TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 31 de Mayo de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-000530
ASUNTO : NP01-R-2010-000023

PONENTE: ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 26 de Enero del 2010, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Guardia), en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-000530, seguido a los Ciudadanos: TERESA DE JESUS AGUIRRE MUNERA, Titular de la Cedula de Identidad Nº E-80.337.868, y LUIS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA, Titular de la cédula de identidad Nº V-8.372.536; en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo pautado en el Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser presuntamente responsables del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que en consecuencia se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas. Asimismo se acuerda la Aprehensión en FLAGRANCIA y que el presente Proceso sea ventilado acorde a las pautas del Procedimiento ABREVIADO.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Cuarto de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelacione en fecha 02 de Febrero de 2010, la Ciudadana Abg. MARISEL RONDON, Defensora Publica Sexta Penal (Suplente) del Estado Monagas, en su condición de Defensora de los Imputados TERESA DE JESUS AGUIRRE MUNERA y LUIS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19-02-2010, se designó Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en data 19-02-2010. Siendo admitida en fecha 23-02-2010, se hizo necesaria la solicitud de las actuaciones para su revisión en fecha 12-04-2010, y en esa misma oportunidad se abocó al conocimiento del asunto la abg. ANA NATERA, como integrante de esta Corte de Apelaciones, en sustitución de la Jueza Fanny Millan; y una vez recabadas las notificaciones de la última de las partes, se realizaron dos diferimientos de la publicación, siendo esta la oportunidad legal pautada pasa esta Alzada Colegiada a resolver, observando lo siguiente:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 26 de Enero del 2010, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (Guardia), presidido por la ciudadana Juez Abg. Lisett Carolina Prada Guerrero, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-000530, seguido a los Ciudadanos: TERESA DE JESUS AGUIRRE MUNERA y LUIS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, emitió los siguientes pronunciamientos:

“Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado SOLY ROMERO, en su carácter de Fiscal (A) Décima Tercera del Ministerio Público de este Estado, comisionada en materia de Droga, donde pide a este Tribunal la aplicación de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos TERESA DE JESÚS AGUIRRE MUNERA Y LUÍS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se acuerde decretar la Flagrancia en la Aprehensión, y que se sigan en el presente asunto, las reglas del procedimiento Abreviado, la Defensa Pública solicitó UNA MEDIDA cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las insertas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a tales solicitudes, este tribunal para decidir hace los siguientes planteamientos:

