TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, 20 DE JULIO DE 2010

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2010-000802

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 13-07-10, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: MILAGROS SOTELO DE GOMEZ y ALEJANDRA GOMEZ SOTELO, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nros. 6.356.439 y 17.605.847 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DIEGO MEJIAS, inscrito en el IPSA bajo el N° 16.274 y DIEGO MEJIAS inscrito en el IPSA bajo el N° 23.2119.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 29.763 C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GUSTAVO LINARES, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro.27.731.

MOTIVO: Apelación de la parte actora y demandada en contra de sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinticuatro (24) días del mes de Mayo de 2010.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

En fecha 18 de noviembre de 2008 es presentada la demanda que da inicio al presente juicio.

En fecha 25 de noviembre de 2008 es admitida la demanda.

En fecha 29 de junio de 2009 el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deja constancia que fue imposible lograr la mediación.

En fecha 06 julio de 2009, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda.

En fecha 17 julio de 2009 son admitidas las pruebas de las partes por el Juzgado de Juicio.

En fecha 12 de mayo de 2010, es celebrada audiencia en la cual el Juez de Juicio dicta el dispositivo oral del fallo.

En fecha 03 de junio de 2010, el Juzgado a-quo oyó en ambos efectos la apelación de la parte actora y demandada en contra de la sentencia definitiva de primera instancia.

En 07 de junio de 2010, es realizado el procedimiento de distribución de expedientes correspondiendo a esta Alzada el conocimiento y decisión de la presente causa.

En fecha 13 de julio de 2010, es levantada acta por este Juzgado mediante la cual se deja constancia de la celebración de la Audiencia Oral y Pùblica, se emite el dispositivo oral del fallo.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Alegan los actores que comenzaron a prestar servicios personales en fecha 25-11-2005, como vendedoras para el fondo de comercio, identificado como un atienda mostrador ABW-Accesorios, ubicado en el nivel P1-MD del Centro Comercial Paseo El Hatillo, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, hasta el día domingo 31-08-2008, fecha en la que fueron despedidas injustificadamente. Alega la representación judicial de la parte actora, que sus mandantes devengaron un salario mixto, compuesto por un salario básico fijo mensual de Bs. 600,00, más una parte variable, constituida por un cinco por ciento (5%) de comisiones mensuales sobre las ventas totales de la tienda. Que el promedio mensual en el último año inmediatamente a la fecha de terminación de la relación de trabajo fue de Bs. 1.256,00, es decir Bs. 41,38 diarios. Ese salario fue el resultado de promediar las comisiones devengadas por las trabajadoras durante los doce (12) meses que corrieron entre agosto de 2007 y julio de 2008. De allí que el salario normal de cada una de las accionantes fue de Bs. 1.856,40.

En cuanto a la jornada y el horario, alegó la parte demandante que el horario de trabajo era el horario del Centro Comercial, impuesto por el Centro Comercial, durante todos los días de la semana, de lunes a lunes. Que la ciudadana Milagros Sotelo, fue intervenida quirúrgicamente el 04-08-2008, con reposo por quince (15 días) contados desde el 04 del mismo mes, lo que deriva que para el 31-08-2008, el patrono puso fin a la relación de trabajo, sin manifestar las razones. En el caso de la ciudadana Alejandra Gómez, ella renunció el 11-8-2008, señalando en dicha carta que la renuncia se haría efectiva a partir del 31-8-2008, de allí que el preaviso termina el 11-09-2008, por lo tanto el patrono despidió injustificadamente a la trabajadora Alejandra Gómez. Reclaman todas las utilidades, vacaciones y bono vacacional, días de descanso semanales, horas extras y con los recargos de Ley.

Milagros Sotelo demanda:

Indemnizaciones por despido injustificado art. 125 ejusdem;
Vacaciones legales de los años 2006: 15 días,
Vacaciones 2007: 16 días
Vacaciones fraccionadas 2008: 8,52 días.
Bonos vacacionales de los años 2006: 7 días de salario,
Bonos Vacacionales 2007: 8 días de salario
Bono Vacacional Fraccionado de 2008: 4,50 días de salario normal.
Utilidades: 2006: 15 días
Utilidades año 2007: 15 días
Utilidades fraccionadas del año 2008: 7,50 días.
Horas Extras no pagadas: 1 hora extra diurna diaria
2 horas extras nocturnas diaria
Porción de salario normal variable no pagado por los domingos y feriados laborados

Alejandra Gómez demanda:

