TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: ALIDA DEL VALLE RIVAS PRIETO.
ÓRGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: EUDYS CRISTINA COMES TOLEDO.

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 06 de abril de 2009 la abogada Alida del Valle Rivas Prieto, Inpreabogado Nº 43.321, actuando como apoderada judicial del ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO, titular de la cédula de identidad Nº 11.195.500, interpuso ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) la presente querella, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES).

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa.

El actor solicita la nulidad del acto administrativo de remoción, que se ordene su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removido, con sus mismas funciones, condiciones laborales, económicas y sociales al momento que fue removido, así como también solicita se le cancelen los beneficios económicos dejados de percibir desde su remoción hasta su efectiva reincorporación.

En fecha 21 de abril de 2009 este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

En fecha 22 de julio de 2009 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia de la sustituta de la Procuradora General de la República, igualmente se dejó constancia que la parte querellante no asistió al acto

Cumplidas las fases procesales en fecha 13 de octubre de 2009 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial de la parte querellante. Seguidamente el Juez se declaró Incompetente para conocer la presente causa y ordenó la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 01 de diciembre de 2009 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión mediante la cual no aceptó la competencia declinada y señaló que la competencia correspondía a este Juzgado.

En fecha 07 de mayo de 2010 se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentre, previa notificación de las partes.

En fecha 01 de julio de 2010 este Tribunal acordó dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente.

En fecha 12 de julio de 2010 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Solicita el actor la nulidad de la Resolución Nº 00103 dictada en fecha 31 de diciembre de 2008 por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, la cual le fue notificada en fecha 14 de enero de 2009, encontrándose de reposo médico, igualmente solicita su reincorporación al cargo con sus mismas funciones, condiciones laborales, económicas y sociales que disfrutaba desde el momento en que fue removido hasta su efectiva reincorporación al cargo, así como también solicita le sean cancelados todos los beneficios económicos que dejó de percibir por haber sido retirado de su cargo.

Que en fecha 14 de enero de 2009 encontrándose de reposo se le notificó que fue removido de su cargo mediante Resolución Nº 00103 de fecha 31 de diciembre de 2008, ello sin informarle las razones o motivos por la cual la Administración decide removerle del cargo, sin trasladarlo primero a la sede del Ministerio querellado en la República de Venezuela, y una vez en el país excluirlo de nómina por no formar parte de la estructura administrativa interna del Ministerio, como es la norma en los casos de la remoción de ese tipo de funcionarios. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, respecto al vicio de inmotivación argüido por la parte recurrente, no existen circunstancias que justifiquen la nulidad por inmotivación del acto administrativo recurrido, pues es necesario para que ese vicio se configure, que el acto administrativo no contenga los elementos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta la decisión, es decir, que carezca de cualquier tipo de motivación; ahora bien, de una revisión del acto de remoción cursante en el expediente judicial al folio 29, se evidencia que el mismo señala tanto los fundamentos de hecho como de derecho en que basa su decisión el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en efecto, invoca entre otros, el artículo 58 de la Ley del Servicio Exterior, el cual establece:
“Artículo 58. Podrán designarse funcionarios diplomáticos y funcionarias diplomáticas en comisión por tiempo determinado en cargos que no sean jefaturas de misiones diplomáticas o consulares a aquellos profesionales que sean necesarios por razones de servicio. Estos funcionarios y funcionarias serán de libre nombramiento y remoción. No se aceptarán nombramientos de funcionarios diplomáticos y funcionarias diplomáticas en comisión en el sexto rango.”

Por lo que se evidencia que el hoy recurrente fue removido del cargo que ostentaba por ser funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 58 de la Ley del Servicio Exterior, razonamiento éste que encuadra en los artículos 9 y 18-5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues explica en una relación sucinta los hechos y las razones fácticas y de derecho que sustentan dicha Resolución Administrativa, por lo que resulta infundada la inmotivación argüida, y así se decide.

Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto al alegato del actor relativo a que fue notificado de la remoción de su cargo encontrándose éste de reposo y en efecto observa este Tribunal que, la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-404 de fecha 18/03/09, se pronunció respecto al retiro de un funcionario estando reposo, y a tal efecto estableció:

“Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.

Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

’Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.”’ (Resaltado de esa Corte).

