TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 28 de Junio de 2010
200º y 151º

Exp. No. 3607
En fecha 10 de diciembre de 2008, se recibió la presente Querella Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por el ciudadano GUMERCINDO MONY NAVARRO, titular de la cédula de identidad No. 6.921.556, asistido por el abogado Eduardo José Oviedo, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 92.851, contra el Municipio Maturín del estado Monagas.

En fecha 15 de diciembre de 2008, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo y se admitió en fecha 18 de Diciembre del 2008.

Del escrito de la Demanda
“…Alega el querellante que ingresó a la Administración Pública, en fecha 03 de Marzo de 2005, con el cargo de Regidor del Mercado Periférico, devengando un salario de 1.857,00 bolívares, que en fecha 10 de septiembre de 2008 el Director de Abastecimiento y Mercadeo, lo notificó de la decisión de removerlo del cargo, el cual aunque efectivamente es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, tuvo como motivo fundamental razones de discriminación política, considera que es incompetente el Director para dictar esa decisión, que hay desviación de poder, alega que esa notificación de fecha 10 de septiembre de 2008 es nula absolutamente, en virtud de padecer de vicios de incompetencia de acuerdo al artículo 194 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por lo que solicita sea declarada con lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando, o en su defecto, a uno de igual o de mayor jerarquía, con las mismas o similares condiciones funcionariales a las que poseía al momento de producirse la remoción ilegal, le sean canelados todos los sueldos dejados de percibir y demás beneficios desde de ilegal remoción, hasta que sea definitivamente reincorporado a su cargo; señala los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley de Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así mismo solicitó de manera provisional y preventiva la suspensión de los efectos de la comunicación de fecha 29 de junio de 2008 y la reincorporación provisional con el fin de continuar provisionalmente ejerciendo mis derechos y obligaciones como funcionario público…”

De la Contestación de la demanda
A los folios 40 al 45 del presente asunto, cursa escrito de contestación de la querella, donde el apoderado judicial de la parte recurrida alegó lo siguiente:

1.- Alega que el Director de Abastecimiento sólo se limitó a notificarlo de la remoción mediante Resolución No. 178/2008, emanada del Alcalde de este Municipio, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 103 de fecha 07 de agosto de 2008, por lo que es falso lo alegado por el querellante en querer hacer ver que fue el director de abastecimiento quien lo removió del cargo.
2.- Que el acto administrativo contenido en la resolución No. 178/2008 emanada del alcalde en fecha 15 de julio de 2008, fue emitido en conformidad con las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, de lo cual el hoy querellante tenía que ser notificado de ese acto, a lo que él denomina misiva de fecha 29 de julio de 2008, realizado de conformidad con las previsiones del artículo 73 ejusdem.
3.-Que el querellante no ataca el acto de remoción, sino la notificación de ese acto, calificando dicha notificación como un acto producido por un ente incompetente y efectuado con abuso de autoridad, mezclando dos vicios de los actos administrativos que por su naturaleza son absolutamente incongruentes, ya que si existe incompetencia jamás incompetencia, jamás podría existir abuso de poder.
4.- Alega sentencia del tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de febrero de 2005, expediente No. 00123.

En fechas 27 de mayo de 2009, las partes solicitaron diferir la audiencia preliminar por 15 días de despacho, siendo acordada por el Tribunal.

De la Audiencia Preliminar
En fecha 22 de junio de 2009, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de todas las partes intervinientes del proceso, la parte recurrente presentó una propuesta de arreglo a la recurrida, quien solicitó diferimiento por 15 días de despacho para obtener la opinión de la Dirección de Recursos Humanos, con lo que esta conforme el recurrente, el Tribunal acordó el lapso solicitado y se agregó a las actas los cálculos de prestaciones sociales realizado por el recurrente.

El día 21 de julio de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrida solicitó diferir la audiencia definitiva para 15 días, por cuanto las partes están tratando de llegar a un acuerdo amistoso, a lo que el Tribunal lo acordó en esta misma fecha.

En fecha 04 de febrero de 2010 la querellante solicitó el abocamiento del Juez del conocimiento del presente asunto; este Tribunal dictó auto de abocamiento y ordenó librar boletas de notificaciones.

En fecha 03 de mayo de 2010, se reanudó la presente causa en el estado que se encontraba para el momento de su paralización

Las partes no presentaron pruebas.

De la audiencia Definitiva
En fecha 26 de mayo de 2010, se realizó la audiencia definitiva en presencia de todas las partes intervinientes del presente juicio, la parte recurrente alegó:
“…que como quiera que la presente acción se inició con la nulidad de un acto administrativo y ha sabiendas que el cargo que ostentaba el querellante era un cargo de libre nombramiento y remoción y que la relación laboral que mantuvo dentro de la Administración fue de 3 meses y 9 años, emerge un derecho irrenunciable, como lo es de prestaciones sociales y que en el devenir del proceso las partes solicitaron diferimiento con la finalidad de llegar a un acuerdo, alega la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública y especialmente la Convención Colectiva de Trabajo… y en cumplimiento del orden público…”

El apoderado judicial de la parte recurrida alegó lo siguiente:
“…ratifica el contenido del escrito de contestación de la demanda, solicitando se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

El Tribunal en su oportunidad declaró Sin lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano GUMERCINDO MONY NAVARRO, contra el Municipio Maturín del estado Monagas.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
COMPETENCIA

La presente Querella Funcionarial, trata de uno de nulidad de acto administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el recurrente con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas. Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 que corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

Estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley del Estatuto la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación de empleo public, no cabe duda para esta juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro razón por la cual declara su competencia y así se decide.

