hechos y el derecho aplicable, determinando de manera expresa y objetiva, en el auto cursante a los folios 33 al 42, de forma bien concreta y concisa, las razones o los motivos por los cuales en cada supuesto, no podían ser acogidos los planteamientos que le hiciera la defensa para desvirtuar la presunción de culpabilidad alegada y fundamentada por la representación del Ministerio Público en contra de sus asistidos, conforme se expusiera anteriormente, así como contiene también los motivos para presumir la participación de estos en los actos delictivos denunciados y de la veracidad de lo referido, puesto que se cuenta con todos los datos necesarios para poder comprobarse luego lo presuntamente acontecido y que diera lugar al inicio de esta prosecución penal, por lo que al poderse presumir válidamente de la información aportada en este proceso la comisión de delitos tan graves por los imputados de autos, la apreciación que se hiciera de la necesidad de la imposición de la Medida Preventiva Judicial Privativa de la Libertad a los mismos es completamente procedente, concluyéndose entonces que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR, los Recursos de Apelación interpuestos, primeramente por los ciudadanos Dra. NEIDA PEREZ, quien se desempeña como Defensora Pública número veintiséis (26) Penal y el Dr. MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, como Defensor Público número treinta (30) Penal, ambos adscritos a este Circuito Judicial, actuando en la presente causa en su condición de Defensores de los ciudadanos ALCALA MONASTERIO GIOVANNY RAFAEL y SILVA MONASTERIO DIEGORI JOSE, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-19.401.476 y V-21.150.545, respectivamente, y también el incoado por la DRA. ELIS ELENA GONZÁLEZ CAMACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 98.425, quien actúa en la presente causa en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos REINALDO JOSÉ LINARES CORTEZ, WUILIA ALEXANDER RIVERO SÁNCHEZ y HEYERKY DAVID VITRIAGO ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad número V-23.639.370, V-20.067.676 y V-22.914.041, en su orden correlativo, los dos actos recursivos fueron ejercidos para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cincuenta y dos (52) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05/06/2.010, en la cual se DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados antes mencionados, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el Artículo 252, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes el DR. DAMASO CABRERA, actuando en representación de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas número nueve (9), les imputara la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 406 en concordancia con el Artículo 424 ambos del Código Penal en perjuicio del ciudadano HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415, en perjuicio del ciudadano FRANKLIN TOMES, por tanto QUEDA CONFIRMADA, decisión que emite esta Alzada, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones antes expuestas, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: DECLARA SIN LUGAR, los Recursos de Apelación interpuestos, primeramente por los ciudadanos Dra. NEIDA PEREZ, quien se desempeña como Defensora Pública número veintiséis (26) Penal y el Dr. MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, como Defensor Público número treinta (30) Penal, ambos adscritos a este Circuito Judicial, actuando en la presente causa en su condición de Defensores de los ciudadanos ALCALA MONASTERIO GIOVANNY RAFAEL y SILVA MONASTERIO DIEGORI JOSE, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-19.401.476 y V-21.150.545, respectivamente, y también el incoado por la DRA. ELIS ELENA GONZÁLEZ CAMACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 98.425, quien actúa en la presente causa en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos REINALDO JOSÉ LINARES CORTEZ, WUILIA ALEXANDER RIVERO SÁNCHEZ y HEYERKY DAVID VITRIAGO ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad número V-23.639.370, V-20.067.676 y V-22.914.041, en su orden correlativo, los dos actos recursivos fueron ejercidos para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cincuenta y dos (52) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05/06/2.010, en la cual se DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados antes mencionados, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el Artículo 252, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes el DR. DAMASO CABRERA, actuando en representación de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas número nueve (9), les imputara la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 406 en concordancia con el Artículo 424 ambos del Código Penal en perjuicio del ciudadano HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415, en perjuicio del ciudadano FRANKLIN TOMES, toda vez que primeramente fuera asimismo DECLARADA SIN LUGAR la SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTA POLICIAL sustento del procedimiento policial efectuado válidamente, según lo plantearan ambas partes recurrentes y por cuanto ninguno de los vicios denunciados como presentes en la decisión recurrida fue confirmado dada la suficiencia de los elementos de convicción existentes en las actuaciones policiales que hacen presumir la participación de los imputados de autos en los delitos antes señalados y debido a que la recurrida sí expuso de manera concreta y concisa el sustento de su deducción sobre la presunta culpabilidad así como la necesidad de imponerles la medida de privación judicial de libertad, por los delitos de cuya comisión se les imputan además del daño ocasionado tratándose que se ocasionó la muerte de una persona, habiéndose dado entonces todo el razonamiento requerido para sustentar adecuadamente el decreto dictado, por tanto QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida toda vez que la misma reúne todos los requisitos de forma y de fondo exigidos por la legislación de rango constitucional y legal, dando cumplimiento así esta Sala a lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase el respectivo cuaderno de incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad.
LA JUEZA PRESIDENTE,

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. ALEGRIA L. BELILTY B. DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN
(PONENTE)
LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

Exp. 10 As-2688-10
ARB/ALBB/CACM/dh.
Decisión: 067-10.
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 9 de Julio de 2.010

200º y 151º

EXPEDIENTE Nº 10Aa-2688-10

JUEZ PONENTE: DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

IMPUTADOS: GIOVANNY ALCALA MONASTERIO
DIEGORI J. SILVA MONASTERIO
REINANDO J. LINARES CORTEZ
WUILIA A. RIVERO SÁNCHEZ
HEYERKY D. VITRIAGO ESPINOZA

DEFENSA PÚBLICA: DRA. NEIDA PÉREZ
(N°26 CARACAS)
DR. MIGUEL SALAZAR OSECHAS
(Nº30 CARACAS)

DEFENSA PRIVADA: DRA. ELIS GONZÁLEZ CAMACHO

MINISTERIO PÚBLICO: DR. DAMASO CABRERA
(Nº9 M. P. A.M.C)

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA
LESIONES PERSONALES GRAVES

VÍCTIMAS: HAROLD R. LOVOA CARABALLI
FRANKLIN TOMES

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los Recursos de Apelación interpuestos, primeramente por los ciudadanos Dra. NEIDA PEREZ, quien se desempeña como Defensora Pública número veintiséis (26) Penal y el Dr. MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, como Defensor Público número treinta (30) Penal, ambos adscritos a este Circuito Judicial, actuando en la presente causa en su condición de Defensores de los ciudadanos ALCALA MONASTERIO GIOVANNY RAFAEL y SILVA MONASTERIO DIEGORI JOSE, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-19.401.476 y V-21.150.545, respectivamente, y también el incoado por la DRA. ELIS ELENA GONZÁLEZ CAMACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 98.425, quien actúa en la presente causa en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos REINALDO JOSÉ LINARES CORTEZ, WUILIA ALEXANDER RIVERO SÁNCHEZ y HEYERKY DAVID VITRIAGO ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad número V-23.639.370, V-20.067.676 y V-22.914.041, en su orden correlativo, los dos actos recursivos fueron ejercidos para impugnar la decisión emanada del Juzgado número cincuenta y dos (52) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05/06/2.010, en la cual se DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados antes mencionados, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el Artículo 252, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes el DR. DAMASO CABRERA, actuando en representación de la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas número nueve (9), les imputara la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 406 en concordancia con el Artículo 424 ambos del Código Penal en perjuicio del ciudadano HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415, en perjuicio del ciudadano FRANKLIN TOMES, denunciando los recurrentes que al sustentarse la recurrida únicamente en un acta policial viciada de nulidad absoluta e imponer la privación judicial preventiva de libertad con base en lo allí indicado, se violenta lo que es el debido proceso y atenta contra el goce efectivo del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, y a lo que implica la preferencia del juzgamiento en libertad durante el proceso, que constituyen garantías constitucionales, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada, así como del acta policial de fecha 06/03/2.010, la cual a su modo de ver dio origen a todas las arbitrarias detenciones y sus actos subsiguientes; fundamentando así sus planteamientos recursivos en lo dispuesto en el Artículo 447 numerales 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que presentado el recurso de apelación así como la correspondiente contestación al mismo y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, fue conformado y remitido el correspondiente cuaderno de incidencia, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Alzada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Argumenta la Defensa Pública, que actúa en este caso, asistiendo a los ciudadanos GIOVANNY RAFAEL ALCALA MONASTERIO y DIEGORI JOSÉ SILVA MONASTERIO, en su escrito contentivo del acto recursivo incoado que riela a los folios 43 al 51 del cuaderno formado para la resolución de la Apelación interpuesta, lo siguiente (transcripción textual):
(…)
Quienes suscribimos, NEIDA PEREZ, Defensora Pública Vigésima Sexta Penal y MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS Defensor Publico Trigésimo Penal adscritos a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nuestra condición de defensores de los ciudadanos; ALCALA MONASTERIO GIOVANNY RAFAEL titular de la Cedula de Identidad N° V 19.401-476 Y SILVA MONASTERIO DIEGORI JOSE titular de la Cedula de Identidad N° V-21.150.545 respectivamente, a los fines de garantizar los derechos que como imputados les asisten de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 49 numeral 10 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela e igualmente consagrado en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente acudo ante su competente autoridad, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándome dentro del lapso previsto en el Artículo 448 ejusdem, con la finalidad de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión dictada por el Juzgado número Cincuenta y dos de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial en fecha 05 de Junio de 2010 en la cual acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestros defendidos, por las consideraciones siguientes:

PUNTO PREVIO

Ciudadanos Magistrados esta defensa, al constatar la violación expresa del Artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita de acuerdo a lo establecido en el los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA, del Acta Policial de Aprehensión realizada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en virtud de que no se estaban cometiendo un delito flagrante además que, del procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana se evidencia la ausencia de testigos distintos a los mismos funcionarios policiales actuantes, que puedan dar fe de la actuación policial así como de las circunstancias en que aconteció el enfrentamiento con armas de fuego, que los mismos efectivos policiales señalan " ... DEBIDO A QUE EN EL SITIO TRAS UN ENFRENTAMIENTO CON VARIOS SUJETOS DESCONOCIDOS PORTANDO ARMAS DE FUEGO, HABÍA RESULTADO PRESUNTAMENTE FALLECIDO UN FUNCIONARIO POLICIAL, Y UN FUNCIONARIO POLICIAL HERIDO, POR TAL MOTIVO RÁPIDAMENTE NOS TRASLADAMOS AL LUGAR, AL LLEGAR AL SITIO, SE ENCONTRABA TIRADO EN EL PAVIMENTO UN EFECTIVO POLICIAL UNIFORMADO FALLECIDO, EL CUAL PRESENTABA UNA HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA CABEZA, EL MISMO SE ENCONTRABA TIRADO ENCIMA DE UNA MOTO DE COLOR NEGRO, MARCA YAMAHA, MODELO 135, SIN PLACA, LA CUAL TRIPULABA OTRO FUNCIONARIO POLICIAL, EL MISMO QUEDO IDENTIFICADO COMO EN VIDA RESPONDÍA AL NOMBRE DE LOVOA CARABALI HARDLOWS REYNER, C.I V-16.277.510, CON LA JERARQUÍA DE AGENTE DE NUESTRA INSTITUCIÓN, PLACA DE PECHO 9611, DE IGUAL MANERA EN EL HECHO RESULTO HERIDO EL AGENTE (PM) 20575 TOMES FRANKLIN, C.I. V-16.691.813, AMBOS ADSCRITOS AL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL PARROQUIA MACARAO….

