LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 20 de noviembre de 2009, este Juzgado declaró procedente la medida cautelar solicitada por los ciudadanos DANIEL ROSALES COHEN y RAMÓN ROJAS CARRASQUEL, titulares de las Cédulas de Identidad números 6.560.962 y 5.218.340 e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 71.174 y 68.679 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CHUAO CHENAI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 1° de junio de 2009, bajo el N° 15, Tomo 96-A, y en consecuencia suspendió los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N°CJ/DSF/021-2009 de fecha 19 de octubre de 2009, dictada por el Superintendente Tributario de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. En fecha 17 de junio de 2010, la abogada LAURA PATRICIA PRADA TUSEN, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 123.530, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito mediante el cual se opuso a la medida cautelar acordada. I DE LA OPOSICIÓN La representación del ente querellado alegó: Que la jurisprudencia nacional ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo debe estar fundamentada “no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio irreparable o de difícil reparación para el recurrente”, según transcribe la sentencia N° 6 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 10 de enero de 2007, señalando asimismo que el solicitante de la medida debe atender al cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y aportar prueba suficiente de la existencia de un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva, debiendo el Juez verificar de las actas procesales la concurrencia “no sólo del fumus boni iuris y del periculum in mora, sino además debe verificar que los medios de prueba constituyan presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que recaiga sobre la causa.” Que la parte solicitante de la medida cautelar alegó una presunta violación al derecho a la libertad económica, y que no alegó ni demostró dicha presunción, señalando además que el derecho a la libertad económica es un derecho que admite limitaciones legales y que su limitación mediante un acto administrativo no es razón suficiente para presumir su violación, porque hay que probar que dicha limitación se encuentra al margen de la ley. Que en fecha 28 de octubre de 2009, un mes y ocho días después del inicio de sus actividades, la parte solicitante de la medida no había reunido los requisitos necesarios para la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, lo que motivó la apertura del procedimiento sancionatorio a los fines de determinar el cumplimiento de las obligaciones establecidas a tales efectos, señalando además que se evidencia claramente la inexistencia del requisito de presunción de buen derecho de la parte solicitante, por cuanto se confirma que la misma incurrió en la infracción del artículo 77 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta y se le sanciona de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 ejusdem. Que “(…) la recurrente en su escrito de solicitud de la medida cautelar afirmó que ‘no había y aún no ha logrado culminar (…) los trámites correspondientes a la solicitud de la Licencia de Actividades Económicas…’ que a su vez ‘ comportan el cumplimiento de otros requisitos legales , como es el caso de la obtención de Conformidad de Uso del inmueble…’, con lo cual es evidente que la sociedad mercantil Chuao Chennai C.A. no ha sido en lo absoluto diligente en cuanto a la realización de los trámites legales para obtener la debida autorización para el ejercicio de actividades económicas en el Municipio” (subrayado del texto). Que hasta la fecha no se ha presentado ninguna solicitud por parte de la recurrente, ni sus representantes legales o judiciales o los propietarios del inmueble, ante la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de obtener la Constatación de Uso, razón por la que alega no existe en el presente caso presunción de violación a su derecho a la libertad económica. Que el hecho de la clausura del local que impide el ejercicio de la actividad económica del contribuyente no constituye en modo alguno presunción de buen derecho, por cuanto tal presunción solo se verificaría en la medida que alegara y probara que dicha limitación carece de base legal o excede su base legal. Que en cuanto a la existencia de un perjuicio de difícil reparación la parte recurrente se limitó a alegar de forma genérica el perjuicio irreparable que se le causaría en caso de declararse con lugar el recurso interpuesto, alegando además que no existen suficientes elementos probatorios de los cuales se desprenda el temor fundado de que al continuar la ejecución del acto se produzcan los daños alegados. Que