Estamos ante la presencia de un delito de acción pública, que merece pena privativa de libertad, perseguible de oficio, y cuya acción penal no se encuentra prescrita y de la revisión de las actas procesales, se pudo evidenciar que existen elementos que demuestran que los Ciudadanos TERESA DE JESÚS AGUIRRE MUNERA Y LUÍS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA son los autores o participes del hecho criminal tipificado por la representación fiscal, elementos estos que consisten en: 1.- Cursa al folio uno cata de investigación penal en la cual los funcionarios dejan constancias de los siguiente: En esta mis fecha siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana, me trasladé en compañía de otros funcionarios…, hacia la vía principal de caserío puerta larga, Caripe estado Monagas, con la finalidad de darle cumplimiento a la orden de allanamiento o visita domiciliaría NP01-P-2010-000455, emanado del tribunal segundo de control del estado Monagas, a un inmueble ubicado en la dirección antes descrita donde reside una ciudadana a quien apodan la colombiana, una vez presente en el sitio y luego de identificarnos como funcionarios de ese cuerpo, fuimos recibidos por los ciudadanos Luís Rafael esparragoza caravana y Aguirre teresa del Jesús, residenciada en la calle principal, casa sin numero del caserío vuelta larga, manifestando ser la propietaria de dicho inmueble y que el otro ciudadano era su concubino, por tal motivo fue notificada de nuestra visita y se le hizo entrega de la copia de allanamiento, quienes nos permitieron el libre acceso a dicho inmueble, conjuntamente con los ciudadanos de nombre saracaba Jiménez Arnulfo José y tomas Rafael bautista quienes fungen como testigos presénciales es este acto, procedimos a realizar una búsqueda minuciosa en toda la aviación que conforma dicha residencia logrando ubicar en la habitación principal de ese inmueble, debajo de un colchón, un envoltorio de papel blanco, contentito en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana se colectan dichas evidencias mediante una inspección técnica, y se procede a realizar una revisión corporal a los ciudadanos de conformidad con el articulo 205 del código orgánico procesal penal y practicar su detención, quienes impuesto de sus derechos quedan plenamente identificados y a la orden de la fiscalia sexta.
Cursa al folio cuatro, Orden de allanamiento emanad del tribunal segundo de control del estado Monagas, donde presuntamente reside la ciudadana apodada la colombiana.
Cursa al folio cinco Acta de allanamiento, de fecha 24 de enero del 2010, en la cual aparece los funcionarios actuantes, los testigos presénciales y la sustancia ilícita incautada.
Curas al folio siete y ocho, inspección técnica Nº 024, realizada por funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, en la calle principal, casa sin número caserío vuelta larga, parroquia sabana de piedra, municipio Caripe del estado Monagas.
Cursa al folio once acta de entrevista del ciudadano ROMAN RAFAEL BAUSTISTA, quien expone: Bueno resulta que el día de hoy, en horas de la mañana cuando me dirigía a mi trabajo se me acercaron funcionario de este cuerpo policial pidiéndome la colaboración para que sirviera como testigo, para dar cumplimiento a una orden de allanamiento que se efectuaría en la calle principal del sector vuelta larga, de este municipio una vez que llegamos al lugar, una residencia de bahareque y piedras ahí los funcionarios tocaron la puerta y fueron atendido por un ciudadano y una ciudadana entremos a dicha casa y empezaron a revisar y encontraron debajo del colchón de una cama que se encuentra en el cuarto, un papel de color blanco con restos de vegetales ellos decían que era marihuana.
Cursa a l folio trece Acta de entrevista del ciudadano SARACABA JIMÉNEZ ANULFO JOSÉ, quien manifiesta: resulta que el día de hoy en horas de la mañana me encontraba con un amigo de nombre Román Rafael, no se el apellido llegaron unos funcionario de este cuerpo policial y nos indicaron para que les sirviera de testigo en un allanamiento que iban a realizar en el caserío vuelta larga de este municipio, nos montamos en el vehiculo y nos fuimos hacia la vía principal, donde llegamos a una residencia que esta hecha de piedra y barro, allí los funcionarios tocaron la puerta principal y fueron atendido por un ciudadano y una ciudadana que estaban dentro de dicha residencia entonces ellos procedieron a revisar la casa y localizaron en la primera habitación de esa casa, debajo de un colchón un envoltorio de papel blanco con restos de vestales.
Cursa al folio diecisiete memorando emanado del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas en el cual la ciudadana Aguirre teresa del Jesús, presenta un registro den fecha 31/10/2000, por uno de los delitos contemplado en la ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias e igualmente el ciudadano esparragoza Rafael aparece con registro policial de la misma fecha y por el mismo delito.
Cursa al folio veintiuno experticia química Nº 9700-128-T-097, en la cual a la única muestra dio como resultado, que se trata de fragmentos vegetales color pardo verdoso semillas del mismo color y aspecto globuloso, con un peso neto de cinco gramos con novecientos miligramos de la presunta droga denominada marihuana.
Encuadra en el hecho típico denominado Doctrinalmente Ocultamiento de Sustancias Ilícitas, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón de que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dieron cumplimiento a la Orden de Allanamiento emanada del tribunal Segundo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Vuelta larga, calle principal, casa sin número, Municipio Caripe del Estado Monagas, los cuales según el acta policial se hicieron acompañar de dos testigos: ROMAN RAFAEL BAUSTISTA y SARACABA JIMÉNEZ ANULFO JOSÉ, en la cual los funcionarios tocaron la puerta y fueron atendidos por los hoy imputados, dándoles una copia de la Orden de allanamiento, y estos les dieron acceso al inmueble, donde después de una búsqueda fue encontrada en la habitación principal, debajo del colchón, un envoltorio de papel blanco, contentivo en su interior de restos de vegetales de la presunta droga denominada Marihuana, siendo aprehendidos, así mismo son contestes los testigos presénciales del procedimiento, cuya declaración se encuentra en los folios 11 y 13, en relación a que colaboraron con el cuerpo detectivesco, quienes iban a realizar una visita domiciliaria, y fueron atendidos por los hoy imputados, encontrando en una habitación, debajo del colchón un envoltorio de papel blanco, contentivo de restos de vegetales, presunta marihuana, concatenado con la orden de Allanamiento cursante al folio 04, y el Acta de allanamiento, es decir que se trata del inmueble para lo cual se solicitó dicha orden, la misma se encuentra suscrita por los funcionarios, testigos presénciales y propietaria , así mismo se evidencia de la inspección técnica al sitio del suceso, cursante al folio 07, adminiculado lo antes expuesto con la Experticia química, la cual arrojó que se trata de sustancia ilícita de la denominada Marihuana, con un peso de 5 gramos con 900 miligramos. Cabe destacar que la Defensa técnica señala a este Tribunal que debe otorgarse una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad, por no exceder la pena de los 10 años, de prisión, alega que no existe peligro de fuga ya que los imputados residen en Caripe, Estado Monagas, considerando esta juzgadora que el delito precalificado de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la ley que rige la materia, va concatenado con el artículo 2 ordinal 11 y 20, ya que es considerado un delito grave, aunado a lo dispuesto en nuestra Carta Magna, que establece que son de lesa humanidad e imprescriptibles, Así mismo nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado, la Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), la cual expresa lo siguiente, a saber:

“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…”

Asimismo se aprecia el contenido de la sentencia nro.: 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

“… Al respecto, en sentencia Nº 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”

Se invoca además la sentencia de fecha 12-09-2001, de la Sala Constitucional, nro.: 1.712, la cual establece en resumen, lo siguiente:

“…El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

De los anteriores extractos de Sentencias del máximo Tribunal de la República, de Sala Constitucional transcritos por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante reiteradas decisiones, esta juzgadora comparte el criterio en razón de las sentencias antes señaladas y apartándose de que en el caso de los mencionados delitos, no podrán ser beneficiarios de medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad, lo cual; al ser concatenado con la prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, debe quedar excluido de toda forma de beneficio incluyendo del goce de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Ocultamiento”, y acogiendo esta Corte de Apelaciones el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede ningún tipo de medida que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad .
Criterio que esta servidora comparte por ser un delito Pluriofensivo y de lesa humanidad, en el cual debe prevalecer el interés colectivo, en razón del daño causado a la sociedad, y es en razón de ello que lo por los delitos tipificados por el Ministerio Público tiene adecuación en este momento procesal o de investigación , por lo que considero llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2°y 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegarse a imponer, es por lo que este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo penal en Funciones de Control Administrando Justicia en Nombre de la república Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, decreta PRIMERO SE DECRETA MEDIDA Judicial Preventiva de Libertad , contra los imputados: TERESA DE JESÚS AGUIRRE MUNERA de nacionalidad COLOMBIANA, natural de PEREIRA COLOMBIA, de 53 años de edad, nacido en fecha 15-07-56, de estado civil soltera, de oficio ARTESANA, hijo de BLANCA CECILIA MUNERA (v) y JOSE GILBERTO AGUIRRE (F), portadora de la cedula de identidad Nº E-80.337.868 domiciliado en: vuelta larga sabana de piedra Caripe calle principal sin numero, Estado Monagas, no posee y LUIS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA, de nacionalidad VENEZOLANO, natural de CARIPE ESTADO MONAGAS, de 47 años de edad, nacido en fecha 19-08-62, de estado civil soltero, de oficio ARTESANO, hijo de JOSE ELVIRA DE ESPARRAGOZA (v) y PEDRO CELESTINO ESPARRAGOZA (F), dice poseer cedula de identidad Nº V-8.372.536 domiciliado en: EL GUAMO CALLE PRINCIPAL SIN NUMERO CARIPE EL GUACHARO, Estado Monagas, teléfono no posee, por estar incurso en la comisión del delito antes citado, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 ordinal 3°, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en el presente caso debe prevalecer el interés colectivo sobre el individual, el cual debe cumplir en el Internado Judicial del Estado Monagas .Líbrese boletas de encarcelación, se ordena como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, así mismo esta Juzgadora refiere la sentencia emanada de la Sala Constitucional, de número 1843, cuya ponente es la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la cual establece que dicho tipo penal, representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los antes nombrados imputados y se ordena seguir las reglas del procedimiento Abreviado. TERCERO: En relación a la solicitud del Ministerio Público se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a los artículos 117 al 119 de la ley que rige la materia. CUARTO: En cuanto a lo solicitado por las partes en relación a las copias certificadas este Tribunal acuerda las mismas a la defensa Técnica y a la representación Fiscal. Y así se decide. Cúmplase. Notifíquese. Líbrese lo conducente… (SIC)

II

DEL RECURSO

De esta decisión apeló el Ciudadano ABG. MARISEL RONDÓN, Defensora Pública (S) Sexta Penal Ordinario, en su carácter de Defensora de los ciudadanos: AGUIRRE MUNERA TERESA DE JESÚS y ESPARRAGOZA CARANAMA LUIS RAFAEL, alegando que:

“…La suscrita, ABG. MARISEL RONDÓN, Defensora Pública (S) Sexta Penal Ordinario, en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: AGUIRRE MUNERA TERESA DE JESÚS y ESPARRAGOZA CARANAMA LUIS RAFAEL, identificados con la cédula de identidad N° 80.337.858 y 8.372.536. A quienes se les sigue causa por ante ese Juzgado según actas procesales signadas bajo la nomenclatura NP01-P-2010-00053O. Ante usted con el debido respeto y acatamiento de la Leyes de la República ocurro de conformidad con los artículos 26, 44, 49 y 51 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, estando en tiempo hábil, para presentar RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo que dispone el artículo 448 ejusdem, fundamentando dicha apelación en los siguientes términos: DE LA ADMISIÓN DEL RECURSOEn fecha 26 de Enero de 2010, día de la celebración de la audiencia de Presentación del Imputado, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, se acoge al lapso previsto en el Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y fija su decisión para el día Jueves 28-01-2010 a las 9:00 am, y es en esta fecha que decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad sobre mis Defendidos anteriormente identificados. Razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico de Procedimiento Penal, la apelación resulta ser tempestiva y, siendo que la Decisión dictada por el Tribunal a quo encaja dentro de las recurribles a las que hace referencia el artículo 447 ejusdem, que se contrae a los requisitos ponderativos para declarar la admisibilidad de la apelación, concretamente cuando su numeral 4° señala: "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva", hace que la presente apelación esté enmarcada en tal supuesto y cumpla el requisito.Seguidamente la defensa pasa a fundamentar el presente recurso de apelación en los siguientes términos:¬¬¬CAPITULO DEL PROCESO En fecha 26 de enero de 2010, se realizo audiencia de Presentación del Imputado por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en virtud de la presentación de mis asistidos por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPOCAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su petitorio el Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Público del Estado Monagas, solicito del Juzgado A-quo se decretara Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo pidió se decretara el Procedimiento Abreviado.En la Audiencia in comento, esta representación entre otras peticiones, solicito: se le imponga a sus representados una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no están llenos los supuestos establecidos en el articulo 250 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que solo cursa como elemento en contra de mi asistido un acta policial y es jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro máximo tribunal que el solo dicho de los funcionarios policiales no constituye la pluralidad de elementos exigida por el Legislador, se trata solo de un indicio de culpabilidad. Igualmente no puede estimarse peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años en su límite máximo, y a todo evento, el imputado posee una residencia fija la cual fue aportada al Tribunal. Por otra parte, no existe peligro de obstaculización, ya que el imputado carece de posibilidad real de obstaculizar algún acto propio de la investigación que dirigirá el Ministerio Público.En esta misma fecha el Tribunal de Control acordó lo siguiente: Se decreta la aprehensión en Flagrancia del imputado, acordando a su vez el procedimiento abreviado y la Medida de Privación Judicial. Declarando sin lugar la solicitud de imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la Defensa.¬¬¬¬¬¬ FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Errónea Interpretación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y del articulo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tal y como hemos visto, el Ministerio Publico fundamento su solicitud de decreto de medida de privación preventiva de libertad, en lo que para su entender era la existencia de suficiente elementos de convicción, para que el Tribunal le acodare la privación de libertad a mi representado. Para poder establecer sí existen en realidad suficientes elementos de convicción, tal como lo establece el ordinal 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, debemos antes someter a análisis el contenido de las actas que conforman la siguiente causa, de lo cual entre otras cosas se desprende lo siguiente:En primer lugar tenemos que en fecha 24-01-2010 funcionarios dieron cumplimiento orden de allanamiento o visita domiciliaria NP01-P-2010-000455m emanado del Tribunal Segundo de Control del estado Monagas, en la residencia ubicada en Sector Vuelta Larga, Sabana de Piedra casa sin numero, Caripe estado Monagas, en la cual residen mis representados. Dichos funcionarios policiales se hicieron acompañar de los ciudadanos ROMÁN RAFAEL BAUTISTA y SARACABA JIMÉNEZ ANULFO JOSÉ, quienes fueron testigos presénciales del cumplimiento de la orden de allanamiento, en la cual al realizar una búsqueda minuciosa en toda la habitación que conforman dicha residencia logrando ubicar en la habitación principal de dicho inmueble, debajo de un colchón, un envoltorio de papel blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA, se colectan dichas evidencias mediante una inspección técnica, y se procede a realizar una revisión corporal a los ciudadanos de conformidad en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y practicado su detención, quienes impuestos de su derecho quedan plenamente identificados y a la orden de la Fiscalía Sexta. Igualmente, se práctico una EXPERTICIA BOTÁNICA sobre la sustancia presuntamente incautada a mis patrocinados, cuya única finalidad es determinar que se trata de algún tipo de sustancia ilícita (Droga) y su peso la cual arrojo como conclusión que lo incautado corresponde a fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color y aspecto globuloso con un peso neto de 5 gramos con 900 miligramos de CANNABIS SATIVA (MARIHUANA). Es de destacar que la cantidad de sustancia incautada no sobrepasa del limite máximo para establecer que se esta en presencia del Delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Articulo 36 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como lo aclara en Sentencia N° 500 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0375 de fecha 07/11/2002, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo, a lo cual se extrae:
Se entiende por posesión ilícita, la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los límites expresados en el mencionado artículo 36, es decir, dos gramos para los casos de posesión e cocaína y hasta veinte (20) gramos para los casos de cannabis sativa (marihuana)
Es evidente que la sustancia recabada no sobrepasa lo limite establecido, a lo que a todo evento debe señalarse, que la medida de coerción personal decretada por el Tribunal, es completamente desproporcionada en relación a los hechos, constituyéndose igualmente violación al principio de afirmación de libertad, que recae sobre todos los ciudadanos que habitan o se encuentran en transito por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. Debiendo estimarse el carácter restrictivo que le otorga el Legislador a las disposiciones que restrinjan la libertad de los imputados, así como la regla o principio general de juzgamiento en libertad que rige este sistema de índole acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las resultas del presente proceso podrían garantizarse mediante la aplicación de una medida menos gravosas, dentro del elenco previsto en el articulo 256 Ejusdem.Los fundamentos antes expuestos, fueron desestimados por el Tribunal, quien al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente, solo le basto con indicar que estaban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin analizar con detenimiento los alegatos de la Defensa.Es necesario precisar que en este caso, tampoco se dan las circunstancias a que se contraen los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer supuesto, 251 y 252 ejusdem, ya que del análisis y el resultado concreto de las actas, se puede dilucidar que no existe expectativa seria, fundada y razonable de peligro de fuga, y menos aún de obstaculizar algún acto concreto de la investigación, por cuanto los imputados, plenamente identificados, con suficiente arraigo y permanencia en el territorio nacional, determinado por sus vínculos familiares y sociales que en la actualidad sufren de un grave problema, el desempleo, por lo tanto, carecen de posibilidad económica alguna para sustraerse a la persecución penal, también se debe tomar en cuenta, que tenia un trabajo estable antes de su detención. Así mismo la pena que a todo evento podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años.
Por otra parte, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.2 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8, establecen:
Artículo 49 C.R.B.V.- El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
...Omisis...
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (Subrayado y negrilla nuestra)