De acuerdo a lo trascrito anteriormente, se evidencia que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haberse producido un enfrentamiento entre sujetos desconocidos y la comisión policial presente en El Sector Las Nieves, Barrio La 19, Parte Alta, Parroquia Macario, sin embargo, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona es una de las más populosa del Municipio Libertador, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios no hicieron mención de algún testigo que presenciaran su actuación, pero aún con lo señalado en el acta policial, es claro que no se puede presumir que nuestros representados se encuentren incursos en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTlVA previsto y sancionado en el Articulo 406 del Código Penal en relación al Articulo 424 ejusdem y LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTlVA prevista en el Articulo 415 en concordancia con el Articulo 424 de la misma Ley Sustantiva Penal, siendo impretermitible la utilización de testigos procedímentales distintos a los funcionarios policiales que puedan corroborar lo trascrito en el acta policial.
A este respecto la Sala Penal con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 28-09-2004, expediente 314, (Caso Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu del Valle García Ollarves), ha establecido lo siguiente:
“…Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de los acusados solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:
" ... el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad ... " .
... En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas....es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente " ... un indicio de culpabilidad ... " .
... ANULA DE OFICIO la decisión del Juzgado .... ABSUELVE a ... "

FUNDAMENTO DEL RECURSO
DE LOS HECHOS
Se inició la presente investigación mediante acta policial suscrita en fecha 05 de Junio de 2010, por los funcionarios Distinguido Ángel Corro (3305); Distinguido Mirabal William (7172); Agente Montero William (6922); Agente Graterol Xiomara (5262) y Agente (1298) Martínez José adscritos a la Policía Metropolitana, quien deja constancia de lo siguiente:
"Encontrándome de servicio en labores de patrullaje, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde del día de ayer 04-06-2010, recibimos una llamada vía radio transmisor de Control de Operaciones Policiales COP, indicándonos que nos trasladáramos hasta el SECTOR LAS NIEVES, BARRIO LA 19, PARTE ALTA, PARROQUIA MACARAO, MUNICIPIO LIBERTADOR, debido a que en el sitio tras un enfrentamiento con varios sujetos desconocidos portando armas de fuego, había resultado presuntamente fallecido un funcionario policial, y un funcionario policial herido, por tal motivo rápidamente nos trasladamos al lugar, al llegar al sitio, se encontraba tirado en el pavimento un efectivo policial uniformado fallecido, el mismo se encontraba tirado encima de una moto de color negro, marca Yamaha, modelo 135, sin placa, la cual tripulaba otro funcionario policial, el mismo quedo identificado como en vida respondía al nombre de LOVOA CARABALI HARDLOWS REYNER, C.I V-16.277.510, con la jerarquía de AGENTE de nuestra Institución, placa de pecho 9611, de igual manera en el hecho resultó herido el AGENTE (PM) 20575 TOMES FRANKLlN, C.1. V-16.691.813, ambos adscritos al Centro de Coordinación Policial Parroquia Macario, el referido funcionario policial herido fue trasladado hacia la CLlNICA LOIRA, donde fue atendido por el grupo médico de guardia, quien le diagnosticó herida de arma de fuego en el brazo izquierdo con entrada y salida; posteriormente se implementó un dispositivo de seguridad de búsqueda de recorrido a pie en el sector donde ocurrió el hecho; siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde del día de ayer 04-06-2010, momentos cuando nos desplazábamos por el SECTOR LAS NIEVES, BARRIO LA 19, PARTE ALTA. PARROQUIA MACARAO, ENTRE LOS DIFERENTES CALLEJONES, MUNICIPIO LIBERTADOR, con el apoyo de las diferentes unidades y cuerpos policiales logramos avistar a cinco ciudadanos, quienes se encontraban adyacentes a la maleza del lugar, presuntamente escondidos, a los mismos se les dio la voz de alto, previa identificación policial, reteniéndolos preventivamente; se les indicó el motivo de nuestra presencia a la vez se les indicó que presumíamos que portaban algún objeto de interés criminalístico y que de ser así los exhibieran, en vista de su negativa les indicamos que iban a ser objeto de una inspección corporal superficial, seguidamente procediendo el AGENTE (PM) 6922 MONTERO WILLlAM, y el AGENTE (PM) 1298 MARTINEZ JOSE, amparados en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarles la debida inspección corporal a los referidos ciudadanos retenidos, no localizándoles objetos de interés criminalistico; posteriormente procedimos a trasladarnos con los ciudadanos retenidos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, ubicada en Maripérez, una vez en dicha sede se presentaron los funcionarios policiales que estuvieron en el procedimiento al momento de resultar fallecido el funcionario policial y el funcionario herido, quienes quedaron identificados como: AGENTE (PM) MEDINA YNOJOSA CLAUDIO JOSE, C.I.V-17.974.768, de 24 años de edad; EL AGENTE (PM) 9935 SALGADO PEREZ ANTONY LARRY, C.1. V-18.754.498, de 25 años de edad; EL CABO SEGUNDO (PM) FORNICA BAUTE HENRY ANIBAL C.1. V-14.984.549, de 31 años de edad y EL SARGENTO SEGUNDO (PM) 2470 ROT JES GARCIA ORLANDO, C.1. v- 6.049.125, de 49 años de edad. Los dos primeros funcionarios policiales en mención, señalaron e identificaron plenamente a los cinco ciudadanos retenidos como los que presuntamente momentos antes en compañía de 03 ciudadanos más, portando armas de fuego le efectuaron disparos varios a la comisión policial, resultando un funcionario policial fallecido y el funcionario policial herido, de igual manera el efectivo policial herido AGENTE (PM) 20575 TOMES FRANKLlN, se presentó a la Dirección de Investigaciones, este señalando e identificando a los cinco ciudadanos retenidos como los que momentos antes se encontraban en compañía de varios sujetos, quienes portaban armas de fuego y les efectuaron varios disparos, ocasionándole la herida que el mismo presentaba y donde resultó fallecido el funcionario policial…

Ahora bien, luego de la aprehensión de nuestros defendidos, a solicitud del ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público fueron trasladados hasta el Juzgado número Cincuenta y dos de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación, y conforme a lo que pauta el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde los defensores que suscriben solicitaron libertad sin restricciones por considerar que no estaban llenos los entremos exigidos en la norma supra mencionada; y adicionalmente consideráramos que las precalificaciones dadas a los hechos imputados por el ciudadano Representante de la Vindicta Publica no se adecuaban en los tipos penales que se atribuyen a nuestros defendidos, por cuanto no se individualiza quien fue la persona que disparó el arma de fuego que segó la vida al funcionario policial LOVOA CARABALI HARDLOWS REYNER ni tampoco quien disparó el arma de fuego que hirió al otro funcionario policial TOMES FRANKLlN, ante esta circunstancia se alegó en audiencia que a todo evento se estaría en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTlVA previsto y sancionado en el Artículo 406 del Código Penal en relación al Artículo 424 ejusdem; e igualmente no habiendo el resultado de un examen medico legal mal podría precalificarse las heridas como Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración, por lo que se señaló al Tribunal que en todo caso seria el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS prevista en el Artículo 413 del Código Penal. Por último de conformidad con el numeral 5 del Artículo 125 de la Ley Adjetiva Penal la Defensa solicitó se practique la experticia de Análisis de Trazas de Disparo (A TD); por su parte el Tribunal de Control en su oportunidad correspondiente emitió los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el Artículo 282 y 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, este Tribunal en base a las actas de entrevistas específicamente de ROJES GARCIA ORLANDO JOSE, y FORNICA BAUTE HENRY ANIBAL, estas personas hacen el señalamiento de que momentos antes de entrar al callejón del Barrio Las Nieves, escucharon varias detonaciones por arma de fuego provenientes de la parte alta de ese sector, al llegar al sitio, lograron avistar a dos compañeros de trabajo, es decir, funcionarios policiales, heridos, uno presentaba un impacto de bala en la cabeza y el otro en el brazo, los sujetos que les efectuaron disparos a la Unidad policial huyeron hacia la parte alta del sector Las Nieves, los efectivos que llegaron de apoyo implementaron de manera inmediata un dispositivo de seguridad, el efectivo que recibió el tiro en la cabeza murió en el acto, y el otro funcionario que recibió el tiro en el brazo fue trasladado a una clínica; esta conducta se enmarca dentro del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, en tal sentido este Juzgado estima que la conducta puede subsumirse dentro del tipo penal HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 406 en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal con respecto al ciudadano LOVOA CARABALI HARDLOWS REYNER Y LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTlVA con respecto al ciudadano TOMES FRANKLlN, previsto y sancionado en el Artículo 415 en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción solicitada por la Representación Fiscal, contamos con el testimonio de los funcionarios policiales donde dejan constancia que se trasladaron al lugar donde ocurrieron los hechos dejando constancia de que uno de los compañeros murió al recibir un tiro en la cabeza en el acto y el otro funcionario quedó herido en un brazo de un tiro, el Tribunal estimando que se encuentran llenos los extremos legales objetivos dispuestos en los ordinales 1° y 2° del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez de que estamos en presencia del delito antes señalado y existen elementos de convicción procesales para estimar la participación de los imputados en los hechos que se ventilan, como seria el acta policial de aprehensión y el testimonio de dos ciudadanos quienes fungen como testigos del hecho ocurrido, razón por la cual se le impone la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a los Artículos 250 numerales 1°, 2° Y 3°; Articulo 251 numerales 2° y 3° y Articulo 252 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándoles como sitio de reclusión La Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso La Planta. CUARTO: Se insta al Ministerio Público para que le practique a los imputados de autos Experticia ATD, es decir, prueba de TRAZAS DE DISPAROS quedando de igual manera el Ministerio Público a presentar en un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas las resultas de dicha experticia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
CAPITULO I
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

Consideran estos Defensores que de los hechos anteriormente explanados, no surge responsabilidad penal en contra de los imputados de autos, a quienes no se les incautó en su poder ningún objeto de interés criminalístico al momento de su detención, a pesar de que la aprehensión ocurrió a los pocos instantes de suceder los hechos, y no existe ningún testigo presencial, solo el dicho de los funcionarios actuantes, quienes si bien es cierto conformaban la comisión, no es menos cierto que no se encontraban presentes para el momento en que ocurrieron los hechos, por lo que mal podrían éstos señalar a nuestros representados como partícipes en el enfrentamiento a que hacen alusión los funcionarios de la Policía Metropolitana.
De la lectura y análisis del Acta Policial de Aprehensión supra transcrita, surgen hechos incongruentes que crean una matriz de dudas razonables en lo que respecta a la veracidad de lo allí plasmado, y en cuanto a la participación de nuestros defendidos en el hecho. En primer lugar nos llama la atención que luego de ocurrir el enfrentamiento donde resultó muerto el Agente LOVOA CARABALI HARDLOWS REYNER y herido el Agente TOMES FRANKLIN, salio para el sitio del suceso otra comisión policial integrada por los efectivos Distinguido Ángel Corro; Distinguido Mirabal William; Agente Montero William; Agente Graterol Xiomara y Agente Martínez José, quienes sin mas investigación y al parecer por pura coincidencia o tal vez por pura casualidad lograron detener a nuestros defendidos juntos y en una maleza del sector sin haberles encontrado ninguna evidencia de interés criminalístico como indicamos anteriormente, y a quienes tampoco habían visto antes porque estos funcionarios no participaron en el procedimiento donde se produjo el enfrentamiento, lo cual crea suspicacia a esta defensa. Sin embargo, una vez que los imputados son llevados a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, casualmente resultaron ser los mismos que momentos antes habían atacado con armas de fuego a la comisión policial, según el dicho de los funcionarios que integraban la comisión actuante, valga decir, los mismos funcionarios policiales fueron testigos, víctima y autoridad policial al mismo tiempo.