Indemnizaciones por despido injustificado art. 125 ejusdem;
Vacaciones legales de los años 2006: 15 días,
Vacaciones 2007: 16 días
Vacaciones fraccionadas 2008: 8,52 días.
Bonos vacacionales de los años 2006: 7 días de salario,
Bono vacacionales 2007: 08 días de salario.
Vacación fracción de 2008: 4,50 días de salario.
Utilidades de los ejercicios: 2006: 15 días.
Utilidades año 2007: 15 días
Utilidades fraccionadas del año 2008: 7,50 días.
Horas Extras no pagadas: 1 hora extra diurna diaria por 910 días de labores
Horas 02 horas extras nocturnas diaria por 910 días de labores
Incidencia de salario variable domingos y feriados laborados.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Reconoce la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso de las demandantes y el cargo que desempeñaron de vendedoras. Niega los hechos siguientes: El salario mixto devengado al término de la relación de trabajo, pues lo cierto es que su salario fijo mensual era de Bs. 600,00. Niega que hayan devengado salario variable, constituido por el 5% de comisiones sobre las ventas totales de la tienda, niega que se deba promediar mensualmente las ventas totales de la tienda para obtener la parte variable del salario. Negó que pagara a las trabajadoras las cantidades señaladas como comisiones en el escrito libelar. Reconoció, como cierto que el “(…) Centro Comercial Paseo El Hatillo tiene un horario comercial para todos los días a la semana. Ahora bien, negamos que dicho horario haya sido aplicado por INVERSIONES 29.763 C.A, a las acionantes como ‘horario de trabajo’”. Reconoció como cierto que las funciones desempeñadas por las trabajadoras son las descritas en el escrito libelar. Que es cierto que eran trabajadoras de confianza, y en consecuencia, no estaban sometidas a las limitaciones de jornada ordinaria de trabajo, sino que por el contrario podían permanecer hasta once (11) horas diarias de trabajo. “(…) Aún así, las demandantes estaban contratadas para turnos laborales distintos y rotativos, con el objeto de que cubrieran sus funciones entre sí en los descansos interjornadas y los días de descanso semanal”. Que es cierto que en fecha 31-8-2008, el director y representante legal de la empresa, se vio en la intempestiva necesidad de solicitarles a las trabajadoras la entrega formal de la tienda, por motivos económicos del negocio que venían presentándose por las situaciones personales de éstas y que afectaban el normal desenvolvimiento comercial del mismo. Con respecto a la ciudadana Alejandra Gómez, presentó su renuncia el 11-8-2008, reconociendo sólo la labor de 20 días de preaviso, por lo que le correspondía al patrono diez días de pago indemnizatorio por este concepto. En consecuencia, negó que las demandantes hayan sido despedidas injustificadamente y por lo tanto, nada se le adeuda por indemnizaciones previstas en el art. 125 LOT. Finalmente, negó que su representada haya incumplido en el pago a las accionantes de los conceptos de utilidades, disfrute de vacaciones y bono vacacional, horas extraordinarias. Así como negó y rechazó todas las bases de cálculo, los conceptos y montos demandados, pues nada se le adeuda a las accionantes por prestaciones sociales, intereses de mora y corrección monetaria.

FUNDAMETO DE LA APELACIÒN DE LA PARTE ACTORA:

Alega que las actoras eran vendedoras en un establecimiento de la demandada ubicada en un centro comercial, alegan que no eran trabajadoras de confianza pues no tenían como función llevar las cuentas del negocio, no adquirían el material para la venta, sus funciones se limitaban a aperturar el negocio y vender y cerrar el punto de venta al cerrar, atenderlo, que una cosa es que tuvieran confianza con su patrono y otra que fueran empleadas de confianza.

En cuanto al preaviso, alegan que la demandada reconoció en la contestación a la demanda que adeudaba tal concepto a favor de la ciudadana ALEJANDRA GOMEZ SOTELO por lo cual el a-quo debió condenar al pago de 10 dias de preaviso, de acuerdo a lo previsto en el articulo 107 de la LOT.

Señala que en la audiencia de juicio, la parte actora reclamo los salarios mínimos de los años 2007 y 2008, que deben ser cancelados ya que no debe considerarse parte del salario minino los montos cancelados por comisiones. A tal efecto cita sentencia de fecha 01 de octubre de 2009 Sala de Casación Social.