¬¬¬ Consideraciones a la Libertad e imposición de una medida menos gravosa. La Libertad personal ha sido considerada por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional de eminente orden público, el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior" y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe lo cual implica que el impedir a un ciudadano del goce de este derecho fundamental, sería una franca violación a sus derechos y garantías constitucionales. En este sentido y motivado a la importancia medular que tiene este valor para la sociedad, ello a la luz los postulados que se derivan del modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los cuales se encuentra, entre otros, el valor superior de la libertad.El artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:"Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento Jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la Justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos la ética y el pluralismo político." (Subrayado y Negrillas mías). Es en base a estas premisas, nuestra Constitución establece que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, así lo expone en su artículo 44 ordinal 1°, este mandato está dirigido para que todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho.El mencionado derecho a ser juzgado en libertad se encuentra debidamente reglamentado en la Ley quien le prevé los casos y modalidades de excepción que permitan la privación o la restricción de dicha libertad, estableciendo toda una serie de principio y firmes de obligatorio cumplimiento que oriente la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, con miras a evitar que bajo el amparo de algunas de estas figuras de excepción se cobijen subrepticiamente mecanismos que permitan eludir el cumplimiento material del mandato Constitucional aquí aludido.
El Código Orgánico Procesal Penal, el Texto legal encargado de desarrollar y reglamentar el principio de libertad mencionado, señalando aquellas situaciones de excepción que permiten la privación o la restricción de la libertad a un ciudadano.Dicho Código señala toda una serie de medidas de coerción personal que afectan el derecho a la libertad del ciudadano involucrado en una averiguación penal. Ahora bien, el precitado Código señala una serie de principios que deben orientar al Juzgador en la oportunidad de imponer al imputado, alguna de esas medidas dentro de tales principios resaltan: el de Necesidad de Proporcionalidad, excepcionalidad y Carácter Restrictivo, Judicialidad, Motivación, Provisionalidad y Temporalidad. A los fines de la presente solicitud valga hacer algunas consideraciones:
El artículo 247 ejusdem que establece el Estado de Libertad, durante el proceso.
Artículo 247:
"Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente."
(Subrayado y Negrillas mías).
Ahora bien, el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal de forma expresa preceptúa cuales son las circunstancias fácticas para que el juez pueda excepcionalmente privar a un ciudadano de su derecho a ser juzgado en libertad, sustituyendo tal vital derecho por una Medida Privativa de Libertad.
Artículo 250 Procedencia.
El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible... (Subrayado y Negrillas mías).En justa concordancia con lo anterior, el juez tiene el deber ser frente a una inexistencia de suficientes elementos o pruebas que lo lleven a la determinación de que un ciudadano pudo encontrarse involucrado o ha sido copartícipe de algún hecho tipificado como delito, de decretar la libertad sin restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva, esto por mandato expreso de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela.
En este sentido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de la Sala Penal de fecha 21 de junio de 2.005, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, exp. 05211 estableció:".... el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal.Así, nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo., dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio..."(Subrayado y Negrillas mías) En relación con la actuación de los funcionarios aprehensores, ha dicho la jurisprudencia de la Sala Constitucional, de manera pacifica y reiterada que:
"... la Sala ha considerado hasta ahora corno la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de certeza para fundamentar la detención judicial..."
(Subrayado y negrillas de la Defensa)
Por otra parte, del articulo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención de los Derechos Humanos y del articulo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte. Criterio adoptado por nuestro Máximo Tribunal, en la sentencia Nro. 272 de fecha 15-02-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán.
PETITIUM Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos con anterioridad, solicito a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos. …” (sic).

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de la decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir esta Alzada Colegiada con respecto las denuncias que constan en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por la Abg. MARISEL RONDON, Defensora Publica Sexta Penal (Suplente) del Estado Monagas, asumiendo la Defensa de los Imputados TERESA DE JESUS AGUIRRE MUNERA y LUIS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-000530; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), lo cual haremos de la siguiente manera:

Consideraciones para decidir

1. Que la cantidad de sustancia incautada no sobrepasa el límite máximo para establecer el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionados en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicos, como lo expresa la Sentencia No. 500 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-11-2002. Razón por la cual la recurrente considera que al no sobrepasar la cantidad de sustancia incautada al limite establecido, resulta la medida aplicada desproporcionada en relación con los hechos, constituyendo una violación al principio de afirmación a la libertad, toda ves que han podido garantizarse las resultas el proceso con una de las medidas cautelares del 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Que el Tribunal al momento de emitir pronunciamiento le bastó con indicar que estaban satisfechos los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin analizar los alegatos de la Defensa.