Ante esta conjunción de casualidades, intuiciones y adivinación de parte de los Funcionarios Policiales que conformaron la comisión de búsqueda a pie de los presuntos culpables, surgen muchas dudas e interrogantes para la defensa quienes no logramos aún entender como reconocieron a los imputados de autos como los mismos sujetos que momentos antes dispararon en contra de los funcionarios LOVOA CARABALI HARDLOWS REYNER y TOMES FRANKLlN; con lo que se puede fácilmente concluir que no existe segura y certera convicción de que nuestros defendidos son las mismas personas que actuaron en el enfrentamiento contra dichos funcionarios.
Todo esto confirma que no se llenaron los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar medida de coerción personal, es decir, no surgen en actas los "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
No se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribunal A quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.
En este mismo orden de ideas se aprecia de la decisión emanada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control transcrita en este escrito que la misma no exterioriza el proceso lógico-jurídico que condujo al Juzgador A quo a dictar este pronunciamiento lo que impide a las partes la razón de dicha decisión, no observándose en actas fundamentación alguna realizada por parte del A quo como correspondía. ,--El Juez, sólo se limita a transcribir normas legales, lo cual no se compadece con el numeral 2 del Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, una sucinta enunciación del hecho o hechos que se atribuyen. No trata solo de los tipos penales que se atribuyen, es menester indicar tanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho, como el modo de participación de cada sujeto en el mismo y estableciendo su conducta, es decir, no se encuentran plasmados en la decisión recurrida los elementos y razones esenciales fundamentadores de la decisión en relación con los fundamentos de convicción, para estimar que nuestros defendidos; ALCALA MONASTERIO GIOVANNY RAFAEL Y SILVA MONASTERIO DIEGORI JOSE son los autores o partícipes de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTiVA y LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTiVA .
Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo realmente
ocurrido y la realización de la justicia, no menos cierto es, que no puede imponerse
Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a unos ciudadanos para garantizar la finalidad del proceso, cuando solo existe en las actuaciones a que hago referencia, el único dicho de los funcionarios aprehensores recogido en el Acta Policial correspondiente, quienes a su vez son victima y testigos.
Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de investigación suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación de nuestros defendidos en el hecho ocurrido el día 04-06-2010 en El Sector Las Nieves, Barrio La 19, Parte Alta, Parroquia Macario, Municipio Libertador.
Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elemento de convicción que nuestros defendidos ALCALA MONASTERIO GIOVANNY RAFAEL y SILVA MONASTERIO DIEGORI JOSE hayan participado en los hechos que se les imputan, con lo cual se concluye que no se encuentran llenas las exigencias del Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar medida de coerción personal.

CAPITULO II
DE LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA

En otro orden de ideas, del Tribunal a-quo en sus pronunciamientos, se apartó del criterio de la Defensa en el sentido de que las lesiones sufridas por el Agente TOMES FRANKLIN deben ser precalificadas en principio como LESIONES PERSONALES GENÉRICAS en razón de que en autos no cursa examen medico legal, y modifica la precalificación dada por el Ministerio Público al delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración por el delito Lesiones Graves en grado de complicidad correspectiva. No entienden estos defensores como se puede precalificar un delito de esta naturaleza sin que exista previamente el resultado del examen medico expedido por la División de Medicina Legal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. El Juez como abogado conoce la Ley, pero no es el profesional calificado para señalar cual es el tipo de lesión sufrida por la victima ni su tiempo de curación para adelantar pronunciamiento respecto a un resultado medico que aun no reposa en las actuaciones.

Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°. 387 de fecha 13-08-2002 señaló:
" ... Establece el artículo 239 del Código Orgánico
Procesal Penal, que el dictamen pericial se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. De esta norma se infiere que el resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente ... "

En este sentido la actividad probatoria se traduce en la aportación al proceso de las fuentes de prueba, a través de los medios de prueba legalmente previstos, lo que deriva en una actividad de comprobación o verificación, para el juzgador de las afirmaciones realizadas por las partes.

PETITORIO

I - En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, admita y DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control quien decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad en contra de nuestros defendidos, sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial suscrita por los funcionarios de la Policía Metropolitana, actuantes de este procedimiento, y en su lugar, se ordene al Ministerio Público la apertura de una investigación en torno a los hechos presuntamente punibles que se imputan a nuestros defendidos, y como consecuencia, ordenándose la libertad sin coerción de ninguna naturaleza de los ciudadanos ALCALA MONASTERIO GIOVANNY RAFAEL y SILVA MONASTERIO DIEGORI JOSE, ya identificado en autos.
11- De no compartir los ciudadanos Magistrados el petitorio contenido en el punto anterior, solicitamos que modifique la precalificación dada por el Juez A-quo al delito de LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en razón de que la conducta desplegada presuntamente por nuestros defendidos no se subsume en el anterior tipo penal sino que la acción encuadra dentro de la norma penal contenida en el Articulo 415 del Código Penal en relación al artículo 424 ejusdem, es decir, LESIONES PERSONALES GENERICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTlVA por los argumentos expuestos en el presente recurso.
(…).