FUNDAMETO DE LA APELACIÒN DE LA PARTE ACCIONADA:

Alega que las funciones de las actores en la demandada revelan que eran trabajadoras de confianza. Ellas conocían el margen de ganancia del establecimiento de la demandada, personalmente abrían y cerraban el negocio, permanecían solas durante la jornada laboral en el establecimiento de la demandada, el patrono solo se presentaba una vez por semana.
Alega que al folio 153 del expediente se evidencia que el Juzgado a-quo incurrió en contradicción en la sentencia recurrida respecto a la orden de pago de horas extras por cuanto el centro comercial donde estaba ubicado la demandada solo laboraba 11 horas, por lo cual únicamente procedería el pago de una hora extra y no de 03 horas diarias como fue condenado.
En cuanto al reclamo de salarios mínimos años 2007 y 2008, solicita que sea confirmada la decisión del juzgado a-quo al respecto por cuanto el criterio de la Sala Social sobre el salario mínimo y las comisiones, citada por la parte actora no es vinculante. Alega que los salarios mínimos se encuentran conformados por el salario fijo mas las comisiones pues existen casos en que estos son montos sumamente altos y seria una situación contradictoria que debiera establecer que el salario fijo cubriera el salario minino. Además aduce que el acordarse el pago de los señalados salarios minimos la sentencia se encontraría viciada de ultrapetita pues se estaría acordando mas de lo pedido por cuanto tal reclamo no fue expuesto en el libelo de demanda sino en la Audiencia de Juicio.

CONTROVERSIA:

Vistos los puntos apelados corresponde a esta Alzada establecer la naturaleza del cargo de las actoras, si les corresponde o no el pago de horas extras, en caso positivo, establecer los parámetros para su cálculo. En cuanto al preaviso, se debe determinar si se le adeudaba tal concepto a la ciudadana ALEJANDRA GOMEZ SOTELO. Asimismo, se debe establecer si procede el reclamo los salarios mínimos realizado por la parte actora en la Audiencia de Juicio.

En consecuencia, se pasa al análisis de las pruebas para la fundamentación de la procedencia o no de los distintos conceptos reclamados y dar cumplimiento así al ordinal 4º del artículo 243 Código de Procedimiento Civil, es decir, exponer los motivos de hecho y de derecho de la decisión, en concordancia con los artículos 12 y 244 eiusdem, en cuanto al deber de atenerse a lo alegado y probado en los autos

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

• Comunicación emanada del ciudadano José Benzo, dirigida a la empresa Gestión Integral de Valores Inmobiliarios C.A, en fecha 7-12-2005, a los fines de que expidieran carnets a las hoy demandantes y los respectivos carnets en las que se identifica a la señora Alejandra Gómez como Vendedora y a la señora Milagros Sotelo como Encargadafolio (folio 56 al 58)

• Comprobantes de depósitos en la cuenta de la ciudadana Milagros Gómez, en las fechas 10-9-2008, 7-8-2007, 9-5-2006 y 9-8-2006, por las cantidades siguientes: Bs. 2.577,81, Bs. 3.972,75, Bs. 1.766,25 y Bs. 5.868,75 folios 61 al 64.

• Gaceta mercantil, en la que aparece la publicación del documento constitutivo estatutario de la empresa demandada. folio 54
Por ser impertinentes, inconducentes, no idóneos para resolver los hechos controvertidos se desechan del proceso.

• Acta de entrega levantada y suscrita por las demandantes y el representante de la empresa en fecha 31-8-2008 (folio 55)
Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Por cumplir con el principio de alteridad de la prueba, tratarse de una prueba legal, pertinente y conducente, ses le otorga valor probatorio respecto a que en fecha 31-8-2008 las actoras fueron despedidas injustificadamente y que la demandada opera todos los días de la semana.

• Constancia de trabajo emanada de la empresa demandada de fecha 15-9-2007, en la que se acredita que la ciudadana Milagros Sotelo, percibía ingresos mensuales aproximados de Bs. 1.600,00folio (folio 59).

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Por cumplir con el principio de alteridad de la prueba, tratarse de una prueba legal, pertinente y conducente, se le otorga valor probatorio respecto al salario promedio de la accionante para el 15-9-2007, y así se establece.

• Carta de renuncia de la ciudadana Alejandra Gómez, de fecha 11-8-2008, manifestando que laboraría su preaviso desde esa fecha hasta el 31-8-2008 (folio 60).

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Por cumplir con el principio de alteridad de la prueba, tratarse de una prueba legal, pertinente y conducente, se le otorga valor probatorio respecto a que la hoy accionante, decidió poner fin a la relación de trabajo, delimitando la fecha hasta la que prestaría sus servicios. Así se establece.

• Cheques a nombre de la ciudadana Alejandra Gómez, girados contra la cuenta Nro. 0105-0145-84-1145041701, de Inversiones 29763 C.A, en las siguientes fechas y cantidades: 14-8-2008 Bs. 400,00; 8-9-2008 Bs. 1.074,00; 8-9-2008 Bs. 400,00; 14-8-2208 Bs. 400,00; 8-9-2008 Bs. 400,00 y Bs. 1.074,00

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Por cumplir con el principio de alteridad de la prueba, tratarse de una prueba legal, pertinente y conducente, se le otorga valor probatorio respecto a los pagos efectuados por la empresa a la demandante Alejandra Gómez.