el fallo dictado en fecha 20 de noviembre de 2009, mediante el cual se suspendieron los efectos del acto administrativo, no analizó el requisito de la ponderación de los intereses en juego a fin de determinar la procedencia de la medida otorgada, y que en dicho fallo se inobservó la obligación contenida en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de exigir caución suficiente al solicitante de la misma a los fines de garantizar las resultas del juicio. Finalmente, solicitó que la oposición interpuesta sea declara con lugar y en consecuencia se revoque la medida cautelar de suspensión de efectos acordada contra la Resolución Administrativa N°CJ/DSF/021-2009 de fecha 19 de octubre de 2009, dictada por el Superintendente Tributario de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. II MOTIVACION PARA DECIDIR Las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y que constituyen sin duda alguna una expresión de la tutela judicial efectiva que pregona nuestro dispositivo constitucional. Asimismo encontramos que una de las características de las medidas cautelares es su provisoriedad o interinidad, por cuanto la situación preservada o constituida mediante providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo. El análisis de las condiciones particulares para el otorgamiento de las medidas cautelares ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia nacional, así como regulado en el ordenamiento jurídico adjetivo como forma de garantizar la tutela judicial efectiva y garantizar la seguridad jurídica y la protección de los intereses de las partes envueltas en la controversia, razón por la que se faculta a los órganos jurisdiccionales a su otorgamiento tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 21) como en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 69 y 103 al 106), y con un carácter más discrecional en esta última, siempre tomando en cuenta el cumplimiento de los requisitos y que su contenido no debe constituir un pronunciamiento adelantado de la decisión de la causa principal. En el presente caso, considera este Juzgado pertinente resaltar los documentos que fueron apreciados para otorgar la medida cautelar solicitada, entre los cuales, y con la finalidad de dar cumplimiento del requisito del fumus bonus iuris, tomó en cuenta las documentales acompañadas al escrito recursivo tales como la Notificación de la Resolución Administrativa N°CJ/DSF/021-2009 de fecha 19 de octubre de 2009, contentiva del texto íntegro del acto administrativo impugnado, Contrato de Arrendamiento suscrito entre la parte recurrente y la Sociedad Mercantil Ganesh III C.A., copia fotostática del documento presentado por el representante de la parte recurrente ante la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el que se señala la existencia de una cuenta provisional para liquidación de impuestos municipales de Actividades Económicas y Publicidad Comercial, copias fotostáticas de depósitos bancarios efectuados a la Alcaldía del Municipio Baruta, Planilla de Liquidación de Impuestos estimada y cuenta Provisional de Contribuyentes Sin Licencia, reproducciones fotográficas en las que se evidencia la clausura del local comercial correspondiente a la parte recurrente, así como otros locales comerciales del área circundante y copia fotostática de la Resolución SEMAT/DSF-UII-AE-020-10/2009 de fecha 28 de septiembre de 2009 en la que se da inició al procedimiento sancionatorio que culminó con el acto impugnado, documentales de donde el Juzgado obtuvo la presunción de buen derecho. Ahora, del escrito de oposición se evidencia que la representación judicial del Municipio Baruta expone, en primer lugar, que para el 28 de octubre de 2009, ya iniciada sus operaciones la parte recurrente no había reunido los requisitos necesarios para la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, y que dicha situación llevó al incumplimiento del artículo 77 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta, dando pie a la apertura de un procedimiento sancionatorio que culminó con el acto impugnado y en el cual se le sanciona de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la mencionada Ordenanza. Siendo ello así, se observa que la fundamentación del escrito de oposición se sustenta en dos segmentos esenciales, por una parte, el cuestionamiento del análisis ejecutado por este órgano jurisdiccional para apreciar el cumplimiento de los requisitos necesarios al otorgamiento a la medida de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la solicitud de caución contenida en el mismo, y por el otro, a la específica falta de cumplimiento del requisito de la presunción de buen derecho, alegando para ello la conducta omisiva de la parte recurrente en el trámite de la Licencia de