A su vez la Dra. Elis E. González Camacho, actuando como defensa privada de los ciudadanos REINALDO JOSÉ LINARES CORTEZ, WUILIA ALEXANDER RIVERO SÁNCHEZ y HEYERKY DAVID VITRIAGO ESPINOZA, argumenta en su escrito contentivo del acto recursivo interpuesto cursante a los folios 52 al 60 del Cuaderno de Apelación correspondiente, lo que a continuación se transcribe textualmente:
(…)
Yo, ELIS ELENA GONZÁLEZ CAMACHO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el número 98.425, actuando con el carácter de Defensora Privada de los hoy imputados REINALDO JOSÉ LINARES CORTEZ, WUILIA ALEXANDER RIVERO SÁNCHEZ y HEYERKY DAVID VITRIAGO ESPINOZA, Cédulas de Identidad números V- 23.639.370, V- 20.067.676 y V- 22.914.041, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Simple en Grado de Complicidad Correspectiva y Lesiones Personales Intencionales Graves, previstos y sancionados en los artículos 405 en relación con el Artículo 424 del Código Penal, y el Artículo 415 del Código Penal; encontrándome dentro de la oportunidad legal establecida en el Artículo 448 del Código Procesal Penal, recurro ante su competente autoridad a los fines de interponer Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 447, numeral 4 de nuestra norma adjetiva penal, contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control, mediante el cual se decretó Medida Cautelar Privativa de Libertad, contra los ciudadanos identificados up supra, la cual fundamento en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS
En fecha 05 de Junio del presente año, se llevó a cabo Audiencia de Presentación de Imputados, en la cual se le decreta en contra de mis defendidos Medida Judicial Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los Delitos previstos y sancionados en los Artículos 405 en relación con el Artículo 424 del Código Penal, y 415 adminiculado con el Artículo 424, de la misma norma sustantiva penal, tomando en cuenta el Juzgado de Instancia únicamente el acta policial y las actas de entrevistas realizadas a funcionarios policiales, las cuales constituyeron el acervo probatorio que fue traído a este debate oral. No obstante, no consta en actas, entrevistas de testigos que corroboren lo dicho por los funcionarios actuantes y en virtud de la sentencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las solas actas policiales no tienen valor probatorio para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. De allí que considera esta Defensa que el Juzgador, al establecer en el auto objeto de esta apelación, lo siguiente:
( ... ) "Interpretar la situación, desde el punto de vista planteado por la defensa, en el sentido que los funcionarios no pueden ser testigos de un hecho que presencien, sería como estimar que un enemigo de algún funcionario policial le de muerte dentro de su comando y en presencia de todos sus compañeros de trabajo y no pueda ninguno de estos policías que haya presenciado el hecho, ser testigo en la causa penal" (...)
Ejemplifica analizando una situación totalmente distinta a la planteada en el debate que originó la presente causa, porque los hechos aquí señalados ocurrieron presuntamente en un lugar abierto.
En el caso en estudio se tornaba imperioso además practicar experticias a los efectos de determinar la autoría o participación de mis defendidos en los referidos hechos punibles, tales como prueba de ATD para detectar alguno de los componentes de pólvora en cuyo caso se podía presumir si alguno de mis defendidos hubieren disparado algún arma de fuego, todo ello conforme lo demanda el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas tenemos que de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal el imputado en todo estado y grado de la causa lo ampara el principio de presunción de inocencia, a su vez es una garantía constitucional establecida en el Artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a la titularidad de la acción penal por parte del Ministerio Público, la actividad de la representación fiscal a los fines de sustentar las referidas imputaciones, debe desvirtuar esa presunción de inocencia durante el desarrollo del debate oral, lo cual no pudo realizarse en el presente debate, ya que no se trajo al mismo evidencias que pudieran dar indicios de la presunta responsabilidad penal de mis defendidos, en virtud de que con el testimonio rendido por los funcionaros policiales, cuyas actas corren insertas a los folios 05, 06. 07 y 08 del expediente, los cuales durante sus declaraciones hacen referencia al procedimiento policial en el cual intervinieron como funcionarios policiales, sin embargo no señalan ni de manera directa ni indirecta a los imputados como las personas que pudieran haber participado en los hechos que narran, lo que trae como consecuencia que no se llegó a demostrar la participación y responsabilidad penal de los mismos.
Aunado a este hecho, se observa en las actas del expediente, que corre al folio 03, que los funcionarios policiales señalan que los ciudadanos aprehendidos "portando armas de fuego le efectuaron varios disparos a la comisión policial"; y de igual manera señalan que el funcionario que resultó herido "se presentó a la Dirección de Investigaciones, este señalando e identificando a los cinco ciudadanos retenidos como los que momentos antes se encontraban en compañía de varios sujetos, quienes portaban armas de fuego y les efectuaron varios disparos". … Llama igualmente la atención que el acta de entrevista que cursa al folio cinco (05) el agente señala, (al referirse al funcionario que resultó lesionado) que "el otro fue trasladado a la Clínica"; en el acta que cursa al folio seis (06) al realizarse la entrevista el funcionario refirió que "el otro efectivo que recibió el tiro en el brazo fue trasladado hacia la Clínica Loira"; y en el acta de entrevista que riela al folio ocho (08) el funcionario declara que "llegó la ambulancia y trasladó al funcionario herido en el brazo".
La referencia que hago en relación a las actas señaladas muestran una clara divergencia en relación a la certeza de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos y reitero en este sentido lo acotado up supra, si los efectivos señalan que los hoy imputados fueron reconocidos por ellos como los que accionaron las armas, debió recaudarse como elementos de convicción las experticias antes mencionadas; así como existe una gran discrepancia entre si el funcionario lesionado fue llevado a la Clínica para ser atendido o fue trasladado al momento de la aprehensión a reconocer a quienes efectuaron los disparos, motivo por el cual si el acta policial de aprehensión constituyó prueba para el juzgador, no puede determinarse de la misma la actividad probatoria que se requiere para establecer un reconocimiento de los hoy imputados, por cuanto el funcionario herido debió estar convaleciente en la clínica en la cual fue atendido, tampoco se señala la hora en que éste fue trasladado para que hiciera el supuesto reconocimiento, así como no se consignan las experticias médicas expedidas por el Médico que atendió al agente herido, lo cual podría ayudar a determinar el estado de salud del mismo y si su condición le hubiera permitido identificar plenamente a quienes efectuaron los disparos.
Sobre este aspecto la doctrina española sostiene lo siguiente: "El principio in dubio pro reo, como principio autónomo e independiente de la presunción de inocencia, tiene un campo de aplicación u operatividad distinto. Así, mientras la presunción de inocencia opera en los caso de ausencia total de pruebas de cargos practicadas con todas las garantías constitucionales y legales, es decir, en aquellos casos en que se carece de soporte probatorios de cargo, lo que lleva a la absolución del acusado, por su parte el in dubio pro reo presupone la existencia de esta actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o la participación en el mismo del acusado, lo que obliga también al juzgador a decantarse por su absolución ". (La mínima actividad probatoria. Miranda Estrampes. Pago 608).
Por otra parte, como ha sido señalado antes, las referidas actas no se encuentran sustentada por ningún otro elemento probatorio que sirva para imputarle a mis defendidos la comisión de tan graves delitos; toda vez que dicha acta por sí sola no tiene pleno valor probatorio alguno, en este sentido la Jurisprudencia Patria y la Doctrina han sido contestes al afirmar que las actas policiales son un instrumento para que los cuerpos de seguridad informen a sus superiores, las actuaciones que realizan, por lo que si éstas no se encuentran adminiculadas a otro elemento de convicción, como acta de entrevista y de información de personas, que hayan presenciado la detención del imputado, carecen de valor probatorio, tal y como sucede en el caso de marra.
Cabe destacar, además que el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere a la declaración del imputado, establece que se le instruirá acerca de que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan. Sin embargo, en el presente caso, se puede observar las declaraciones de los imputados, en las cuales refieren que el día que ocurrieron los hechos, estuvieron trabajando en la "Misión Tricolor", hasta más o menos de una (1 :00 pm) de la tarde, luego salieron de su trabajo a cobrar y al llegar al barrio donde viven se encontraron con los hechos ocurridos; (para ilustrar a esta honorable Corte hago de su conocimiento que esta Misión tricolor funciona en carpas ubicadas en las zonas populares de Caracas, bajo la supervisión de la Guardia Nacional, pero una vez que culminan sus actividades los días viernes, los trabajadores de dichas carpas se dirigen al Fuerte Tiuna a cobrar su semana de trabajo) y como se evidencia del acta policial de aprehensión, que riela al folio tres (03) los funcionarios policiales manifiestan que "recibieron la llamada vía radio transmisor aproximadamente a las Tres (3:00 pm) de la tarde". De aquí se infiere una flagrante violación al derecho humano y constitucional de igualdad' ante la Ley, por cuanto se le dio plena certeza a las declaraciones de los funcionarios policiales que conforman las actas del expediente y no se consideraron las declaraciones de mis defendidos, que constituyen además medios para su defensa en este proceso, más aún cuando es en esta audiencia que es cuando tienen conocimiento de los hechos que les están siendo imputados, lo que configura una manifiesta desigualdad de las partes intervinientes en el proceso, que se traduce en violación al debido proceso, a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Y así solicito sea declarado por esta honorable Corte.
De tal manera que estas circunstancias afectan la intervención de mis defendidos en la presente causa; y en este sentido cabe destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, asentado en la Sentencia N° 2426 de fecha 27 de Noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta en la que entre otras cosas señala, que: (. . .) "lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del Derecho Penal Material y la Protección de los Derechos del Imputado, porque esa es la misión del Derecho Procesal Penal; y su finalidad en rigor del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en aplicación del Derecho ".
Por otra parte, se puede observar de las actas del expediente, que los imputados señalan que el día que ocurrieron los hechos, estuvieron trabajando, luego salieron a cobrar, incluso reseña Reinaldo José Linares Cortez, que antes de llegar al barrio había acudido a la sede de un Tribunal, luego compró unos pañales y unos zapatos y llegó al barrio en compañía de su papá, porque venían de trabajar en una Compañía de Seguridad (tal como se evidencia de copias fotostáticas de constancias de trabajo que anexo marcadas "A" y "B") Y luego éste último lo acompañó a realizar las diligencias; por otro lado señala Heyerky David Vitriago Espinoza quien manifestó que salió del trabajo y salió a cobrar temprano, lo cual conlleva a considerar las distancias recorridas por los imputados desde el momento que salieron de su trabajo hasta regresar al Barrio Las Nieves de Macarao donde ocurrieron los hechos, considerando la hora en que se produjo el fallecimiento de la víctima (03:00 pm).
Además señalan en su declaración que una vez que llegaron al Barrio donde viven, se detuvieron en una bodega cuando se escucharon unos disparos, que luego tuvieron conocimiento que había un supuesto enfrentamiento entre funcionarios policiales y otras personas; así mismo lo reseñan los funcionarios policiales quienes manifiestan en las actas que luego de recibir la llamada se apersonaron al lugar e implementaron un dispositivo de seguridad de búsqueda y detuvieron a cinco (05) ciudadanos y ninguno portaba armas de fuego, tal como se evidencia en el acta policial de aprehensión.
Por los motivos narrados, se puede evidenciar que por ser las víctimas funcionarios policiales, es práctica común que estos funcionarios en este tipo de procedimientos detienen a cualquiera de las personas haciendo detenciones arbitrarias, pero por el solo hecho de vivir en un barrio son estigmatizados de delincuentes o que conforman bandas delictivas.
Tampoco, tomó en consideración el juzgador, que los hoy imputados fueron sacados de una residencia, según lo manifiestan, en la que funciona una Bodega sin orden de allanamiento, ni orden de aprehensión, configurando este hecho una violación a los derechos humanos y constitucionales como son el derecho a la inviolabilidad del hogar y el domicilio, la libertad personal y la privación ilegítima de libertad. No se observan en las actas circunstancias de modo, tiempo y lugar que hagan presumir que fueron aprehendidos in fraganti para justificar las referidas actuaciones policiales.

Finalmente hago referencia a lo reseñado por los medios de comunicación, (anexo marcado "C") en la cual se obtuvieron presuntamente informaciones de la División Contra Homicidios del CICPC y de familiares de una de las víctimas, en las cuales se señalan a otros sujetos como los que presuntamente están implicados en los hechos, lo que constituye un hecho público y notorio, y podría constituir indicios en la presente causa para inferir que mis defendidos no sean autores o partícipes de los delitos imputados. En este sentido quiero señalar que en Sentencia N° 153, de fecha 16 Abril de 2007, Exp. 2006-211, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, estableció lo siguiente:
"Según la sentencia N° 98 del 15 de marzo del año 2000 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y la sentencia T- 34/94 del 10 de agosto de 1994 de la Corte Constitucional de la República de Colombia, se infieren como hechos públicos notorios los transmitidos por los medios de comunicación masivos, nacionales e internacionales con ocasión de los sucesos ocurridos en la ciudad de Caracas, los días 11, 12 Y 13 de abril de 2002 ".
DEL DERECHO
De los hechos antes narrados, se pueden evidenciar flagrantes violaciones a derechos humanos y constitucionales, como han sido mencionados, establecidos en los Artículos 19, 21, 26, 44, 47 Y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, adminiculados con los Artículos 1, 8, 12, 131 Y 243 del Código Orgánico
Procesal Penal, por la arbitraria detención practicada por los funcionarios policial es, en las cuales resultaron afectados mis defendidos, los ciudadanos, hoy imputados REINALDO JOSÉ LINARES CORTEZ, WUILIA ALEXANDER RIVERO SÁNCHEZ y HEYERKY DA VID VITRIAGO ESPINOZA; así como por los fundamentos utilizados por la representación del Ministerio Público, durante la Audiencia de Presentación para hacer las referidas imputaciones, las cuales provienen exclusivamente del testimonio de los funcionarios policiales, tal como puede observarse en las actas de dicha audiencia que corren insertas al expediente de la presente causa, pero no hay elementos de convicción para atribuir a mis defendidos la comisión de los delitos imputados o la participación en los hechos, por lo tanto no es una imputación con respaldo jurídico. Con ello lo que ha pretendido la representación fiscal es evadir su obligación de probar, invirtiendo la carga de la prueba y violando la garantía constitucional de la Presunción de Inocencia, en este es pertinente citar al filósofo ingles Jeremías Benthan que sostenía que "en materia judicial, la simple sospecha es un pretexto al que a menudo se recurre cuando faltan pruebas o cuando es dificil darlas ".