• Exhibiciòn de Libro de ventas, reporte de comisiones año 2006, 2007 y 2008 (folio 69 al 101)

Por cuanto no se cumplieron los extremos del articulo 82 de la LOPTRA, dicha prueba es desestimada siendo que la demandada presento los respectivos originales en la oportunidad legalmente establecida por el a-quo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

• Correo electrónico, folio 105

Se desecha del proceso por no cumplir con la Ley sobre mensaje de datos y firmas electrónicas. Así se establece.
• Recibos de pago del salario emanados de la demandada a favor de la ciudadana Alejandra Gómez, folios 106 al 115
Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Por cumplir con el principio de alteridad de la prueba, tratarse de una prueba legal, pertinente y conducente, se le otorga valor probatorio respecto a las sumas devengadas por la mencionada ciudadana por salario fijo y por comisión desde el año 2006 al 2008.

• Recibos de pago por remuneración y comisiones pagadas por la demandada a la ciudadana Milagros Sotelo de Gómez, folios 115 al 140

Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA y con lo previsto en los Artículos 1.363 y 1364 del Código Civil Venezolano. Por cumplir con el principio de alteridad de la prueba, tratarse de una prueba legal, pertinente y conducente, se le otorga valor probatorio respecto a las sumas devengadas por la mencionada ciudadana por salario fijo y por comisión desde el año 2006 al 2008.

DECLARACIÓN DE PARTE:

Las accionantes en la Audiencia de Juicio dejaron constancia que las actoras llegaban antes de la apertura del centro comercial, y al finalizar luego de cerrar, debían limpiarlo y cerrarlo, que la señora Milagros Sotelo se encontraba de reposo y se había reincorporado antes de que el mismo concluyera, cuando fue sorprendida con el despido del cual fue objeto. Por la, parte accionada rindió la declaración de parte, el ciudadano José Benzo, quien afirmó que era amigo de las actoras, que eran de confianza. Que tenían un horario que se complementaban la una con la otra. Que devengaban un salario variable, comisiones más fijo que siempre era superior al mínimo, el cual pagaba en efectivo o en cheque. Que el horario del kiosco era el mismo que el del centro comercial, el cual abría de lunes a domingos. Y que la comisión pactada era el 5% cada una sobre el total vendido en el mes. Así se establece.

CONCLUSIONES:

HECHOS RECONOCIDOS POR AMBAS PARTES:

Se tiene como cierto que Milagros Sotelo prestó servicios a favor de la demandada desde el 25-11-2005 y egreso el 31-08-2008, por lo cual su tiempo de servicios fue de 02 años, 09 meses y 05 días. También se tiene como cierto que la ciudadana Alejandra Gómez ingreso en fecha 25-11-2005 y egreso el dia 31-08-2008, por lo cual su tiempo de servicios fue 02 años, 09 meses y 05 días. Asimismo, se tiene como establecido que ambas actoras por utilidades tenían derecho a 15 días de salario anuales y por bono vacacional tenían derecho a 07 dias anuales mas un dia adicional por cada año de servicios.

Sobre si la naturaleza del cargo de las actoras era o no de confianza:
Este Juzgado destaca que en atención al principio dispositivo debe atenerse a los puntos objeto de apelación a los fines de no incurrir en los vicios que pueden anular una sentencia por defecto de actividad. Se debe evitar la llamada ultrapetita que consiste en condenar más de lo pedido por el accionante, así como la extrapetita que consiste en dar algo diferente de lo solicitado o en dar menos de lo peticionado (citrapetita). En tal sentido, a los efectos de emitir una decisión dentro de los límites de la apelación de las partes (intrapetita) se destaca que ambos contendientes reconocen tanto en la demanda, como en la contestación en la demanda, asi como en la Audiencia de Juicio que las actoras eran las única encargadas del establecimiento de la empresa demandada, de su apertura, de su cierre y de su atención y mantenimiento. Quedó establecido en autos que ninguna de las actoras recibìa instrucciones directas y permanentes de la demanda respecto a la forma del manejo del negocio, no se encontraban sometidas a la dirección, supervisión ni subordinación respecto a la atención a los clientes ni a los proveedores.

Cabe destacar, que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”.