Actividades Económicas, incurriendo en consecuencia en la infracción del artículo 77 de la ya mencionada Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta. Visto lo anterior, debe este Juzgado señalar respecto al primer aspecto, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en fecha 16 de junio de 2010 y publicada en Gaceta Oficial N° 39.447 y reimpresa en Gaceta Oficial N° 39.454 en fecha 22 de junio de 2010, que resulta de aplicación inmediata, se confieren en su artículo 104 amplio poderes discrecionales al órgano jurisdiccional para acordar las medidas que considere pertinentes para resguardar el derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, siempre que las mismas no prejuzguen sobre el fondo de la decisión definitiva y además, establece la facultad discrecional de solicitar garantías al solicitante, a diferencia de la obligatoriedad de solicitar garantías en el caso de otorgamiento de medidas cautelares contenida en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en este sentido, estima este Juzgado que el fallo mediante el cual se otorgó la medida de suspensión de efectos se encuentra ajustado a derecho, toda vez que no aprecia ninguna incidencia que afecte a la parte opositora referida a solicitar garantías por la multa impuesta, por cuanto en caso de resultar a favor la decisión de mérito de la causa, el acto cuyos efectos están suspendidos devendría en ejecutable y podrá exigir el pago de la referida sanción. En referencia a la falta de la presunción de buen derecho como requisito de otorgamiento de la medida, estima este Juzgado que el planteamiento de los hechos realizados en el escrito de oposición, así como la verificación de los mismos en concordancia con los referidos artículos 77 y 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta, conforman parte fundamental de los argumentos que son objeto de análisis de la causa principal, tanto por la forma en que fueron planteados como por el fundamento jurídico señalado que, como ha sostenido la jurisprudencia, no puede ser objeto de análisis en esta instancia cautelar por cuanto constituiría un adelanto al pronunciamiento de fondo de la controversia, razón por la que se desestima este alegato, y así se decide. En este punto, llama poderosamente la atención de este Órgano Jurisdiccional que riela al cuaderno separado diligencia presentada en fecha 2 de junio de 2010, por el abogado Daniel Rosales Cohen, representante judicial de la parte recurrente, mediante el cual denuncia que la Alcaldía de Baruta procedió en la referida fecha a la clausura del local comercial de su representada, consignando a tales efectos fotografías del procedimiento llevado a cabo por las autoridades Municipales. A este respecto, se observa que tal actuación constituye un desacato al fallo dictado por este órgano jurisdiccional en fecha 20 de noviembre de 2009, más aún cuando del acto impugnado, esto es, la Resolución Administrativa N°CJ/DSF/021-2009 de fecha 19 de octubre de 2009, se evidencia claramente la imposición de una sanción de multa por el presunto incumplimiento de la normativa Municipal, pero no se evidencia una orden de cierre o clausura del mismo. Expuesto lo anterior, se concluye que los argumentos expuestos por la parte opositora no desvirtúan los medios probatorios que preliminarmente este Tribunal tomó en consideración para acordar la medida cautelar, debiendo ratificarse además que un pronunciamiento sobre los argumentos de la representación judicial del ente municipal constituiría un adelanto de la decisión que como se dijo corresponde a la causa principal, razón por la que se niega la revocatoria de la medida acordada y se ratifica la misma en los términos en que fue acordada, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide: Primero: se CONFIRMA la suspensión de efectos de la Resolución Administrativa N°CJ/DSF/021-2009 de fecha 19 de octubre de 2009, dictada por el Superintendente Tributario de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, dictada por este Juzgado en fecha 20 de noviembre de 2009. Segundo: se ORDENA a la Superintendencia Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cese de la medida de cierre ejecutada en fecha 02 de junio de 2010 contra las instalaciones de la sociedad mercantil CHUAO CHENAI, C.A, parte recurrente en la presente causa, y abstenerse de ejecutar nuevos procedimientos de cierre o clausura con fundamento en el acto administrativo cuya suspensión de efectos se ratificó en el punto Primero de este dispositivo, so pena de incurrir en desacato. PUBLÍQUESE y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los trece (13) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA, FERNANDO MARIN MOSQUERA ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 006522 FMM/drp.