TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 03 de junio de 2010.
200º y 151º

CAUSA Nº 3606-10
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano OMAR CÁRDENAS HERNÁNDEZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 45.361, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO POR MOTIVOS FÚTILES A TITULO DE COMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal previsto y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación al artículo 80 segundo aparte todos del Código Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó a la Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 27 de abril de 2010, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de abril de 2010 se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano OMAR CÁRDENAS HERNÁNDEZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 45.361, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

¨… (Omissis)

VIOLACIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y DEL DERECHO A LA DEFENSA Y ASISTENCIA JURÍDICA DEL IMPUTADO (ARTÍCULO 49 ORDINAL 1° Y 5° DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTICULOS 125 NUMERALES 1°; 3° Y 9°; 128; 129; 130 Y 134 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL)

En efecto, al folio 50 del Expediente cursa Acta levantada por el funcionario policial, deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

(Omissis)

En el caso de autos tenemos que El Acta que se levantó al momento de la presunta información de una ciudadana de nombre Angelina Ruiz, a la que prácticamente se le tiene como una entrevista, estando ausente el Ministerio Público, no debió habérsele permitido encausarle, por cuanto se le está imputando sin poder defenderse y menos aún controlar la prueba en su contra, por cuanto estaba en ese momento adquiriendo dicha cualidad, en esas condiciones el Código Orgánico Procesal Penal reconoce a mi patrocinado, como sujeto procesal que tiene la condición de parte, a sabiendas que en la etapa preparatoria, el imputado debe rendida (Sic) ante el funcionario del Ministerio Público encargado de la investigación (artículos 127 y 129 del (Sic) nuestra Ley Adjetiva Penal), y debe ser notificado de la averiguación en su contra y poder ejercer a su derecho de defenderse previa citación, a sabiendas que posee asidero legal, ubicable en sector, siendo una persona trabajadora fue detenido estando en compañía de su esposa señora Yenireé de García, El (Sic) artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

(Omissis)

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 125, numeral 9 establece lo siguiente:

(Omissis)

Estos derechos del imputado fueron conculcados, se le sometió a un interrogatorio, sin haber sido impuesto del precepto constitucional (artículo 49, ordinal 5°, en concordancia con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal) y sin asistencia y representación jurídica, agravándose el hecho por el hecho de pretender justificar tal actuación fiscal, el hecho de poner afirmar (Sic) a la madre y a las hermanos (Sic) de mi defendido como para así convalidar dicha actuación irregular, lo que la hace nulo (Sic) de toda nulidad.

En ningún momento se le informó al imputado de manera específica y clara acerca de las consecuencias que le acarrearía el haber oído a unos presuntos informantes y así convertirlo en imputado.

La presencia del defensor en el proceso no está enmarcada por una inactividad, sino que tiene o debe tener una intervención activa, al punto que podrá dirigir al imputado las preguntas que considere pertinente (artículo 132, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal) El Código adjetivo reconoce al defensor desde la fase preparatoria su participación en salvaguarda de los derechos y garantías del imputado, al punto que pueden examinar las actuaciones realizadas por el fiscal en esa primera fase del proceso, artículo 304 del Código Orgánico Procesal penal)

En el presente caso todos los derechos y garantías y (Sic) legales supra mencionados, fueron reiteradamente violentados al imputado Gregory José García Alarcón, al detenerlo sin una orden judicial alguna y menos aún cometiendo delito en flagrancia y sin que el Juez de Control remediara la situación, haciendo caso omiso a una específica competencia que le asigna el Código Orgánico Procesal Penal ….agravando mas la situación el hecho de que al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación del imputado, la defensa alega la ilegalidad del acta que se está desconociendo, su contenido y valor.

Y este cúmulo de violaciones, por si solas e independientemente de la nulidad de la aprehensión por ilegal al no tener acceso a las actas del proceso, todo ello conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que refuta las nulidades absolutas….

El artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

(Omissis)

Durante la fase preparatoria, que es la fase de investigación por excelencia, no hay testigos, y a ninguna persona se le toma declaración en tal condición, con excepción de procedimiento de prueba anticipada (artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal). En el Código Adjetivo son testigos las personas naturales que declaran ante el Juez de Control (Art.222), previo juramento, que tiene una serie de deberes (entre ellos concurrir al tribunal, declarar y decir la verdad) pero a las que se le aplican las excepciones y exenciones de declarar. Para que una persona sea considerada como testigo es necesario que alguna de las partes la califique en esa condición en la oportunidad de promoverla con ese carácter en el juicio.

INMOTIVACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD
(Omissis)

En primer lugar, se nota que el Juez de Control, conceptualiza el dicho de los informante (Sic) en la presenta (Sic) causa, y en tal cualidad se cree que lo tomó para decretar la medida preventiva privativa de libertad, por lo que se violentó los principios fundamentales donde se establece que las declaraciones en esta etapa solo se reciben dentro del procedimiento de la prueba anticipada, o en el debate de juicio oral y público, siempre que haya sido calificada como tal y promovido u ofrecido con ese carácter en el juicio. En ambos casos es inmanente el principio de inmediación. Por otra parte, conforme al artículo 250 ejusdem. Lo que también es una exigencia del artículo 173 ibidem.

Se observa que El Juez de Control no indicó en ningún momento en que consistió el señalamiento “indiciario”, habiendo desechado por ilegal el dicho de mi representado ante el Ministerio Público, lo que significó la ausencia de fundados elementos de convicción, destruyendo de esta forma, lo que pretende el Ministerio Público, obligándolo a encausarse sin asistencia jurídica, tal como se demuestra del Acta que se levantó al momento de la presunta presentación voluntaria de los informantes a la Policía, que lo convierte en imputado desde ese mismo instante.

Estamos claro que los fundados elementos de convicción no pueden traducirse en plena prueba de tal extremo, …

Esa falta de razones, de motivos y de argumentaciones, por si sola haría nulo el auto de el (Sic) Juez Cuadragésimo Octavo de Control, mediante el cual decretó la medida judicial privativa preventiva de la libertad contra el ciudadano Gregory José García Alarcón, conforme al supra citado artículo 173. como se puede observar, por cualquiera de los motivos precedentemente anotados sería procedente la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del acto o sucesión de actos violatorios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal, , l (Sic) conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, o simplemente la nulidad del auto que decretó la medida judicial privativa preventiva de libertad conforme al artículo 173, eiusdem, con la consecuente libertad en ambos supuestos del imputado Gregory José García Allarcón (Sic).

(Omissis)

…esta Defensa, solicita que el presente recurso….sea declarado con lugar, previa declaración de nulidad absoluta de la audiencia oral celebrado (Sic)….y de la decisión judicial privativa preventiva de libertad del imputado Gregory García,….debiéndose ordenar la libertad de mi patrocinado…”

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión emitida por el ciudadano NELSON MONCADA GÓMEZ, Juez Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que consta en el acta de la audiencia de presentación del imputado del 17 de marzo de 2010, es del tenor siguiente:

“… PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad del procedimiento solicitado por la defensa del ciudadano GREGORI JOSE GRACIA (Sic) ALARCON, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo al (Sic) defensa que la detención del mismo no de en virtud de una orden judicial ni en la comisión de una delito flagrante, por lo que a criterio de la defensa se vulneró el derecho a la defensa y por ende el derecho al debido proceso, en este sentido este tribunal observa y considera lo siguiente: siendo que la aprehensión del imputado GREGORI JOSE GARCIA ALARCON no se realizó bajo los parámetros contenidos en el artículo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto sin que mediara orden judicial de aprehensión ni en la flagrante comisión de un hecho punible, sin embargo ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que los vicios cometidos por los órganos auxiliares de investigación con ocasión de la aprehensión de una persona no pueden ser trasladados al órgano jurisdiccional y que toda violación cesa cuando la persona es puesta a la orden del juez de control quien garantiza al imputado sus derechos constitucionales, correspondiendo al órgano jurisdiccional decidir sobre la procedencia o no de una medida de coerción personal, en tal sentido este Tribunal ANULA LA APREHENSIÓN del imputado GREGORI JOSE GARCIA ALARCON por cuanto esta se realizo en contravención de lo previsto en el artículo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, NO ASÍ DEL PROCEDIMIENTO EFECTUADO, en consecuencia se declara. Sin Lugar la solicitud de nulidad del procedimiento efectuada por la defensa. PRIMERO: Vista la solicitud por el Ministerio Público a la cual se adhirió la defensa, en el sentido de acordarse el procedimiento ordinario, este Juzgador ASÍ LO ACUERDA, por considerar prudente la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De otra parte, se recuerda a la Representante del Ministerio Público que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 ordinal 5°, en relación con el artículo 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado y quienes tengan participación en el Proceso están facultados para solicitar la práctica de diligencias, asimismo se recuerda que a tenor de lo previsto en el artículo 281 de la Ley Adjetiva Penal, deberá traer a la investigación aquellos elementos que no sólo inculpen al ciudadano escuchado en este acto, sino también aquellos elementos que lo exculpen. SEGUNDO: Con respecto a la precalificación efectuada por le (Sic) Ministerio Público quien encuadra la conducta asumida por el ciudadano GREGORI JOSE GARCIA ALARCON en lo que respecta a la victima, hoy occiso….., de 17 años de edad, en la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIOCALIFICADO (Sic) EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 del Código Penal y en cuanto a los hechos donde funge como victima MATA TOVAR VICTOR MANUEL, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte, este tribunal ACOGE dicha precalificación haciendo la salvedad que la misma puede cambiar con el curso de la investigación. TERCERO: En relación a la libertad del ciudadano GREGORI JOSE GARCIA ALARCON , vista la precalificación jurídica referida en el particular anterior, la solicitud interpuesta por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y estando plenamente satisfechas las exigencias de ley enumeradas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos de procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se traducen en la acreditación del hecho punible del “fomus dilicti” y el “periculum in mora”, a saber: 1) Se tiene noticias de la comisión de dos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2) A criterio de quien decide, lo asentado en el acta policial de aprehensión aunado a lo referido por la victima del presente proceso MATA TOVAR VICTOR MANUEL y por otras victimas de otros procesos como el ciudadano FRANCISCO RAFAEL HUICE BELLORIN, así como testigos de los hechos que nos ocupan quienes fueron entrevistados, diligencias necesarias y urgentes del procedimiento conforme las previsiones del artículo 284 de la ley adjetiva penal, en relación con el artículo 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, constituyen elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano escuchado en esta audiencia ha sido autor del hecho que se le atribuye; 3) Resulta evidente la presunción de peligro de fuga, a que se contrae el artículo 251 ordinales 2° y 3° del código penal adjetivo, por la magnitud de la pena que llegaría a imponerse de resultar comprometida su responsabilidad y la magnitud de daño causado, por cuanto fueron vulnerados dos bienes jurídicos titulados (Sic) por el Estado Venezolano como son el derecha a la vida derecho mas preciado por el ser humano y el derecho a la integridad física, aunado a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, por cuanto por la pena de los hechos punibles atribuido (Sic) por el Ministerio Público al imputado en esta acto excede en su límite máximo los diez años de prisión, igualmente por el peligro de obstaculización conforme a lo dispuesto en el artículo 252 ordinal 2° debido a que el imputado pudiera influir para que la víctima del caso de marras y testigos se comporte de manera desleal o reticente, toda vez que este reside en el mismo sector, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo anterior, este Juzgado DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano GREGORI JOSE GARCIA ALARCON, ampliamente identificado en la presente acta. De conformidad con el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal la presente decisión se motivará por auto separado… (Omissis)…”

En auto dictado en la misma fecha el Juez A-quo señaló los fundamentos de su decisión en los siguientes términos:

“… (Omissis)

Analizada como ha sido la petición fiscal, en el sentido que las presentes actuaciones se siguiesen por las reglas del procedimiento ordinario, facultad esta que se le es conferida de conformidad con los artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este órgano jurisdiccional en atención a que faltan aun actos de investigación por realizar, consideró prudente acordar la misma.

En cuanto a la aprehensión del ciudadano GREGORI JOSÉ GRACIA (Sic) ALARCÓN, este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y …(Omissis) …en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos ante dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos que el Acta de Investigación Penal inserta al folio 2 de las actuaciones señala que el ciudadano GREGORI JOSÉ GRACIA (Sic) ALARCÓN, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que describen en el contenido del Acta referida anteriormente.

En el presente caso, observa este Tribunal que si bien es cierto la aprehensión del imputado de autos no se realizó conforme a las reglas del artículo citado anteriormente, no es menos cierto que de acuerdo con los reflejado en las actas es menester de esta Instancia garantizar la presencia del imputado en un proceso en el cual se presume, en base a fuertes elementos de convicción que han emergido, que el mismo puede ser autor o partícipe del delito que le ha sido imputado por el Ministerio Público en la Audiencia.

Cursa asimismo al folio 34 de la presente causa, Acta de Entrevista, de fecha 16 de marzo de 2010, realizada al ciudadano FRANCISCO HUICE BELLORIN quien señaló al imputado de autos como la persona que en esa misma fecha, haciendo uso de un arma de fuego, disparó en contra de su hijo CARLOS DEL VALLE BELLORIN y lo despojó de sus pertenencias.