Por otra parte el Art. 124 del COPP, señala que una de las exigencias de un proceso penal es que existan elementos de convicción suficientes para considerar a una persona como partícipe de un hecho punible, esto conlleva a desarrollar un proceso justo e idóneo. En consecuencia se pregunta la defensa Qué pasó en este caso con el Principio a la Presunción de Inocencia?
DE LA MEDIDA DECRETADA
En relación a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada contra mis defendidos REINALDO JOSÉ LINARES CORTEZ, WUILIA ALEXANDER RIVERO SÁNCHEZ y HEYERKY DAVID VITRIAGO ESPINOZA cabe señalar en este sentido el criterio vinculante de la Sala Constitucional plasmado en la Sentencia N° 2426, del 27-11-2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta en la cual fija los principios y criterios sobre la Presunción de Inocencia y el Juzgamiento en Libertad, señala entre otros aspectos que (...) "la Medida Preventiva de Libertad es la provisión cautelar más extrema tanto a nivel internacional en los distintos Pactos Sobre Derechos Humanos que regulan la materia, como a nivel interno en nuestro Código Orgánico Procesal Penal" (. .. )
y ciertamente considera esta Defensa que estos principios los vemos regulados no sólo en nuestra Carta Magna y en la norma adjetiva penal que rige nuestro proceso y que han sido vulnerados en la presente causa, sino además los encontramos en Tratados Universales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, como son, la Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 11, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Artículo 8, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 9; e incluso en el Catecismo de la Iglesia Católica número 1907, que establece que "la libertad es un derecho fundamental e inalienable", lo cual hoy en día indiscutiblemente constituyen los pilares de nuestro Derecho Penal.
Esta misma jurisprudencia establece además que:
(. .. ) "estos principios son una conquista de la Sociedad Civilizada que debe ser defendida no solo por esta Sala sino por todos los Tribunales de la República, por imperativo del propio Texto Constitucional y aún más allá por ser valores fundamentales reconocidos al ser humano por su condición de tal" (. .. ).

En este mismo orden, encontramos en criterio de la misma Sala Constitucional, Sentencia N° 1998 del 22 de Noviembre de 2006 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, algunas consideraciones sobre el Derecho a la Libertad y el Régimen de Medidas de Coerción Personal con referencia a la Presunción de Inocencia. Expone en este sentido que:
(. . .) "la libertad es un valor superior del Ordenamiento Jurídico consagrado en el Art. 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que este derecho esté estrechamente vinculado a la dignidad humana y ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo una de sus derivaciones más relevantes el derecho a la libertad personal contenido en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es reconocido después del Derecho a la Vida como el más preciado para el ser humano. Por ello considera la Sala, que en interés de todo el colectivo que las finalidades del proceso se cumplan encuentra un límite tajante en el Derecho a la Presunción de Inocencia, hasta tanto exista la plana certeza procesal de culpabilidad y es por ello que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida EXCEPCIONAL, SUBSIDIARIA Y PROPORCIONAL sujeta a la existencia de indicios racionales de criminalidad" (...) (Destacado de la Sala).

Indicios que a criterio de esta defensa no los está aportando el Ministerio Público, al no existir la mínima actividad probatoria en el expediente como para solicitar que se decretara dicha medida.
Por todo lo expuesto esta defensa solicita, en virtud que no están llenos los extremos a los que se contrae el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, y que no fueron motivados en auto que se recurre, los requisitos exigidos en el Artículo 251 ejusdem, esto es, no puede presumirse el peligro de fuga si se tiene en cuenta que mis defendidos tienen residencia y domicilio fijo y bien determinada, carecen de recursos suficientes como para abandonar el país, el entorno que los rodea y su familia por cuanto tienen niños (anexo Partidas de Nacimiento marcadas "D" y "E").

Honorables Magistrados, de considerar que pueda existir algún elemento que pueda representar algún peligro de fuga; ese negado peligro puede ser suficientemente satisfecho con la aplicación de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en nuestra norma adjetiva; ello en razón de los derechos humanos y constitucionales conculcados que vician de nulidad la actuación policial, y en consecuencia el auto recurrido dictado por el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal" en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, y así solicito formalmente sea declarado, aunado a las consideraciones especiales en tomo al principio de juzgamiento en libertad y de la excepcionabilidad de las medidas cautelares, principios de los cuales se desprende, que la privación se aplicará como medida de última instancia y necesidad, y que el orden para la aplicación de las medidas restrictivas es el siguiente: Primero: La libertad libre de restricción; Segundo: Las Medidas Cautelares Menos Gravosas o Sustitutivas, y Tercero: La Privación Judicial Preventiva de Libertad; reconociendo que la libertad libre de restricción es un estado del ser humano inquebrantable, salvo cuando se está en presencia de las necesidades extremas establecidas en la Ley.
(…).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control número cincuenta y dos (52) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se apela fue emitida al finalizar el acto de la Audiencia de Presentación del Detenido, realizado en fecha 5/6/2.010, cursa a los folios 15 al 25 de este asunto penal, y allí se dejó constancia tanto de lo acontecido en ese momento, como de los pronunciamientos que se emitieran al concluirse ese acto, estableciéndose que:
(…)
Oídas las partes, este Juzgado número Cincuenta y dos (52) en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el Artículo 282 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, este Tribunal en base a las actas de entrevistas específicamente de ORLANDO JOSÉ ROJES GARCÍA y HENRY ANIBAL FORNICA BAUTE, estas personas hacen el señalamiento de que momentos antes al callejón del barrio La Nieves, escucharon varias detonaciones por arma de fuego proveniente de la parte alta de este sector, al llegar al sitio, lograron avistar a dos compañeros de trabajo, es decir funcionarios policiales, heridos, uno presentaba un impacto de bala en la cabeza y el otro en el brazo, los sujetos que les efectuaron los disparos a la unidad policial huyeron hacia la parte alta del sector las nieves, los efectivos que llegaron de apoyo implementaron de manera inmediata un dispositivo de seguridad, el efectivo que recibió el tiro en la cabeza murió en el acto, y el otro funcionario que recibió el tiró en el brazo fue trasladada a una clínica; esta conducta se enmarca dentro del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, en tal sentido este Juzgado estima que la conducta puede subsumirse dentro del tipo penal HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 406 en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal con respecto al ciudadano LOVOA CARABALI HARDLOWS REYNER y LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA con respecto al ciudadano FRANKLIN TOMES; previsto y sancionado en el Artículo 415 en concordancia con el Artículo 424 del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción solicitada por la Representación Fiscal, contamos con el testimonio de los funcionarios policiales donde dejar constancia que se trasladaron al lugar donde ocurrieron los hechos dejando constancia que uno de compañeros murió al recibir un tiro en la cabeza en el acto y el otro funcionario quedó herido en un brazo de un tiro, el Tribunal estimando que se encuentran llenos los extremos legales objetivos dispuestos en los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia del delito antes señalado y existen elementos de convicción procesal para estimar la participación de los imputados en los hechos que se ventilan, como serian el acta policial de aprehensión y el testimonio de dos ciudadanos quienes fungen como testigos del hecho ocurrido, razón por la cual se le impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3; Artículo 251 numerales 2 y 3 y Artículo 252 numerales 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándoles como sitió de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso La Planta. CUARTO: Se insta al Ministerio para que le practique a los imputados de autos Experticia ATD, es decir, prueba de TRAZAS DE DISPAROS quedando de igual manera el Ministerio Público, a presentar en un lapso no mayor de veinticuatro (24) HORAS las resultas de dicha Experticia. QUINTO: Se acuerdan expedir las copias solicitada por los defensores Públicos por no ser las mismas contrarias a derecho. SEXTO: Notifíquese al órgano aprehensor de la presente decisión. Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal correspondiente a la Fiscalía 9 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SI DECLARADA CERRADA LA AUDIENCIA…
(…).

Así en el auto agregado a los folios 33 al 42 de este asunto penal, el auto o resolución judicial dictaminada, acorde a lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se indicó lo que parcialmente se transcribe a continuación:

(…)
Con vista en la audiencia oral celebrada en éste Despacho el día de hoy, en la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, WULLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GIOVANNY RAFAEL ALCLA MONASTERIO, HEYERKY DAVID BITIRAGO ESPINOZA y DIEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS, de conformidad con 10 pautado en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a fundamentar dicha decisión en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.FISCAL: DAMASO CABRERA, Fiscal número Nueve (9) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.-
• IMPUTADO: REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, de nacionalidad
Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 25/07/1991, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio rigilaste, hijo de Maria Angélica Cortez (v) y de José Ángel Linares (v)) residenciado en Carretera Vieja
• IMPUTADO: GIOVANNI RAFAEL ALCALA MONASTERIOS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 17/07/1989, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Carmen Virginia Monasterio (p) y de Aníbal José Alcalá (p), residenciado en Caricuao, Bario Las Nieves, calle Las Flores, casa N° 24, titular de la cédula de identidad N° V-19.401.476.-
• IMPUTADO: WUILIA ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nadó en fecha 23/11/1990, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Laura Sánchez (v) y de Alexander Rivero (v), residenciado en Caricuao, subida El Caracol; casa N° 191, titular de la cédula de identidad N" V-20,06'L676.-
• DEFENSA: NEIDA PÉREZ) Defensora Pública número Veintiséis (26) Penal del Área Metropolitana de Caracas.-
• IMPUTADO: HEYERKY DAVID VITRIAGO ESPINOZA, de
nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nadó en fecha 16/01/1992, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Patri Espinoza (v) y de Piter Vitriago (v), residenciado en Caricuao, Bario Las Nieves, subida El Caracol, casa N 123, titular de la cédula de identidad N° V- 22.914.041.-
• IMPUTADO: DIEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nadó en fecha 21/02/1992,
de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de
Elva Margarita Monasterios (v) y de Diego Ramón Guardia Silva (v), residenciado en Caricuao, Bario Las Nieves, callejón Las Flores, cerca de la escuela Isaura Correa, titular de la cédula de identidad N" V-21.150.545.-
• DEFENSA: MIGUEL SALAZAR, Defensor Público Defensor Público número Treinta (30) Penal del Área Metropolitana de Caracas. -
HECHOS ATRIBUIDOS A LOS IMPUTADOS