3. Que no se dan las circunstancias del 250 Ordinal 3°, ni del 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para la recurrente del análisis de las actas no existe fundados y razonables elementos para que exista el peligro de fuga y menos de obstaculización, por cuanto que además de carecer de recursos económicos para sustraerse de la persecución penal, tienen suficientes arraigos en el Territorio Nacional por sus vínculos familiares y sociales.

4. Que invoca el recurrente Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Penal, de fecha 21-06-2005, Expediente 05211, así como Sentencia de la Sala Constitucional sin ofrecer la recurrente mayores datos de ubicación de dicha decisión de esta ultima sala, la cual señala es relativa a la declaración exclusiva de los funcionarios de la investigación, considerada como no suficiente para fundar la detención Judicial, señalando además Sentencia 272 de fecha 15-02-2007, relativa a que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte, lo que estima que mantener a su defendido privado de su libertad, sería una violación a sus derechos

PETITORIO:

Que por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en su escrito recursivo, la Defensa solicita a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos

Consideraciones para decidir:

Como primer punto de apelación, expresa el recurrente que la cantidad de sustancia incautada no sobrepasa el límite máximo para establecer el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionados en el Artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicos, como lo expresa la Sentencia No. 500 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-11-2002, por lo que la recurrente considera que al no sobrepasar la cantidad de sustancia incautada el limite establecido, resulta la medida aplicada desproporcionada en relación con los hechos, constituyendo una violación al principio de afirmación a la libertad, que han podido garantizarse las resultas del proceso con una de las medidas cautelares del 256 del Código Orgánico Procesal Penal; analizado el presente argumento, esta Alzada luego de estudiar la decisión recurrida y el contenido de la sentencia invocada, antes de cualquier pronunciamiento a este punto, nos resulta importante aclarar, que el artículo 36 referido por la recurrente, corresponde al delito de posesión según la ley especial anterior, observándose que actualmente el delito de posesión se encuentra encuadrado dentro del dispositivo del artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente, por lo que nos referiremos a este, en sustitución del artículo 36 que erróneamente invocó la defensora recurrente, en tal sentido se observa que si bien es cierto, que la cantidad de sustancia incautada en el procedimiento realizado en el asunto principal NP01-P-2010-530, en fecha 24-01-2010, no sobrepasa el límite establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicos, para el delito de Posesión (marihuana) tal y como lo expresa la sentencia invocada por la recurrente de fecha 07/11/2002, de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República, por tratarse de la cantidad de cinco (05) gramos con novecientos (900) miligramos de cannabis sativa, la sustancia incautada, según experticia química botánica cursante al folio 54 y 55, no significa que la medida cautelar impuesta sea desproporcionada, pues si se trata de la proporcionalidad entre el delito y la medida, no puede existir proporción entre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que pretende el recurrente y uno de los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes, aún cuando lo incautado haya sido poca cantidad, en virtud de ser considerado este tipo de delito de lesa humanidad, por la magnitud del daño que causa al ser humano, con restricciones constitucionales, legales y jurisprudenciales en lo que respecta a beneficios procesales, y menos aún, debe considerarse que la medida cautelar de privación de libertad en estos casos, sea violatoria al principio de libertad, y que la aplicación de una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del COPP garantizaría el proceso, toda vez que la presentación de los imputados fue por flagrancia en el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, y la a-quo consideró con los elementos que se le presentaron que efectivamente esta era la precalificación ajustada a las circunstancias emanadas de actas y no la de Posesión de Sustancias Estupefacientes, por lo que al ser este tipo penal atribuible provisionalmente a la conducta flagrante en que presuntamente fueron localizados los imputados al ocultar debajo de la cama la sustancia ilícita incautada y constituir el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes previsto en el artículo 31 segundo aparte de la ley especial anti droga antes señalada, un delito vinculado con la distribución de sustancias, que contrae una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión, por lo que se considera un delito grave de conformidad con el artículo 2 ordinal 11 de la Ley referida ley especial contra drogas, y por lo tanto surge el peligro de fuga de conformidad con el artículo 251, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite surgir el peligro de fuga en virtud de la gravedad del daño que ocasiona y la pena a ser impuesta, en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que considera de lesa humanidad, a los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes, por el grave daño a la salud, al bienestar, la seguridad y soberanía del Estado, razones por las cuales, no son susceptibles de otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, los casos de delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes en cualquiera de sus modalidades, dentro del que se encuentra el delito imputado en este asunto.