Ahora bien, en el presente caso, tal y como se evidencia de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como de sus respectivas convalidaciones ante la Unidad Médica Asistencial del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, cursante a los folios 21 al 25 del expediente judicial; el hoy recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto de remoción (31 de diciembre de 2008), como en la fecha que señala fue notificado de dicha decisión administrativa (14 de enero de 2009), por lo que si bien es cierto que dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, no menos cierto es, que de conformidad con la sentencia antes invocada acarrea su ineficacia, pues la Administración, ha debido esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto de remoción, lo cual no hizo, a pesar de que la relación de trabajo se encontraba suspendida, y en este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008, en el caso Alberto José Machado Vs. INSETRA, en cuanto a la suspensión de la relación funcionarial producto de un reposo médico por parte del funcionario investigado, estableció:

“Por otra parte, como prueba traída por el recurrente en primera instancia -la cual no fue impugnada por la parte recurrida- riela a los folios 26 al 28 del expediente judicial certificados de incapacidad expedido por el departamento de Bienestar Social Servicio Médico de la Alcaldía de Caracas, comprendido el primero de ellos entre el 28 de abril de 2006 al 27 de mayo de 2006 validado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el segundo emanado del referido instituto en la cual se le concedió reposo al hoy recurrente en el periodo comprendido desde el 28 de mayo al 27 de junio de 2006.
Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de abril de 2006 hasta el 27 de junio de ese mismo año, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49,87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
En virtud de ello es ostensible que al encontrarse de reposo médico el ciudadano Alberto José Machado Caraballo, no podía la Administración continuar con el procedimiento disciplinario llevado en su contra, y dictar como lo hizo el acto de formulación de cargos el 4 de mayo de 2006, del cual se evidencia que no fue notificado, pues, no consta acuse de recibo del querellante, tal proceder impidió que el querellante presentara los escritos de descargo y pruebas para ejercer su defensa, debió la Administración -se insiste- suspender el mismo y continuar con el procedimiento una vez culminado el reposo, todo lo cual hace NULO el acto de destitución.”

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el acto de remoción del ciudadano José Juan Monterola Cabello, hoy recurrente, resulta válido, lo que hace improcedente su nulidad, más no resulta eficaz, por lo que el mismo surtirá sus efectos una vez que cese el reposo que le ha sido otorgado. En todo caso, el lapso del reposo de un funcionario público no podrá ser superior a 52 semanas, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, agotado ese tiempo la Administración está obligada a someter al funcionario a una evaluación médica con el fin de verificar si la patología persistirá, de ser así procederá a realizar los trámites administrativos pertinentes para el otorgamiento de la pensión por incapacidad; ahora bien, en el presente caso, de los autos se desprende que, el hoy querellante, tal y como se mencionara ut supra, le fue notificada su remoción estando aún de reposo médico, el cual le fue concedido en el lapso comprendido del 08-12-08 al 07-01-09, (ver folios 21 y 22 del expediente judicial), así mismo dicha licencia médica le fue extendida desde el 08-01-09 al 08-02-09 (ver folios 24 y 25 del expediente judicial), siendo que no existe constancia en autos de que dicho reposo médico haya sido extendido a partir del 09-02-09 de forma continúa hasta la presente fecha, ya que sólo fue consignado certificado de incapacidad por la representación judicial del hoy querellante, al momento de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, correspondiente al período del 16-09-09 al 15-10-09 (ver folio 199 del expediente judicial), por lo que no existe constancia en autos de que haya existido continuidad en el tiempo del reposo médico; razón por la cual lo pretendido por el querellante referente a la reincorporación al cargo resulta improcedente, por las razones antes expresadas; por otro lado respecto a la pretensión de pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir por el querellante (salarios, aumentos de salario, primas, y en fin cualquier otros beneficio que le corresponda), este Tribunal, ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha que se dictó el acto de remoción, es decir desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 08 de febrero de 2009, fecha ésta hasta la que debe considerarse ineficaz la notificación del acto recurrido, pues es hasta ese día que existe constancia en autos de haberse extendido la licencia médica al ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO, y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Alida del Valle Rivas Prieto, apoderada judicial del ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES).

SEGUNDO: Se declara improcedente la reincorporación al cargo del ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO, hoy querellante, por la motivación expresada ut supra.

TERCERO: Se ordena a la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES), pagar los salarios dejados de percibir por el querellante desde la fecha que se dictó el acto de remoción, es decir desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 08 de febrero de 2009, fecha ésta hasta la que debe considerarse ineficaz la notificación del acto recurrido, pues es hasta ese día que existe constancia en autos de haberse extendido la licencia médica al ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO,

ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 19 de julio de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,
Exp. 09-2453