En tal orden de ideas, se destaca que según lo dispuesto en el articulo 45 de la LOT, el trabajador de confianza es aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio. Esta Juzgadora, en base al principio constitucional de la realidad sobre los hechos, ha escudriñado la verdadera calificación jurídica que las trabajadoras ostentaban y de los elementos de autos se llega a la convicción que permiten calificar a mismas como de confianza, es decir, no eran trabajadoras ordinarias ya que se desempeñaban como vendedoras del establecimiento comercial de la demandada, en ejercicio de sus funciones, tenían bajo su responsabilidad el negocio y por lógica, máximas de experiencia, según la realidad reiterada conocida por la generalidad de las personas, la costumbre generalizada en ese tipo de negocios, las encargadas son la que participan directa y personalmente en la atención a consumidores, usuarios, llevan un control de su administración, es decir, hacen una relación de la cuenta de lo vendido diariamente, de las deudas canceladas, saldos pendientes, acreencias cobradas y pendientes, custodia del dinero ingresado, en otras palabras manejan el dinero de la demandada. Por las razones expuestas, visto que las actores eran las encargadas del establecimiento de la demandada se declara que las mismas eran personal de confianza de la demandada. Y ASI SE DECLARA.

Diferencia por Salarios Mínimos:
Se declara procedente su reclamo por las siguientes razones:
1.- Se trata de un derecho irrenunciable de orden público que debe ser acordado por el Juez cuando no hubiere sido debidamente cancelado a un trabajador durante la vigencia de la relación laboral, cuando conste en autos la existencia de la misma, se hubiere planteado el respectivo reclamo para su discusión y no se hubiere probado su pago, supuestos verificados en el presente caso.
2.- Para todo trabajador bien sea, ordinario, de confianza, de dirección a tiempo determinado o indeterminado, el salario fijo debe alcanzar el salario minimino, independientemente de los devengado o generado por concepto de salario variable. No debe sumarse el salario variable al fijo para determinar si el patrono pago o no los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional ya que el salario variable es inconstante, es móvil, cambiante condicional. En efecto muchas veces el monto de los salarios variables dependen de los clientes, de las condiciones de tiempo, modo, lugar, cantidad de las ventas realizadas por los trabajadores. En tal sentido, no puede dejarse depender de condiciones aleatorias ni circunstanciales el sustento básico de un trabajador. En otras palabras el salario fijo de un trabajador debe garantizar de manera fija, inalterable el ingreso minimo para su sustento.
El salario consiste en sumas libremente disponibles por el trabajador para sus gastos personales, bien sea de salud, educación, alimentación, vivienda, gastos de agua, luz, teléfono, gas, aseo, entre otros y los de su familia, por lo cual no puede hacerse depender de las comisiones variables. En sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.), la Sala de Casación Social desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Al respecto viene al caso, traer ahora lo que como definición de salario, consigna el autor patrio Dr, Rafael Alfonzo Guzmán, en su conocida obra: “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”, donde nos enseña: “(…) Salario es la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle o a consentir que use para su provecho personal y familiar”. (cursivas, negrillas y subrayado nuestros).
En tal sentido, declara este Juzgado que el salario fijo debe ser suficiente por si solo para cubrir las necesidades del trabajador como ser humano, es decir, sus gastos de vivienda, electricidad, agua, gas, transporte, educación, salud, alimentación y las de su familia, siendo que lo devengado por salario variable es un complemento que le será pagado de acuerdo a lo pautado con el patrono, independiente del salario minimo fijo. Y ASI SE DECLARA.

En atención al caso de autos, tenemos que ambas partes están de acuerdo que las actoras devengaron un salario minimo inferior al acordado por el Ejecutivo Nacional, por lo cual se ordena cancelar la respectiva diferencia y para su cálculo el experto que resulte designado deberá tomar en cuenta los salarios minimos decretados por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación laboral y deducir las sumas ya cobradas por tal tipo de salario a favor de cada una de las actoras, montos que se especifican a continuación y que se reflejan de las pruebas que rielan desde el folio 106 al 115 y folio 115 y 117 al 140.

Ciudadana Alejandra Gómez:

Fecha Bs. Concepto
31-8-2008 300,00 Remuneración
2-8-2008 400,00 Remuneración
2-8-2008 400,00 Remuneración
30-6-2008 400,00 Remuneración
30-11-2007 300,00 Remuneración
14-11-2007 300,00 Remuneración
31-10-2007 300,00 Remuneración
15-10-2007 300,00 Remuneración
30-9-2007 300,00 Remuneración
15-9-2007 300,00 Remuneración
31-8-2007 300,00 Remuneración
1-7-2007 300,00 Remuneración
31-5-2007 300,00 Remuneración
15-4-2007 250,00 Remuneración
2-4-2007 250,00 Remuneración
15-3-2007 250,00 Remuneración
28-2-2007 250,00 Remuneración
2-2-2007 250,00 Remuneración
15-1-2007 250,00 Remuneración
5-1-2007 2.315,00 Remuneración
28-12-2006 250,00 Remuneración
30-11-2006 250,00 Remuneración

Ciudadana Milagros Sotelo de Gómez:

Fecha Bs. Concepto
15-5-2007 300,00 Remuneración
15-5-2007 250,00 Remuneración
15-4-2007 250,00 Remuneración
2-4-2007 250,00 Remuneración
15-3-2007 250,00 Remuneración
10-3-2007 1.413,75 Remuneración
10-3-2007 750,25 Remuneración
2-2-2007 250,00 Remuneración
15-1-2007 250,00 Remuneración
5-1-2007 2.315,00 Remuneración
28-12-2006 250,00 Remuneración
30-11-2006 250,00 Remuneración
5-11-2006 1.164,35 Remuneración
3-10-2006 250,00 Remuneración
13-10-2006 250,00 Remuneración
30-9-2006 250,00 Remuneración
15-9-2006 250,00 Remuneración
31-8-2006 250,00 Remuneración
14-8-2006 250,00 Remuneración
17-1-2006 187,80 remuneración
30-6-2008 400,00 remuneración
31-1-2008 300,00 remuneración
15-1-2008 300,00 remuneración
30-12-2007 300,00 remuneración
14-12-2007 300,00 remuneración
30-11-2007 300,00 remuneración
14-11-2007 300,00 remuneración
31-10-2007 300,00 remuneración
15-10-2007 300,00 remuneración
15-9-2007 300,00 Remuneración
31-8-2007 300,00 Remuneración
31-7-2007 300,00 Remuneración
16-7-2007 600,00 Remuneración
1-7-2007 300,00 Remuneración
15-6-2007 300,00 Remuneración
31-5-2007 300,00 Remuneración
15-2-2008 300,00 Remuneración
15-5-2008 400,00 Remuneración
31-5-2008 400,00 remuneración
15-2-2008 300,00 remuneración
15-1-2008 300,00 remuneración
31-8-2008 300,00 Remuneración
14-11-2008 300,00 Remuneración
30-12-2007 300,00 Remuneración
14-1-2007 300,00 Remuneración
8-12-2007 300,00 Remuneración
14-2-2006 250,00 Remuneración
31-3-2008 300,00 Remuneración
15-3-2008 300,00 Remuneración
30-4-2008 300,00 Remuneración
Sin fecha 400,00 Remuneración
15-5-2008 400,00 Remuneración
31-5-2008 200,00 Remuneración
2-8-2008 1.380,00 Remuneración

En cuanto al preaviso:
Se modifica la decisión apelada respecto a que si resulta procedente el reclamo del preaviso en el caso de la ciudadana Alejandra Gómez, pues ha quedado establecido en autos que ella renunció el 11-08-2008, señalando en la respectiva carta de renuncia el respectivo preaviso de Ley, el cual culminaría el 11-09-2008, sin embargo, por razones imputables a la demandada (despido injustificado) la relación laboral culminó el dia 31-08-2008, por lo cual la accionada le adeuda una diferencia de 10 dias de salario por concepto de preaviso, todo ello en atención a lo dispuesto en el articulo 104 de la LOT, visto que se verificó un despido injustificado y la señalada ciudadana era trabajadora fija a tiempo indeterminado. Y ASI SE DECLARA.

Sobre el salario variable:
No fue objeto de apelación por ninguna de las partes por lo cual se confirma lo establecido por el Juzgado a-quo respecto a que dicho salario estaba constituido por un cinco por ciento (5%) de comisiones mensuales sobre las ventas totales de la tienda. Se tiene como cierto que las actoras devengaron, cada una de ellas, las siguientes comisiones en el último año de servicios:

Mes y año Otros ingresos
Agos-07 Bs. 1.100,50
Sep-07 Bs. 1.003,25
Oct-07 Bs. 750,00
Nov-07 Bs. 1.173,50
Dic-07 Bs. 3.173,75
Ene-08 Bs. 845,75
febre-08 Bs. 1.028,90
Mar-08 Bs. 1.164,00
Abr-08 Bs. 868,00
May-08 Bs. 1.450,75
Jun-08 Bs. 1.070,00
Jul-08 Bs. 1.420,00

Sobre el reclamo de horas extras:

Correspondía a la parte demandada probar el horario de trabajo de las actoras, en tal sentido se destaca que la carga de la prueba sobre los elementos ordinarios que derivan de una prestación laboral de servicios es un imperativo del propio interés de la demandada, ya que se supone que tiene en su poder todas las constancias de trabajo con indicación de horario, libros de registro de hora de entrada y salida, carteles de horarios, los cuales por obligación legal debe llevar. En efecto, en caso por ejemplo de inspección de Supervisor del Trabajo, de solicitud ante el Ministerio del Trabajo de constancias de Solvencias Laborales, etc. según sea el caso, debe el patrono exhibir documentales relacionadas con sus trabajadores para determinar el cumplimiento de la normativa sustantiva sobre derechos básicos de jornada, ejemplo horas de descanso, horas de lactancia, etc, por lo cual se presume que los documentos idóneos para probar el horario se encuentra en poder de la demandada. Y ASI SE DECLARA.