II
De la Notificación

Alegó el querellante, que el Director de Abastecimiento y Mercadeo careciendo de competencia le notificó de la decisión de removerlo del cargo que venía desempeñando, que además de ser incompetente para ello, se puede apreciar una desviación de poder, considerando que la misiva de fecha 10 de septiembre de 2008, es nulo absolutamente, en virtud que padece de vicios de incompetencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, el apoderado judicial de la querellada, en la contestación de la demanda, alegó que el ciudadano Nayit Almeida en su condición de Director de Abastecimiento y Mercadeo, sólo se limitó a notificarle, mediante comunicación personal (memorando), el cual fue recibido por el interesado en fecha 10 de septiembre de 2008, donde le señala que había sido removido del cargo de Regidor de Mercadeo mediante Resolución No. 178/2008, emanada del Alcalde del Municipio Maturín, en fecha 15 de julio de 2008, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 103 en fecha 07 de agosto de 2008.

En ese sentido, me permito realizar una revisión exhaustiva tanto de la comunicación recibida por el querellante, como de la Resolución que acordó su remoción y al efecto tenemos que al folio 51 y siguientes del presente expediente, se encuentra el memorandum que recibió el Gumersindo Mony Navarro y se encuentra suscrito por el Director de Abastecimiento y Mercadeo que entre otras cosas señala: “…que usted ha sido removido de su cargo, según Resolución No. 178/2008, como Regidor de esta Dirección, por ser cargo de confianza, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y encontrarse clasificado como libre nombramiento y remoción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada Ley…” “A continuación le envío las copias de dicha Resolución emitida por el Concejo Municipal Bolivariano…”

Así mismo, del contenido de la Resolución No. 178/2008, de fecha 15 de julio de 2008, publicado en Gaceta Municipal extraordinaria No. 103 de fecha 07 de agosto de 2008, la misma señala en su artículo Primero: “…Remover al ciudadano Gumersindo J. Mony, titular de la cédula de identidad No. 6.921.556, del cargo de Regidor del Mercado Periférico de los Mercados Municipales, adscrito a la Dirección y Coordinación de Abastecimiento y Mercadeo, por ser un cargo de confianza, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y encontrase clasificado como libre nombramiento y remoción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la mencionada Ley,. La presente Resolución surte efecto a partir del 15/07/2008.

La antes transcrita Resolución, se encuentra suscrita por el entonces Alcalde del Municipio Maturín, Numa Rafael Rojas, lo que ciertamente, como dijo el apoderado judicial de la querellada, que como consecuencia del acto administrativo constituido por la Resolución de Remoción, debía ser notificado el ex trabajador, por lo que procedió el Director de Abastecimiento y Mercadeo, cumpliendo sus funciones de superior inmediato a notificarlo del acto de remoción; y como quiera, que esa remoción se encuentra debidamente firmado por el entonces Alcalde de este Municipio, no encuentra este Tribunal que la notificación que hiciere el Director de Abastecimiento y Mercadeo al querellante del acto administrativo de remoción lo haya realizado bajo la figura de la desviación de poder, o que era incompetente para hacerlo, simplemente se limitó a informar la decisión que ya había sido tomada por el Alcalde, en consecuencia se declara improcedente el vicio delatado en el escrito de demanda interpuesto por el querellando, referido a la incompetencia del funcionario que dictó el acto, así mismo improcedente el alegato sostenido referente a la desviación de poder y así se declara.

II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Se observa que, según el propio querellante lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 03 de Marzo de 2.005, en el cargo de Regidor del Mercado Periférico y que su cargo era de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de confianza, así mismo se evidencia a los folios 13, 14 y 15 del presente asunto, que su designación fue mediante la Resolución No. A-146/2005 de fecha 10 de marzo de 2005.

Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La Constitución de 1999, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte, la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”.

En este mismo orden de ideas, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes…”

La Resolución No. A-146-2005 de fecha 10 de Marzo de 2005, que corre inserto a los folios 13, 14 y 15 del presente asunto, resolución que lo designó al cargo de regidor de Mercado Periférico Las Cocuizas, en su Artículo Segundo señala que, el ciudadano designado deberá cumplir con el ejercicio de sus funciones y todas las obligaciones inherentes al cargo de confianza que ocupa, entre las cuales se destacan el buen funcionamiento de esa Dependencia y demás responsabilidades que para tal fin contenga la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la ley del Estatuto de la Función Pública, así las cosas, del contenido del Artículo Segundo de dicha Resolución, se desprende que el cargo que desempeñaba el querellante, era un cargo de confianza, considerando este tribunal que era un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. Así se decide.

En virtud, de lo antes expuesto, este Tribunal siendo que el ciudadano GUEMERCINDO MONY NAVARRO, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que el acto administrativo atacado en nulidad cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le resultar forzoso declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declarar

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

UNICO: SIN LUGAR el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, interpuesto por el Ciudadano GUEMERCINDO MONY NAVARRO, representado por el abogado asistido por el abogado Eduardo José Oviedo, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 92.851, contra el memorandum de fecha 10 de septiembre de 2008, que lo notificó del acto administrativo de remoción dictado en la Resolución No. 178/2008, de fecha 15 de Julio de 2008, dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 103 de fecha 07 de agosto de 2008.

No hay Condenatoria en Costas por la especialidad del recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual no puede contemplarse la condenatoria en costas, por tener como objeto la anulación de un acto administrativo y no gozar de la naturaleza de una demanda patrimonial.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, en conformidad con la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veintiocho (28) días del mes de Junio del Año Dos Mil Díez (2.010). Año: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Silvia J. Espinoza Salazar.
La Secretaria,

Mary Cáceres Ynfante

En esta misma fecha siendo las 10:25 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
La Secretaria.

SJES/MCY/ma.
Exp No. 3607