A los fines de sustentar lo antes expuesto, nos permitimos transcribir la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06-02-2007, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz (exp. 06-1270), invocada por la recurrente, donde se señala lo siguiente, a saber:

“…Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…” (Negrillas de la Alzada)

De otro lado, se aprecia el contenido de la sentencia número 1874, de fecha 28-11-2008, de la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, la cual es del tenor siguiente:

“… Al respecto, en sentencia N° 1.712/2001, del 12 de septiembre, esta Sala estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”. (Resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…”

De las decisiones del máximo Tribunal de la República transcritas precedentemente, se observa que ha quedado establecido por vía jurisprudencial, que se consideran beneficios procesales, todas aquellas medidas cautelares de coerción personal sustitutivas a la privación de la libertad. De igual forma se aprecia, que ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, prohibición de que se conceda algún tipo de beneficio, a los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por ser delitos de lesa humanidad, por lo que, es evidente que los casos en que concurran este tipo de delitos, éstos deben quedar excluidos de toda forma de beneficio, incluyendo del goce de la medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; en consecuencia, siendo el caso en estudio un delito vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes, como es el de “Ocultamiento de sustancias estupefacientes”, por surgir el peligro de fuga de conformidad con el artículo 251 numerales 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la magnitud del daño causado, en concordancia con el artículo 2 ordinal 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, por la gravedad del delito, aunado a los criterio acogidos por esta Alzada, emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideramos que no procede en el caso en estudio, medida alguna que signifique beneficio para el presunto responsable, por lo tanto, es improcedente la aplicación de una medida judicial cautelar sustitutiva a la privación de libertad en el caso en comento, por lo que escapa la razón del recurrente, por lo que debe desestimarse el presente argumento. Y así se decide.

Como segundo punto de apelación estima la recurrente que el Tribunal al momento de emitir pronunciamiento le bastó con indicar que estaban satisfechos los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin analizar los alegatos de la Defensa, a este respecto considera esta Corte de Apelaciones, que no es cierto que la a-quo no analizara los alegatos expuestos por la defensa al momento de emitir su pronunciamiento, toda vez que se aprecia del inicio de la decisión impugnada, que la Juez de Control hace mención, que decide vistas las solicitudes tanto del Ministerio Público como de la defensa, apreciándose en el desarrollo de los fundamentos de la decisión su razonamiento del por qué no le concede a la defensa las peticiones solicitadas, observándose que al final de la propia audiencia de presentación de imputados, la recurrente solicitó que se concediera a su representante una medida cautelar por no exceder la pena de 10 años, que por tener sus residencias en Caripe no existe peligro de fuga, a lo que la a-quo le dio respuesta señalando lo siguiente: “…considerando esta Juzgadora que el delito precalificado de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 31 de la ley que rige la materia, va concatenado con el artículo 2 ordinal 11 y 20, ya que es considerado un delito grave, aunado a lo dispuesto en nuestra carta magna, que establece que son de lesa humanidad…” , rechazando de esta manera los alegatos presentados por la defensa a este respecto, al final de la misma acta de audiencia de presentación como ya se dijo antes, dado el delito de que se trata, dando respuesta fundada a través del desarrollo del fallo impugnado, del por qué al contrario a lo solicitado por la defensa, la a-quo consideró ajustada a derecho la aplicación a la medida privativa de libertad y no de una medida cautelar de las previstas en el artículo 256 del COPP, por lo tanto debe desestimarse este argumento por infundado, toda vez que el tribunal dio respuesta y fundó las razones por la cual la solicitud y argumento de la recurrente no procedían en ese caso.

Como tercer punto de apelación, señala la recurrente que no se dan las circunstancias del 250 Ordinal 3°, ni del 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para la recurrente del análisis de las actas no existen fundados y razonables elementos para que exista el peligro de fuga y menos de obstaculización, por cuanto que además de carecer de recursos económicos para sustraerse de la persecución penal, tienen suficientes arraigos en el Territorio Nacional por sus vínculos familiares y sociales; en este sentido esta Alzada difiere del parecer de la recurrente cuando se expresa que no se dan en este asunto las circunstancias del artículo 250.3° del COPP, ni las exigidas en los artículos 251 y 252 eiusdem, por no existir los fundados y razonables elementos para que exista el peligro de fuga y menos aún de obstaculización, toda vez que si se encuentra verificado de autos como así lo dejó asentado la a-quo en su decisión de que existe el peligro de fuga, si bien no de ley, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena no excede de 10 años, si por la magnitud del daño causado, bajo los supuestos del 251.3 del COPP, toda vez que el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un hecho grave de conformidad con el artículo 2 , numeral 11 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, por tener este una pena que en su extremo superior es mayor a seis años, como ya se explicó en el punto anterior; y al ser los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal de carácter alternativo y no acumulativo, con estar presente solo uno de ellos, puede presumirse satisfecho el numeral tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, aún cuando se observa que en la dispositiva de la decisión el a-quo menciona el artículo 252 del COPP, relativo al peligro de obstaculización, podemos apreciar que este no se encuentra fundado en la decisión por el Juez de Control, ni se observa latente, siendo un error su invocación, no obstante como se expresó antes, el peligro de fuga por la gravedad de los hechos existe, razón por la cual resulta ajustada la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por el a-quo, aún cuando tiene la razón el recurrente en cuanto a que no existen lo inherente a la obstaculización del proceso, procede igualmente la medida cautelar de privación de libertad por los supuestos del 251.3 del Código Orgánico Procesal Penal, satisfecho en concordancia con el artículo 2 numeral 11 de la ley especial anti droga, como se dejo asentado antes; por lo que debe desestimarse el presente argumento. Y así se decide.