Aproximadamente a las tres horas de la tarde (03:00 p.m.), un dispositivo de seguridad, en el cual lograron la aprehensión de los imputados de autos, por contar con las mismas características aportadas por los testigos del evento ya narrado.-
DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
El representante del Ministerio Público, imputó a los ciudadanos REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, WULLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GI0VANNY RAFAEL ALCLA MONASTERIO, HEYERKY DAVID VITIRAGO ESPINOZA y DIEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, respecto de la muerte de HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI, Y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 405 en relación con el Artículo 80 ambos del Código Penal, respecto de las lesiones sufridas por FRANKLIN TOMES, estimando que en ambos delitos se configura la co-autoría, dispuesta en el Artículo 83 del Código Penal.
De las actuaciones que son puestas al conocimiento del Tribunal, se
aprecia que un grupo de personas, entre los que se encontraban los imputados de autos, realizaron una serie de disparos en contra de la comisión policial integrada por los funcionarios ANTONIO LARRY SALGADO PEREZ, CLAUDIO JOSE MEDINA YNOJOSA, HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI y FRANKLIN TOMES, sin que los os (02) primeros a través de sus entrevistas, ni el último de los nombrados mediante información suministrada y recogida en el acta policial de aprehensión, establezcan si todos los allí presentes efectuaron disparos por arma de fuego, o individualizaran quien de ellos fue el autor de dicho ataque; ello conlleva al Tribunal entonces a estimar que la conducta atribuible a los justiciables y que quedó descrita ANIBAL FORNICA BAUTE, ANTONIO LARRY SALGADO PEREZ, CLAUDIO JOSE MEDINA YNOJOSA, HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI y FRANKLIN TOMES, todos adscritos a la Policía Metropolitana, quienes recibieron la información mediante su central de transmisiones que en la parte baja del barrio Las Nieves} Macario, se encontraban varios sujetos portando armas de fuego, los cuales presuntamente habían despojado a dos (02) personas de sus vehículos tipo moto, razón por la cual procedieron a trasladarse al sitio en vehículos del tipo moto particulares; optando los funcionarios ORLANDO JOSE ROTJES GARCIA y HENRY ANIBAL FORNICA BAUTE, en dirigirse a la parte baja del barrio Las Nieves, mientras que los funcionarios ANTONIO LARRY SALGADO PÉREZ, CLAUDIO JOSE MEDINA YNOJOSA, HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI y FRANKLIN TOMES, optaron en trasladarse a la parte alta del mismo sector.-
En este recorrido, el último grupo antes mencionado fue atacado mediante el uso de armas de fuego, por un grupo de ocho (08) personas, entre los que se encontraban los ciudadanos REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, WVLLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GIOVANNY RAFAEL ALCLA MONASTERIO, HEYERKY DAVID VITIRAGO ESPINOZA y DIEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS, quienes se encontraban en la parte alta de una escalera que colinda con la vía pública del Barrio Las Nieves de Macarao.-

Este ataque produjo como resultado que en el lugar del suceso, falleció el funcionario BAROLD REYNER. LOVOA CARABALLI, mientras que el funcionario FRANKLIN TOMES, resultó herido en el brazo izquierdo y trasladado por sus compañeros que se encontraban en el lugar , con la urgencia del caso, a la Clínica Loira, donde el médico de guardia le diagnostico herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida a nivel del brazo izquierdo.-

Personas que allí se encontraban, cual o cuales fueron los que causaron la muerte a LOVOA CARABALLI y las lesiones a FRANKLIN TOMES.-
Aunado a lo anterior, dada la región anatómica comprometida en la lesión de FRANKLIN TOMES, estima el Juzgador que mal podría establecer una voluntad directa del agente activo a causar la muerte del mismo, sin que se haya consumado tal hecho por una causa ajena a su voluntad, ello con el añadido que no se ha establecido en la presente causa, cual de los imputados de forma directa fue la que causa tal lesión, por lo que mal podemos estudiar de forma subjetiva, el resultado deseado y no obtenido del agente activo, por ende mal podemos establecer que nos encontremos en presencia del delito de HOMICIDIO FRUSTRADO; a pesar de 10 anterior, tal ataque mediante el uso de un arma de fuego, ciertamente puso en riesgo su vida, razón por la cual estima el Juzgador que estamos en presencia del tipo penal dispuesto en el Articulo 415 del Código Penal-
Dicho todo lo anterior, quien aquí decide estima que nos encontramos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Articulo 405, en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal, respecto de la muerte de HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Articulo 415, en relación con el Articulo 424 ambos del Código Penal, en relación a las lesiones sufridas por el ciudadano FRANKLIN TOMES.-
Es necesario dejar constancia que los anteriores tipos penales, son atribuibles al universo de los imputados de autos, es decir, a los ciudadanos REINALDO JOSE LINAKES CORTEZ, WULLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GIOVANNY RAFAEL ALCLA MONASTERIO, HEYERKY DAVID VITIRAGO ESPINOZA y DIEGORI JOSE SILVA
Se observa que los ciudadanos REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, WULLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GIOVANNY RAFAEL ALCLA MONASTERIO, HEYERKY DAVID VlTIRAGO ESPlNOZA y DlEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS, se encuentran incursos en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 405, en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415, en relación con el Artículo 424. ambos del Código Penal, tomándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de:

Consta en las actuaciones las actas de entrevistas a los ciudadanos ORLANDO JOSE ROTJES GARCIA, HENRY ANIBAL FORNICA BAUTE, ANTONIO LARRY SALGADO PEREZ y CLAUDIO JOSE MEDlNA YNOJOSA, quienes de forma contestes señalan que se dirigieron al Barrio Las Nieves, en atención a la llamada radiofónica de su central de transmisiones, aproximadamente a las dos horas de la tarde (02:00 p.m.), siendo que los dos (02) primeros se trasladaron hacia la parte baja del mencionado sector, mientras que los dos (02) últimos se trasladaron hacia la parte alta, conjuntamente con el hoy occiso HAROLD LOVOA CARABALLI y FRANKLIN TOMES; los dos primeros funcionarios (ORLANDO JOSE ROTJES GARCIA y HENRY ANIBAL FORNICA BAUTE) hacen referencia que estando en la parte baja del sector, escucharon una serie de detonaciones presumiblemente por arma de fuego, razón por la cual se trasladaron al lugar y apreciaron tendidos en el suelo a dos de sus compañeros, el primero HAROLD LOVOA CARABALLI, quien no presentaba signos vitales, y el segundo FRANKLIN TOMES, quien se encontraba herido, por lo que al recibir el apoyo correspondiente, procedieron a trasladar a éste último a que ya en la parte alta del sector, fueron atacados por un grupo de aproximadamente ocho (08) sujetos, quienes se encontraban en la parte alta de una escalera que colinda con la vía pública y realizaron disparos por arma de fuego en su contra, resultando herido FRANKLIN TOMES y muerto LOVOA CARABALLI; añaden a sus actas de entrevistas, los ciudadanos ANTONIO LARRY SALGADO PEREZ y CLAUDIO JOSE MEDINA YNOJOSA, que una vez en su Despacho, logró reconocer a los aprehendidos (REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, WULLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GIOVANNY RAFAEL ALCLA MONASTERIO, HEYERKY DAVID VITIRAGO ESPINOZA y DlEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS) como integrantes del grupo de personas que los atacó en las circunstancias ya narradas.-
Consta además en las actuaciones, el acta policial en la cual se describen las circunstancias bajo las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, l1VLLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GIOVANNY RAFAEL ALCLA MONASTERIO, HEYERKY DAVID VITIRAGO ESPINOZA y DIEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS, señalando que luego de suscitado el hecho, realizaron un recorrido por el lugar, logrando observar a un grupo de sujetos que se encontraban escondidos en la maleza, practicando su retención preventiva y trasladándolos hasta la sede de la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana, lugar en e1 cual los funcionarios ANTONIO LARRY SALGADO PEREZ y CLAUDIO JOSE MEDINA YNOJOSA, los reconocieron como integrantes del grupo de personas que los atacó y produjo la muerte del funcionario HAROLD LOVOA CARABALLI y las lesiones a FRANKLIN TOMES; éste último funcionario herido hizo acto de presencia en esa Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, lugar en el cual reconoció a los imputados de autos, como los integrantes del grupo de personas que los atacaron utilizando armas de fuego, sin embargo, dejan expresa constancia que no le fue tomada la respectiva acta de entrevista, en atención a los defensores señalaron la insuficiencia de elementos de convicción para estimar la participación de sus representados en el hecho que se les atribuye, toda vez que solo contamos con la exposición de los funcionarios policiales que participaron en el procedimiento policial que dio origen a la aprehensión del imputado de autos- A tal respecto, estima el Tribunal que la aprehensión de los imputados de autos, se produjo por funcionarios policiales distintos a aquellos que figuran como entrevistadas en las presentes actuaciones, par la que ellas no están siendo testigos de su propia actuación policial; además de ello, debemos estimar que los mismos presenciaron el momento en el cual uno de sus compañeros de labores perdió la vida, y el momento en el cual otro de sus compañeros resultó herido.-
Interpretar la situación, desde el punto de vista planteado por la defensa, en el sentido que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de un hecho que presencien, sería como estimar que un enemigo de algún funcionario policial le de muerte dentro de su comando y en presencia de todos sus compañeros de trabajo y no pueda ninguna de estos policiales que haya presenciado el hecho, ser testigo en la causa penal; además debemos de partir del principio de libertad probatoria dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, a través del cual se puede demostrar cualquier circunstancia, por cualquier medio probatorio, con la única excepción de la legalidad en la obtención de los mismos.-
Con ello, estima el Juzgador que se encuentran configurados los extremos legales objetivos dispuestos en los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SlMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIV A, previsto y sancionado en el Artículo 405, en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, y el delito de LESIONES CORTEZ, WULLIAM ALEXANDER RIVERO SANCHEZ, GIOV ANNY RAFAEL ALCALA MONASTERIO, HEYERKY DAVID VITIRAGO ESPlNOZA y DlEGORI JOSE SIL V A MONASTERIOS, en calidad de cómplices correspectivos, en 1a muerte de HAROLD LOVOA CARABALLI y las lesiones de FRANKLIN TOMES.-
Conforme al numeral 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual excede de diez (10) años en su límite máximo, configurándose la presunción legal dispuesta en el parágrafo primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal-
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Juzgado número Cincuenta y dos (52) en función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: 1) REINALDO JOSE LINARES CORTEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 25/07/1991, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, hijo de Mana Angélica Cortez (v) y de José Ángel Linares (v), residenciado en Carretera Vieja Los Teques; Las Adjuntas, sector La California, cerca de la Panadería La California, titular de la cédula de identidad N° V- 23.639.370; 2) GIOVANNI RAFAEL ALCALA MONASTERIOS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 17/07/1989, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Carmen Virginia Monasterio (v) y de Aníbal José A1calá (v), residenciado en Caricuao, Bario Las Nieves, calle Las Flores, casa N° 24, titular de la cédula de identidad N° V-19.401.476; 3) WUILIA ALEXANDER residenciado en Caricuao, subida El Caracol, casa N° 191, titular de la cédula de identidad ND V-lO. 067. 676; 4) HEYERKY DA VID VITRIAGO ESPINOZA, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 16/01/1992, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Patri Espinoza (v) y de Piter Vitriago (v), residenciado en Caricuao, Bario Las Nieves, subida El Caracol, casa N° 123, titular de la cédula de identidad N° V-22.914.041; 5) DIEGORI JOSE SILVA MONASTERIOS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 21/02/1992, de 18 años de edad, de estada civil saltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Elva Margarita Monasterios (v) y de Diego Ramón Guardia Silva (v), residenciado en Caricuao, Bario Las Nieves, callejón Las Flores, cerca de la escuela Isaura Correa, titular de la cédula de identidad N° V-21.150.545; todos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 405, en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, respecto de la muerte de HAROLD REYNER LOVOA CARABALLI) y el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el Artículo 415, en relación con el Artículo 424 ambos del Código Penal, en relación a las lesiones sufridas por el ciudadano FRANKLIN TOMES. Todo ello de conformidad con lo pautado en los Artículos 250 numerales 1 2 Y 3, Y 251 parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como sitio de reclusión para todos los imputados la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso.
(…).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Han denunciado los recurrentes que al sustentarse la recurrida únicamente en un acta policial viciada de nulidad absoluta e imponer la privación judicial preventiva de libertad con base en lo allí indicado, se violenta lo que es el debido proceso y atenta contra el goce efectivo del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, y a lo que implica la preferencia del juzgamiento en libertad durante el proceso, que constituyen garantías constitucionales, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta de la decisión impugnada, así como del acta policial de fecha 06/03/2.010, la cual a su modo de ver dio origen a todas las arbitrarias detenciones y sus actos subsiguientes.