De la declaración de parte rendida ante el Juzgado a-quo por el Director de la empresa INVERSIONES 29.763 C.A, se constató que las actoras cumplían con el mismo horario del Centro Comercial en el cual se encontraba el establecimiento demandado, el cual estaba fijado de lunes a domingo desde las 10:00 a.m hasta las 9:00 p.m.. En consecuencia, se tiene como cierto que las actoras laboraron un total de 11 horas diarias trabajadas y 77 horas semanales de trabajo.

No obstante, como ya fue establecido, las actoras no eran trabajadoras ordinarias y el límite diario en la duración de su trabajo no era de 08 horas sino de 11, es decir, su limite semanal era de 66 horas sin embargo laboraron 77 horas semanales por lo cual se le adeuda 10 horas extras semanales de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se ordena el pago de tales horas a las actoras con el recargo del 50 por ciento para las horas diurnas, es decir, las que van desde las 10:00 am hasta las 07:00 pm y con el recargo del 80 por ciento para las nocturnas, es decir las que van desde las 07:00 pm hasta las 09:00 pm. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de la demandada la cual deberá tomar en consideración que dichas horas extras deben cancelarse por todo el tiempo que duró la relación laboral entre actoras y demandadas, es decir, desde el 25-11-2005 al 31-08-2008, el salario base de càlculo será el minimo mas las comisiones. Y ASI SE DECLARA.

Feriados y Domingos:

Por cuanto debió cancelarse a las actoras la incidencia de la remuneración variable de tales días recibida en los años 2005, 2006, 2007 y 2008, ya que según establece el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario fijo de pleno derecho abarca los sábados domingos y feriados, a diferencia del salario variable el cual debe calcularse adicionalmente como pago accesorio de domingos y feriados ya que constituye el agregado que por ley debe cancelarse, es decir, el salario variable no abarca ipso facto sólo los días efectivamente laborados, sino que debe adicionarse el promedio de lo percibido semanalmente por cada dia laborado para la cancelación de cada sábado, domingo y feriados, independientemente que fueren o no trabajados.

En atención al caso de autos, por cuanto no consta en autos la cancelación adicional de la alícuota de las comisiones para los días sábados, domingos y feriados, se condena a su pago a favor de ambas actoras, a tal efecto, se ordena al experto que resulte designado realizar el cómputo de los días sábados, domingos y feriados existentes en los año desde el 25-11-2005 y egreso el 31-08-2008.

El experto deberá tomar en cuenta que las actoras devengaron las siguientes comisiones en el último año de servicios:

Mes y año Otros ingresos
Agos-07 Bs. 1.100,50
Sep-07 Bs. 1.003,25
Oct-07 Bs. 750,00
Nov-07 Bs. 1.173,50
Dic-07 Bs. 3.173,75
Ene-08 Bs. 845,75
febre-08 Bs. 1.028,90
Mar-08 Bs. 1.164,00
Abr-08 Bs. 868,00
May-08 Bs. 1.450,75
Jun-08 Bs. 1.070,00
Jul-08 Bs. 1.420,00

Sobre la indemnización por despido injustificado de Milagros Sotelo:

Se declara procedente su reclamo por cuanto la parte actora logró probar la forma de terminación de la relación laboral y la parte demandada no acreditó en autos que la mencionada ciudadana incurriera en causal alguna de despido, por lo cual en atención al art. 125 LOT, se ordena la cancelación de indemnización por despido injustificado a razón de 90 días a razón del salario integral promedio del último año de labores. Asimismo, se ordena el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de 60 días de salario integral promedio del último año de labores. El salario integral será el compuesto por el salario fijo ya establecido precedentemente, mas las comisiones también discriminadas up supra, asi como la incidencia de horas extras, domingos y feriados.

En cuanto a los reclamos de Antigüedad, Vacaciones, Utilidades:

Se declaran procedentes los reclamos de antigüedad, vacaciones y utilidades ya que la parte demandada no probó su pago y tal reclamo no es contrario a derecho.

Ciudadana MILAGROS GÓMEZ:

Prestación de Antigüedad: Se ordena el pago de 225 días, más 06 días de prestación de antigüedad adicional, es decir, 05 dias de salario integral por cada mes de servicios, mas dos días anuales adicionales por cada año a partir del segundo año de servicios. El salario base de cálculo será el salario integral efectivamente devengado al momento de su determinación, compuesto, por la parte fija más lo devengado mensualmente por comisión por venta, fijada en el 5% sobre la venta de la tienda mensualmente, más feriados y domingos según lo establecido en el art.216 ejusdem, mas horas extras, más las incidencias mensuales por utilidades y la alícuota por bono vacacional.