Los elementos de convicción antes enunciados, apreciados en su conjunto hacen presumir a este Juzgador que inequívocamente estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad mínima, de quince (15) a veinte (20) años de prisión, a saber, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código penal, en relación con el artículo 83 del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte, en el cual el imputado de autos se refleja como presunto autor o partícipe de los mismos.

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso es el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal en relación con el artículo 80 segundo aparte, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, precalificación esta compartida por quien aquí decide, cuya acción no está evidentemente prescrita por cuanto los hecho (Sic) ocurrieron en fecha 6 de marzo 2010.

Asimismo comparte quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de los elementos de convicción en su contra, tal como: Acta de Investigación Penal suscrita por el Sub-Inspector (CICPC) FRANKLIN ESPINOZA, quien señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la detención del ciudadano imputado de autos.

De otra parte, se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2° y 3° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es mínimo de quince (15) a veinte (20) años y la magnitud del daño causado por cuanto en las presentes actuaciones se desprende que nos encontramos frente a la presunta comisión de un delito en el cual ha perdido la vida un adolescente.

En conclusión, por las razones antes expuestas este Juzgador arriba a la conclusión que el ciudadano plenamente identificado en autos, es el presunto autor o partícipe del ilícito penal imputado, y considera quien aquí decide que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

…DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano GREGORI JOSÉ GRACIA (Sic) ALARCÓN, por la comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO POR MOTIVOS FUTILES, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código penal en relación con el artículo 80 segundo aparte, al considerar este Juzgador la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 en sus numerales 2°, 3°, Parágrafo Primero y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)… ”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Es objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual decretó en contra del ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO POR MOTIVOS FÚTILES A TITULO DE COMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal previsto y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, como fundamento esencial del recurso de apelación alega el recurrente la violación del derecho a la defensa y asistencia jurídica del imputado (artículo 49 ordinal 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 125 numerales 1; 3 y 9; 128; 129; 130 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser detenido sin orden judicial alguna y menos aún cometiendo delito en flagrancia y sin que el Juez de Control remediara la situación, por lo que considera que es ilegal dicha aprehensión al no tener acceso a las actuaciones.

Alega igualmente el recurrente que su defendido fue sometido a un interrogatorio sin haber sido impuesto del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 130 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin asistencia y representación jurídica, ni se le informó al imputado de manera clara y específica los hechos.

Asimismo, denuncia el recurrente que la decisión mediante la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido no está motivada conforme lo exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no señala en que consistió el señalamiento “indiciario” lo que a su criterio significa ausencia de fundados elementos de convicción.

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

Respecto a la denuncia según la cual el recurrente alega que su defendido fue aprehendido sin que existiera orden judicial ni de manera flagrante, considerando que el procedimiento de aprehensión fue violatorio de lo dispuesto en la Carta Magna, vulnerándose garantías constitucionales a su defendido, constató esta Sala que el ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, una vez aprehendido y presentado ante el órgano jurisdiccional, fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, efectuándose el acto de imputación en la audiencia de presentación celebrada el 17 de marzo de 2010 y en ese mismo acto judicial consideró el Juez de la recurrida que la aprehensión realizada en contra del mencionado imputado fue contraria a lo pautado en el articulo 44 de la Norma Constitucional, toda vez que no fue sorprendido en flagrancia ni pesaba sobre él una orden judicial de aprehensión, en virtud de ello el Juez A-quo como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró que lo ajustado a derecho en el presente caso era declarar la nulidad de la aprehensión realizada por los funcionarios de la Subdelegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

De tal manera que respecto a la presente denuncia considera la Sala que no ha sido restringido el ejercicio de las facultades que comprende el derecho a la defensa ni los derechos que como imputado le otorga la Constitución y el Texto Adjetivo Penal, al ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN. Y ASÍ SE DECIDE.-

En lo concerniente a la denuncia efectuada por el recurrente según la cual su defendido fue sometido a un interrogatorio sin haber sido impuesto del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 130 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin asistencia y representación jurídica, ni se le informó al imputado de manera clara y específica los hechos, de la revisión de las actuaciones originales observa este Tribunal Colegiado que no consta tal afirmación efectuada por la defensa, es decir, no se evidencia que el ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, fuera sometido a un interrogatorio sin asistencia y representación jurídica, por el contrario lo que se evidencia de las actuaciones es que una vez que se produjo su aprehensión fue informado de sus derechos por los funcionarios actuantes (folio 31) y dentro del lapso establecido en el Código Adjetivo Penal fue presentado ante el órgano jurisdiccional competente donde procedió a designar a su defensor de confianza, (folio 42), y posteriormente se efectuó la audiencia de presentación del imputado en la que el Juzgado A-quo dio respuesta a cada uno de los alegatos formulados por el Ministerio Público y por el defensor del imputado, expresando las razones de hecho y de derecho de su decisión, de allí que, no le asiste la razón al apelante en lo que concierne a este alegato.

Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia según la cual la decisión que decreta la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, no está motivada conforme lo exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no señala en que consistió el señalamiento “indiciario” lo que a criterio del recurrente significa ausencia de fundados elementos de convicción, es de destacar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece su procedencia, y el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control previo acreditar la existencia de un hecho punible, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como también debe acreditar el peligro de fuga o de obstaculización, lo que se traduce en los presupuestos que en doctrina se conocen como el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el periculum in mora o peligro por la demora, (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal).

En este sentido, constató este órgano colegiado que el Juez Cuadragésimo Octavo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en atención a los hechos acreditados por la Representante Fiscal los estimó suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN es partícipe en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO POR MOTIVOS FÚTILES A TITULO DE COMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, considerando que existen los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la comisión de los referidos delitos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero; 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; elementos de convicción que fueron señalados en la decisión emitida por el Juzgado A-quo, como son las actas de entrevistas de los ciudadanos CARMEN XIOMARA OJEDA DÍAZ, ALIRIO MANUEL AZUAJE, VICTOR MANUEL MATA TOVAR y FRANCISCO RAFAEL HUICIE BELLORÍN, Acta de transcripción de novedad en la cual la ciudadana CARMEN XIOMARA OJEDA DÍAZ, informa que en el Hospital Miguel Pérez Carreño se encuentra el cuerpo sin vida de su hijo AZUAJE OJEDA FRANEIRE ANYELINO; Acta de levantamiento del cadáver del ciudadano AZUAJE OJEDA FRANEIRE ANYELINO, acta de inspección técnica policial del 06 de marzo de 2010; acta de investigación penal de fecha 06 de marzo de 2010, en la cual consta el examen externo practicado al cadáver del ciudadano AZUAJE OJEDA FRANEIRE ANYELINO.

El Juez de Control está obligado a verificar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a constatar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público para determinar si están acreditados los señalados presupuestos, es decir, constatar que en el procedimiento elevado a su conocimiento sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal, circunstancia que fue constatada por esta Alzada cumplió el Juez A-quo, al estimar de manera razonada que dichos elementos de convicción en la etapa inicial del proceso eran suficientes, para producir en él la convicción probable de que el ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN estuviera implicado en la comisión de los delitos por los cuales el Representante de la Vindicta Pública lo presentó ante el tribunal de control; de allí que en el presente caso no se han vulnerado principios fundamentales del debido proceso como lo alega la defensa, ni la exigencia de la motivación.

En cuanto al peligro de fuga, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto los delitos acreditados por el Ministerio Público como cometidos por el ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO POR MOTIVOS FÚTILES A TITULO DE COMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal previsto y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, que contemplan pena de prisión que exceden de los diez años. En razón de la pena prevista por la ley para los delitos señalados es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume el peligro de fuga.

Por consiguiente, a criterio de esta Sala, el Juez A-quo ponderó y verificó efectivamente que se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y expresó de manera motivada conforme lo establecen los artículos 173, 246 y 254 ejusdem las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para decretar la medida de coerción que afecta la libertad del ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado al revisar el cumplimiento de los actos procesales a fin de determinar su idoneidad a las formas que consagra la Constitución, el Código Adjetivo Penal, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, constata que no existe infracción de garantías constitucionales y procesales en el presente caso. ASI SE DECIDE.-

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OMAR CÁRDENAS HERNÁNDEZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 45.361, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO POR MOTIVOS FÚTILES A TITULO DE COMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal previsto y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano OMAR CÁRDENAS HERNÁNDEZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 45.361, actuando con el carácter de defensor del ciudadano GREGORY JOSÉ GARCÍA ALARCÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO POR MOTIVOS FÚTILES A TITULO DE COMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal previsto y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación al artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/ABAC/.-
Causa N° 3606-10.-