Según afirman los recurrentes, los funcionarios policiales actuantes no intervinieron en virtud de la comisión de un delito flagrante y por cuanto no hay testigos distintos de ellos mismos, que den fe de lo acontecido en este caso, por lo que se afirma si ellos no vieron lo ocurrido mal podrían ser testigos de ello, además informan les extraña y les causa suspicacia, la no obtención de otros testimonios, y que hay demasiadas casualidades inexplicables para esta parte, vista la coincidencia que los funcionarios policiales que llegaron luego y sin haber visto a los supuestos agresores, sin embargo dieran con las personas que supuestamente se habían enfrentado disparando armas de fuego a la primera comisión policial que fuera agredida y habiendo resultado muerto, uno de los funcionarios y herido, otro de estos.

Asimismo arguye esta parte recurrente, que en la decisión no se individualizó al sujeto que disparara en contra de los funcionarios policiales, ni quien fue el causante de la muerte o de la lesión, sin que se le hubiera realizado a los imputados una prueba de ATD para que se pudiera contar con un elemento de convicción que así pudiera dar por acreditado que estas personas detenidas, habían efectivamente disparado; denunciando la calificación jurídica empleada en la recurrida no se adecua a lo evidenciado, es decir, al no haber sido aportado un informe médico que determinara la gravedad o trascendencia de la lesión sufrida, lo cual sólo puede hacer un medico, mal podía haber sido establecido por el Juez que la lesión sufrida por el funcionario que resultara herido, se trataba de una LESIÓN GRAVE y no una GENÉRICA, como lo solicitaran.

Por tanto, aluden no hay elementos de convicción que puedan ser tenidos como suficientes en este proceso, para imponerles esa medida tan gravosa, además alegan no les fue incautado objeto de interés criminalístico alguno que los vincule con ese hecho, a pesar que se reconoce su aprehensión se produjo a pocos instantes de haberse producido el enfrentamiento denunciado, e inclusive se dice resulta sorprendente, que estos funcionarios policiales hayan ubicado a los autores de estos hechos en esas circunstancias, siendo del mismo modo reconocidos por las víctimas de estos hechos, resultando entonces acorde a lo aludido que son víctimas, testigos y autoridad policial al mismo tiempo.

Denunciando que en la recurrida no se exterioriza el proceso lógico-jurídico que condujo la convicción del Juez A quo, a dictar el dictamen cuya impugnación se pretende lograr por esta vía, impidiéndole conocer la razón de tal proceder judicial, puesto que acorde a lo indicado, no contiene la recurrida ninguna fundamentación, sosteniendo que las actas policiales son simples actos de investigación y que carecen de relevancia para poder establecer la participación de sus asistidos en los hechos delictivos denunciados, señalando que la actividad probatoria se traduce en la aportación al proceso de las fuentes de prueba y ello deriva en una actividad de comprobación o verificación que puede hacer el Juez por medio de su contenido.

Aducen las partes recurrentes, que si estos hechos se produjeron en un sitio abierto, como es que los funcionarios policiales no recabaron la declaración de otras personas que hubieron de tener conocimiento de lo acontecido si se trató de un intercambio de disparos, haciendo mención también que en el debate no se desvirtuó la presunción de inocencia que ampara a los procesados, porque según expone considera que las actas policiales en este caso no permiten verificar lo realmente acontecido; arguyendo hay divergencias en relación a la narración de las circunstancias como se produjo el traslado o no traslado del funcionario herido al centro asistencial mencionado, por lo que no podría estimarse sean veraces esos dichos, toda vez que acorde a lo sostenido por esta parte también, no hay otros elementos probatorios que sirvan para sustentar la imputación que se les hiciera a los detenidos de autos.

Denuncia igualmente la violación del derecho a la igualdad en este proceso, porque a su modo de ver se le dio mayor peso a lo plasmado en las actas policiales por esta autoridad, que a lo manifestado por los encausados ante el Juez A quo, alegando muchas veces estos funcionarios actúan movidos por la estigmatización que se produce en los mismos, debido a lo supuestamente acontecido y el hecho de vivir estos ciudadanos en un barrio, al mismo tiempo que al manifestar uno de los encausados que lo sacaron del interior de una vivienda, se violentó entonces con ese comportamiento policial la inviolabilidad de ese domicilio, aunado a que conforme afirman en los medios de prensa salió publicada una noticia en la cual se informa o identifican a otros sujetos como los presuntos autores de ese enfrentamiento, por lo que al salir publicado este dato en un medio de comunicación masivo, constituye un hecho público y notorio, lo cual desvincula a los encausados y podría constituir un indicio que debe ser investigado.

Aduce también que en relación a la presunción del peligro de evasión del proceso y/o de obstaculización en la obtención de la verdad, no se expuso ningún razonamiento en la recurrida, y a su vez que tampoco procedería concebirlo presente en este caso, puesto que sus defendidos tienen residencia fija y no cuentan con recursos suficientes para mantenerse en condición de evadido en otro país, además tienen inclusive hijos, afirmando entonces que con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad, sí se puede evitar se produzca la evasión del proceso.

Procediendo esta Alzada, a verificar primeramente la recurrida, entendiéndola como una unidad, es decir, integrando lo indicado por el Juzgado A quo, al finalizar el acto de la Audiencia de Presentación del Detenido o de Imputación, como lo señalado en el auto correspondiente emitido para dar cumplimiento con lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que en esa oportunidad de realizarse la audiencia de presentación, los encausados declararon negando su participación en los delitos denunciados y afirmando no se encontraban en la maleza como afirmaran los funcionarios policiales aprehensores, aunque sí admiten estaban en el barrio.

Habiéndose solicitado la nulidad del acta policial de aprehensión, pues acorde a lo alegado, no se estaba cometiendo un delito flagrante además se aduce que si estos funcionarios actuaron de inmediato ante la perpetración de esos delitos, como es que no lograron incautar en poder de estos sujetos, sus defendidos ningún elemento de interés criminalístico, lo que hace resaltar lo contradictorio de estas alegaciones, por cuanto si se afirma o se sostiene por un lado que sí intervinieron con inmediatez ante la presunta comisión de hechos delictivos, luego se niega hayan actuado ante la flagrante comisión de delitos, pretendiendo fundamentar de esta manera la nulidad del procedimiento y del acta policial efectuada, aunque esta Superioridad considera al examinar esta denuncia, que la misma no se corresponde con lo observado, visto que precisamente lo que surge de la narración que se hiciera es que ante la denuncia que se recibe de la presunta e inmediata comisión del delito de robo en contra de dos ciudadanos a quienes al parecer se les había despojado bajo amenaza de muerte y empleando arma de fuego de una moto, es que se conforma la comisión y se traslada al sitio para verificar ese hecho.

Y luego ante la agresión que estaban sufriendo los integrantes de la misma, es que se conforma la posterior comisión para apoyarlos y en resguardo de su integridad física que ya había sido afectada en forma definitiva en contra de uno de ellos, todo lo cual se produjo de forma sucesiva e inmediata ante los acontecimientos de los que tuvo conocimiento la autoridad policial, por lo que ante la rapidez con la cual se produjeron sus actuaciones, ciertamente se constata que sí intervinieron ante la comisión flagrante de delitos, posteriormente tipificados por las Instancias competentes.

Denunciando los recurrentes que al darle mayor credibilidad a lo referido por los funcionarios policiales, que a lo manifestado por los encausados, el Juez A quo, violentó el principio de Igualdad en el proceso, señalando Faustino Cordón Moreno en el texto que publicara con el título de “Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal” (2.002, 2ª edición, editorial Aranzadi, pág. 34), que los principios jurídico-naturales del proceso son el de audiencia y el de igualdad, explicando en estos términos que se transcriben de manera textual a continuación, la interpretación que debe dársele a este último, así:

El principio de igualdad, por su parte, es también consustancial al proceso y hoy está igualmente elevado al rango de derecho fundamental por el artículo 14 de la Constitución, que prohíbe cualquier tipo de desigualdad (también dentro del proceso) que carezca de un fundamento objetivo y razonable. Este principio presenta una doble dimensión: material, que encuentra cobijo en el artículo 14 y garantiza que nadie será discriminado en la aplicación de la ley penal, y procesal, con cobertura en el artículo 24.1, que asegura que ambas partes –acusadora y acusada- dispondrán de los mismos medios de ataque y de defensa.

En este mismo sentido ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia número 607, de fecha 20/10/2.005, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, entre otras cosas lo que a continuación se indica (transcripción textual):

El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa.

Y en sentencia nº266 de fecha 17/02/2.006, en el expediente nº05-1337, además aclara que:

Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad –igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad –igualdad como diferenciación- (vid. Sentencia nº898/2.002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes. De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos…
(…).

Habiendo determinado a su vez, esa misma instancia judicial con competencia a nivel nacional, que la igualdad sólo puede ser tenida como violentada cuando en supuestos iguales, se aplica de manera desigual la ley, y hace referencia a supuestos fácticos idénticos, se aplica favorablemente la ley en beneficio de una persona y desfavorablemente en perjuicio de otra, a pesar que ambas se encuentran en idéntica posición y situación dentro del proceso, por lo que lo alegado en cuanto al mayor peso que se le diera a la información que reflejan las actas policiales sobre lo acontecido en este caso en comparación, a la que se le diera a lo dicho por los encausados, en la oportunidad de llevarse a cabo el acto de la Audiencia de Presentación de detenidos, no implica violación del principio de igualdad, toda vez que no se encuentran en idénticos supuestos fácticos.

Es decir, la valoración que se hiciera en cuanto a lo referido por los funcionarios policiales que realizaran el procedimiento policial de autos, viene sustentada en parámetros de la lógica y las máximas de experiencia, toda vez que son varios los funcionarios policiales que declaran de manera congruente y coherente acerca de lo que ellos pudieron observar, coincidiendo todos, a pesar de haber presenciado los hechos en distintos momentos y circunstancias, en que debido al enfrentamiento ocurrido y en el cual se produjeron disparos efectuados con armas de fuego por parte de un grupo de sujetos en contra de una comisión policial, resultaron muerto uno de los funcionarios que la integraban y otro lesionado, así como hubo el reconocimiento de este grupo de detenidos, por parte de algunos de los funcionarios (integrantes de la primera comisión que vieron a los supuestos agresores) como los sujetos que les habían efectuado esos disparos con armas de fuego y a consecuencia de esos impactos, falleciera uno de sus integrantes y otro quedara lesionado en un brazo.