Vacaciones: Se condena al pago de los períodos 2005-2006: 15 días, 2006-2007: 16 días y 2007-2008: 8,52 días, todo con fundamento en el articulo en el art. 219 de la LOT., siendo el salario de base el último salario normal, es decir, salario fijo, mas comisiones, mas horas extras y feriados, devengados al tiempo de la terminación de la relación de trabajo.

Bonos Vacacionales: Se condena al pago de 07 días para el periodo 2005-2006, asimismo, se ordena el pago de 08 días para el periodo 2006-2007 y 4,50 dias por la fracción del último año laborado, siendo el salario de base el último salario normal devengado al tiempo de la terminación de la relación de trabajo.

Utilidades: Se condena al pago de los ejercicios 2006: 15 días, 2007: 15 días , y la fracción del año 2008: 7,50 días, con base a 15 días de salario promedio ordinario tomando como base el salario ordinario promedio del año respectivo.

Ciudadana ALEJANDRA GÓMEZ:

Prestación de Antigüedad: Se ordena el pago de 225 días, más 06 días de prestación de antigüedad adicional. El salario base de cálculo de será el salario integral efectivamente devengado al momento de su determinación, compuesto, por la parte fija más lo devengado mensualmente por comisión, fijada en el 5% sobre la venta de la tienda mensualmente, mas feriados y domingos tomando en consideración la parte variable del salario según lo establecido en el art.216 ejusdem., horas extras, más las incidencias mensuales por utilidades con base en 15 días de salario promedio ordinario del año o ejercicio correspondiente y la alícuota por bono vacacional conforme a lo previsto en el art. 223 de la LOT.

Vacaciones: Se condena al pago de los períodos 2005-2006: 15 días; 2006-2007: 16 días y 2007-2008: 8,52 días, con base en lo dispuesto en el art. 219, siendo el salario de base el último salario normal devengado al tiempo de la terminación de la relación de trabajo.

Bonos Vacacionales: períodos 2005-2006: 07 días para el primer año, 08 días para el periodo 2006-2007 y 4,50 la fracción del último tiempo laborado, de acuerdo al art. 223, siendo el salario de base el último salario normal devengado al tiempo de la terminación de la relación de trabajo.

Utilidades periodo 2006: 15 días, periodo 2007: 15 días, y la fracción del año 2008: 7,50 días, con base a 15 días de salario promedio ordinario tomando como base el salario ordinario promedio del año respectivo.

En cuanto a la intereses de mora y por concepto de indexación
El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

Visto que no fue objeto de apelación de ninguna de las partes y no le esta permitido a la Alzada modificar el fallo recurrido en perjuicio de las partes que han estado conformes con determinado pronunciamiento, resulta forzoso confirmar la orden del Juzgado a-quo respecto a que la parte demandada debe pagar intereses de mora e indexación sobre las cantidades adeudadas de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 674, de fecha 5 de mayo de 2009, caso Sistemas Edmasoft C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses de mora, así como para la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

DISPOSITIVO:
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo de la Circunscripción Judicial del Ara Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora en contra de sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinticuatro (24) días del mes de Mayo de 2010; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de sentencia del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha veinticuatro (24) días del mes de Mayo de 2010; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por las ciudadanas MILAGROS SOTELO DE GOMEZ y ALEJANDRA GOMEZ SOTELO, contra la empresa INVERSIONES 29.763 C.A. En consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar a las actoras los conceptos que fueron especificados en la motiva del presente fallo; CUARTO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre prestaciones sociales, tomando en consideración el tiempo de dura ción de la relación laboral y según la tasa de interés fijada por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, según lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la LOT; QUINTO: Se acuerdan los intereses moratorios y la indexación, que calculará el mismo experto que se designe, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, entendiéndose por tal, el pago total de las sumas debidas y para su determinación, se valdrá el experto de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para la indexación, hasta el cabal cumplimiento del fallo, excluyendo del cómputo respetivo, los lapsos en que el juicio estuvo paralizado por acuerdo entre las parte, por caso fortuito o fuerza mayor, por vacaciones judiciales, huelga de trabajadores de tribunales, etc, SEXTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. SEPTIMO: Se modifica el fallo apelado.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, veinte (20) días del mes de Julio de 2010. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZA,

Dra. GRELOISIDA OJEDA NUÑEZ

EL SECRETARIO,

Abg. OSCAR ROJAS

GO/OR/mag