El cuarto punto de impugnación, va dirigido al señalamiento por parte de la recurrente de la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Penal, de fecha 21-06-2005, Expediente 05211, así como Sentencia de la Sala Constitucional de la cual no ofrece mayores datos de ubicación, expresando que ambas son relativas a la declaración exclusiva de los funcionarios de la investigación, considerada como no suficiente para fundar la detención Judicial, señalando además Sentencia 272 de fecha 15-02-2007, relativa a que nadie podrá ser detenido bajo el dicho de una sola parte, lo que estima que mantener a su defendido privado de su libertad, sería una violación a sus derechos, en este sentido esta Corte de Apelaciones, revisó la recurrida, así como las actas que conforman el asunto principal y las decisiones del Máximo Tribunal de la República mencionadas por la recurrente, para estimar que, carece de veracidad la aseveración hecha por la recurrente al respecto, habida cuenta que, en primer lugar, las decisiones de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocadas como sustento de su alegato, no corresponden por lo menos las referidas al solo dicho de los funcionarios con el número de sentencia aportado, no obstante esto, esta Alzada tiene conocimiento de la existencia de las decisiones que este aspecto ha emitido el Máximo Tribunal, las cuales resultan aplicables exclusivamente a la fase del juicio oral y público, observándose en el presente caso, que la decisión cuestionada fue dictada en la fase preparatoria del proceso, por lo cual, mal puede equiparse las circunstancias allí plasmadas por los magistrados del Máximo Tribunal, con el caso en estudio. De otro lado, también observa esta Alzada Colegiada que, ciertamente el Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, ha sostenido que el sólo dicho de los funcionarios, no es suficiente como elemento de culpabilidad para sustentar una sentencia de condena, pero del texto de las decisiones jurisprudenciales dictadas al respecto, emerge que, ello es así, dependiendo de las circunstancias del caso en particular, criticando en todo caso, la falta de argumentación del juez al momento de dictar una sentencia de condena con elementos probatorios mínimos, es decir, por no explicar en forma razonada el por qué de su parecer judicial, en el caso de marras, estamos en presencia de un procedimiento policial que se inició por orden judicial emitida por el Tribunal Segundo de Control, en horas de la mañana del día 24-01-2010, en la vía principal del caserío Vuelta Larga de la población de Caripe Estado Monagas; a fin de realizar visita domiciliaria en el inmueble propiedad de la ciudadana Teresa Aguirre, donde se encontraba esta y su concubino Luís Rafael Esparragoza Caranama, y donde presuntamente fue ubicado debajo de un colchón de la habitación de ese inmueble, un envoltorio de papel blanco contentivo de presunta droga marihuana, que al realizarle la experticia de rigor a la sustancia incautada, resultó que era droga de la denominada cannabis sativas con un peso de 5 gramos con 900 miligramos, se levantó acta policial dejándose constancia de todo este procedimiento, encontrándose presentes en el mismo dos personas que sirvieron como testigos del procedimiento, siendo estos elementos de actas policiales, actas de entrevistas de los testigos presénciales del procedimiento, experticia química botánica de la sustancia incautada, entre otros los elementos que fueron considerado por la a-quo para fundar la decisión, por lo que no es cierto que la a-quo solo consideró el dicho de los funcionarios, siendo además el procedimiento policial en estudio ajustado a las normas de procedimientos exigidas en la ley adjetiva penal, lo que dejó asentado la Juez de Control, resultando valido para este momento procesal tanto el dicho de los funcionarios como sus actuaciones, como elementos que permiten junto con los otros presumir la participación de los imputados en los hechos que quedaron tipificados como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tal y como lo hizo en forma adecuada la jueza recurrida, por lo que debe desestimarse el presente argumento como elemento capaz de generar vicio . Y así se decide.

En base a lo precedentemente expuesto, se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por al abogado la Abg. MARISEL RONDON, Defensora Publica Sexta Penal (Suplente) del Estado Monagas, en representación de los Imputados TERESA DE JESUS AGUIRRE MUNERA y LUIS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA, en contra de la decisión de fecha 26 de Enero de 2010, emitida por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión a la Audiencia de Presentación del Imputado, celebrada en el asunto principal NP01-P-2010-000530, en los términos aquí indicados; en el sentido de que se declara con lugar los argumentos presentados , no obstante se niega el petitorio en especial lo relativo a que se revoque la medida cautelar de privativa de Libertad, queda ratificada la decisión objetada. Y así se decide.
D E C I S I O N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con lugar el segundo de los recursos, emitiéndose los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada MARISEL RONDON, Defensora Publica Sexta Penal (Suplente) del Estado Monagas, en representación de los Imputados TERESA DE JESUS AGUIRRE MUNERA y LUIS RAFAEL ESPARRAGOZA CARANAMA en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-P-2010-000530, en fecha 26 de Enero del 2010, se hace nugatorio el petitorio relativo a que se revoque la medida Cautelar de Privación de Libertad y en consecuencia se ratifica la decisión objetada por la recurrente. Y así se decide.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese, guárdese copia certificada y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

La Jueza Superior (Ponente) La Jueza Superior,

MARÍA YSABEL ROJAS GRAU ABG. ANA DEL C. NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO

DMMG/MYRG/ANV/DGdeCH/Jasmín .