En cambio, los encausados señalan algunos que habían trabajado ese día y se encontraban para el momento de ocurrir esto, en la bodega ubicada allí en ese sector, otro que se encontraba por allí de paso y otros, que se hallaban en el interior de una vivienda y no en la calle, refiriendo circunstancias que no vienen al caso, es decir, que sí habían trabajado y cobrado su salario o que había ido a llevarle algo a su hijo, y en su casa o de su novia el otro, adornando si se quiere tal vez pretendiendo justificar de una manera muy oportuna su ubicación en ese lugar para ese momento, manifestando algunos que los funcionarios policiales sabían quienes eran los que les habían disparado porque querían matarlos, por lo que como asumen si no formaban parte de ese grupo de sujetos, que esa era la intención de su actuación.

Es por ello, que sus afirmaciones lucen sin contundencia o carentes de la fuerza o convicción para desacreditar lo afirmado por los funcionarios policiales, porque casualmente todos viven por allí y además, casualmente tal vez ninguno portaba encima un arma de fuego, cuando se sabe la mayor parte de los ciudadanos de este país anda armado, aparte se aduce fue publicado un artículo o noticia en un periódico en el que se indica, los autores de esos hechos no eran estos sujetos detenidos, sino los integrantes de la banda Los Morochos, siendo que si bien ese hecho fue reflejado como noticia publicada en un medio de comunicación masiva, no implica que sea público y notorio como verdadero su contenido, lo que sí es cierto es que se publicara esa noticia no lo que revela, lo que no impide igualmente que se tenga en cuenta lo allí referido, en aras de la conducción de la investigación procedente.

Por tanto, cuando el Juez hace una evaluación sobre la credibilidad que puede desprenderse de ciertas o determinados relatos o afirmaciones, considerando que una versión de los hechos le merece mayor confianza que la otra, entendiéndose lo hace expresando sus apreciaciones como se ha constatado se hiciera en este caso, sustentado ello en un razonamiento objetivo y lógico, según fuera verificado se produjo y expresó en la recurrida, no puede tenerse como violación del principio de Igualdad, porque entonces nunca podría condenarse a nadie, habiendo estimado que exista mayor coherencia, congruencia y contundencia en unas pruebas, más que en otras obtenidas todas claro está, válidamente obtenidas e incorporadas al proceso como hayan sido.

En cuanto al derecho a la defensa, mal puede tenerse como violentado cuando al ser escuchados por el Juzgado A quo, tuvieron oportunidad de exponer sus alegatos y decir lo que supuestamente sabían acerca de lo observado por ellos, llamando la atención que a pesar de haberse encontrado en ese sitio para ese momento no aportan una información que permita esclarecer esos hechos, es decir, sí ellos estaban en la bodega o transitando por allí, como es que no señalan lo que vieron y a quienes observaron desplegando esa conducta delictiva, lo cual sin duda habría sido considerado por cualquier funcionario judicial para estimar mayor credibilidad en sus dichos, pues es lógico que sí una persona se encontraba en el sitio para el momento del hecho, tiene que haber visto o percibido algo en relación con ello, por lo que debe entonces actuar en consecuencia para desvirtuar las imputaciones que se le hacen.

En virtud de lo cual esta solicitud de NULIDAD ABSOUTA que hicieran las partes recurrentes con fundamento en esos alegatos, de violación de algunos derechos constitucionales, tales como el de defensa, presunción de inocencia e igualdad, debe ser DECLARADA SIN LUGAR, visto que de lo verificado sí intervinieron los funcionarios policiales ante la inmediata comisión de hechos punibles y la acreditación que se le diera a la información recabada en este caso, es procedente ante la contundencia lógica que tienen los relatos plasmados en esas actas, lo cual no implica que puedan ser desvirtuadas pero tampoco, impide que hasta este momento del proceso el Juez no pueda considerar le merecen más credibilidad, sin que esta valoración tenga que ser estimada por ello como violatoria del principio de igualdad, pues obedece al examen que el Juez tiene que hacer y en consecuencia de lo cual, determina la norma legal aplicable.

Insistiéndose por parte de este Tribunal Superior Colegiado, que al darle mayor valor de convicción a unos elementos o datos de la información que se aportan en el proceso que a otros, no significa que el Juez le de mayor peso a una parte que a la otra, visto que además lo que señalaran los encausados no fue acreditado con otros aspectos u otras circunstancias que reflejaran su veracidad, en cambio en cuanto a la actuación policial sí se observa existen varias personas aunque sean funcionarios policiales, que de diversa manera intervinieron en esta actuación y dan fe de lo acontecido, por lo que para eso es que se dispone el debido proceso, o sea, previendo las distintas oportunidades en la ley, para proseguir con la obtención de la información necesaria en aras del principio de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa, ante el derecho que tiene el ciudadano de ser protegido y amparado por el Estado, evitando la comisión de delitos o de asegurarse por los medios legales se obtenga la verdad en tiempo oportuno en las prosecuciones penales.

Siendo que hasta este momento del proceso resulta lógicamente imposible saber o poder determinarse con precisión, quienes de los integrantes del grupo de personas que están siendo señaladas como los sujetos que le dispararon a la comisión policial, fueron los que específicamente e individualmente ocasionaron la herida en la cabeza generadora de la muerte de uno de los funcionarios antes indicado y la lesión en el brazo del otro.

Cabe resaltar aquí que los datos arrojados en este momento del proceso constituyen meros indicios, pues debido a la premura con la que deben actuar los funcionarios policiales por las situaciones evidenciadas y la comisión de los delitos observados, se impone su verificación pero en un estado posterior al cual se encuentran las causas en este instante procesal, aparte la corroboración que puede hacer el Juez en estos casos es de mera lógica, es decir, debe evaluar sí hay coherencia en lo que se cuenta, sí hay contesticidad en lo dicho, además de congruencia con las situaciones que se describen se produjeron y la realidad, o lo factiblemente ocurrible, todo lo cual tampoco puede pretenderse se haga con extremo detalle debido a la escasa información con la cual en estos casos puede contarse.

Por tanto, al señalarse que estos sujetos se encontraban, según fueran identificados por los funcionarios policiales que vivieron la situación denunciada, formando parte del grupo de individuos que les efectuaron disparos a consecuencia de los que resultara muerto uno de los integrantes de esa comisión policial y otro herido en un brazo, bien puede presumirse que los disparos efectuados por estos en contra de los funcionarios policiales ocasionaron estos efectos, sin que pueda pretenderse en esta fase y momento del proceso, se tenga la precisión de cual de las armas salió el proyectil disparado que impactó en la cabeza de uno y en el brazo del otro, siendo esta una situación que en la realidad se presenta muy a menudo, tanto que hasta el mismo legislador la asume y le confiere rango legal delictivo, disminuyendo la pena a imponer en virtud de la imposibilidad en la que muchas veces se encuentra de poder determinarlo.

Es por ello, que la presunción hecha por el Juzgado A quo, así como el establecimiento de esa calificación jurídica, primero que todo, sólo constituye una determinación provisional y segundo, efectivamente era la que procedía ante las circunstancias observadas en este proceso, porque ciertamente al encontrarse todos ellos, supuestamente, disparando con armas de fuego hacia los funcionarios policiales que formaban parte de la comisión, pero sin que se pueda hasta este momento establecer quien fue la persona que le disparó al hoy occiso y quien le disparó al lesionado; por ende, lo que procede entonces es asumir que si el grupo estaba allí disparando, entonces todos sus integrantes están involucrados en ese hecho en las mismas circunstancias, de allí la complicidad correspectiva por cuanto existe el concierto de voluntades para perpetrar un hecho delictivo en condiciones iguales, por lo que le corresponden semejantes efectos hasta este momento del proceso y en estas circunstancias.

Pues bien, de la misma manera esta Alzada pudo constatar con el examen de la recurrida, que el Juez A quo, sí hizo la adecuación de la conducta supuestamente desplegada por los encausados, al indicarse en el acta de Presentación de estos ciudadanos como detenidos, cuando al exponer sus pronunciamientos asevera que del estudio que hiciera del contenido de las actas de entrevistas y el señalamiento que hacen ORLANDO JOSÉ ROTJES GARCÍA y HENRY ANIBAL ROTNICA BAUTE, sobre lo sucedido se constata se produjo la muerte del funcionario quien en vida respondía al nombre de HAROLD REYNER LOVOA CARABALI y la lesión sufrida por el funcionario de nombre FRANKLIN TOMES, todo lo cual indudablemente que coincide con la conducta descrita en los Artículos 405 en relación con el 424 y la contemplada en el Artículo 415 todos del Código Penal.

Dado que estos tipos penales establecen los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y el de LESIONES PERSONALES GRAVES, exigiéndose en estos dispositivos legales, en el primer caso la intención dolosa de causar la muerte de una persona, lo que se ve cubierto cuando al disparar un arma de fuego se apunta a la cabeza visto que para darle o llegarle el impacto a esa parte del organismo, visto lo pequeña que es, requiere de mucha voluntad y esfuerzo, o la disposición cierta de dirigir el disparo para matarle, requiriéndose en el segundo supuesto, la intención no de matar pero sí de causar un daño grave a la integridad física de la persona, lo cual sin duda que obedece a una intención menos dañina por parte del sujeto activo, de allí que se prevea la imposición de una pena menor.

Verificado como ha sido que se expone en la recurrida, el examen o análisis hecho de lo expuesto en las actas policiales, al manifestar el Juez que de lo señalado por los funcionarios policiales primeramente mencionados en párrafo previo o anterior, quienes afirmaron que momentos antes de perpetrarse los hechos delictivos denunciados y llegar al callejón del barrio Las Nieves, escucharon detonaciones o disparos efectuados con armas de fuego provenientes de la parte alta de ese sector y al fin arribar al sitio, visualizaron a dos de los compañeros, dándose cuenta que uno tenía un impacto de bala en su cabeza y el otro en un brazo, percatándose que esos sujetos habían huido hacia la parte alta de ese sector, falleciendo en el acto ese funcionario policial que tenía el disparo en su cabeza y al otro lo trasladaron a la Clínica, implementándose de inmediato otra comisión policial en ese lugar, y que termina de revelar todo lo supuestamente sucedido.

Estableciéndose entonces así por el Juez, que el estudio que hiciera de las deposiciones reflejadas en las actas policiales respectivas, le permitió llegar a la convicción que ese comportamiento presuntamente desplegado por ese grupo de sujetos detenidos, acorde a lo allí descrito, se enmarcaba dentro de los tipos legales que contemplan el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en relación con el funcionario HARDLOWS REYNER LOVOA CARABALI y el delito de LESIONES GRAVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA en relación con el funcionario FRANKLIN