TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, diez (10) de junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH19-X-2010-000021
Asunto principal: AP11-V-2010-000360

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Instituto Bancario domiciliado en Caracas, originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de Junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A y cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, reformados íntegramente sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita por ante Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio del año 2002, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto.; siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto, mediante documento inserto en el citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HUMBERTO ENRIQUE ARENAS MACHADO, FRANCISCO DE JESÚS HURTADO VEZGA, ANTONIO CASTILLO CH., CARINE LIZEHT LEON BORREGO y MARIA ALEJANDRA MATA: venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-1.641.651, V-8.789.121, V-6.507.218, V-11.862.095 y V-6.308.921, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 4.955, 37.993, 45.021, 62.959 y 59.145, en el mismo orden mencionado.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil SCISSORS DAY SPA, C.A., (antes denominada NATURAL STYLES ZINDA ZR, C.A.), con Registro Único de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-31368210-1, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 8 de julio de 2005, bajo el Nº 2, Tomo 531-A VII, modificados sus estatutos sociales, según se evidencia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de julio de 2005 e inscrita ante el citado Registro Mercantil, en fecha 2 de agosto de 2005, bajo el Nº 27, Tomo 537-A-VII; y la ciudadana ZINDA AURORA BORJA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, domiciliada en Caracas, y titular de la cédula de identidad No: V-13.983.150.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y COBRO DE BOLÍVARES.-
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 5 de mayo de 2010, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y COBRO DE BOLÍVARES incoara el BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil SCISSORS DAY SPA, C.A., (antes denominada NATURAL STYLES ZINDA ZR, C.A.), en su carácter de deudora principal en la persona de cualquiera de sus Directores Principales, ciudadanos ZINDA AURORA BORJA RODRÍGUEZ y JHON FREDDY CERQUERA ORJELA, quienes son venezolanos, mayores de edad, solteros, domiciliados en Caracas, y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-13.983.150 y V-23.192.807, respectivamente y la primera de las nombradas en su carácter de fiadora solidaria. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.
Consta al folio treinta y cinco (35) de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-V-2010-000360, que en fecha 14 de mayo del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, en fecha 18 de mayo de 2010 y dando cumplimiento a lo ordenado en el auto de admisión, se abrió el presente Cuaderno de Medidas.
Seguidamente en fecha 20 del mismo mes y año, el apoderado actor ANTONIO CASTILLO, mediante diligencia expuso: “…Solicito al Tribunal se pronuncie sobre la medida solicitada para lo cual solicito se habilite todo el tiempo que sea necesario por cuanto juro la urgencia del caso…”
Esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que en fecha 17 de diciembre de 2009, su representado suscribió un contrato de préstamo a interés con la sociedad mercantil SCISSORS DAY SPA, C.A., por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00), para ser pagado en el plazo improrrogable de doce (12) meses a partir de su liquidación; Que a su decir, consta del mencionado documento privado que los ciudadanos ZINDA AURORA BORJA RODRÍGUEZ y JHON FREDDY CERQUERA ORJELA, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de dicha obligación; Que como quiera que los obligados han dejado de pagar tres (3) cuotas de las doce (12) convenidas e infructuosas como resultaron las gestiones extrajudiciales a fin de obtener el pago del capital adeudado, así como de los intereses, es por lo cual procedió a instaurar la presente demanda.
En el capítulo denominado SOLICITUD DE MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “… Por cuanto existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que habría de recaer en el presente proceso, lo cual se desprende de la mora de la deudora principal SCISSORS DAY SPA, C.A. … y de su fiadora ZINDA AURORA BORJA RODRÍGUEZ, … en el pago de sus obligaciones, … , obligaciones éstas derivadas del contrato de préstamo Nº 1349529 otorgado por mi representado BANESCO Banco Universal C. A., … solicito respetuosamente de este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal Tercero del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en el citado documento, que demuestra la presunción grave del derecho que se reclama y de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, se sirva decretar medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble propiedad de la fiadora ZINDA AURORA BORJA RODRÍGUEZ, antes identificada, el cual se identifica: “Un local comercial, ubicado en la Avenida Francisco de Miranda, Urbanización Chacao, de la Ciudad de Caracas, cuyos linderos y demás determinaciones constan suficientemente en el Documento de Condominio, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 1970, bajo el Nº 8, Tomo 46, Protocolo Primero, los cuales se dan aquí por reproducidos en su totalidad. El local comercial antes mencionado, esta distinguido con la letra “C”, situado en la planta baja del referido Edificio, tiene una superficie aproximada de CIENTO SETENTA METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y CUATRO DECIMETROS CUADRADOS (170,94 Mts2) distribuidos así: SETENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y DOS DECIMETROS CUADRADOS (76,52 mts2) que comprende la parte del local en planta baja y NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y DOS DECIMETROS CUADRADOS (94,42 Mts2) que corresponde a la mezzanina, situada en el primer piso; y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fachada principal Norte del Edificio; SUR: Con hall de circulación de la planta baja; ESTE: Con el local Comercial letra “B”; y OESTE: Con el pasillo de entrada del Edificio, en su mezzanina: NORTE: Con la fachada principal Norte del Edificio; SUR: Con el pasillo de circulación de la planta primera, con la sala de baño común primer piso y con patio interior Oeste del Edificio; ESTE: Con el local oficina letra 104-105; y OESTE: Con la Fachada lateral Oeste del Edificio. Al local mencionado anteriormente le corresponde un porcentaje inseparable de la propiedad del mismo, de NUEVE UNIDADES CON CIENTO NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONESIMAS POR CIENTO (9,192354%) sobre las cosas y cargas comunes de la comunidad de propietarios, según consta del documento de condominio, arriba citado…
…alego que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la forma siguiente:
El fomus boni iuris, con el documento producido junto con el presente libelo, marcado con la letra “B”, donde consta el préstamo otorgado a las demandadas, instrumento mediante el cual le fue entregada la cantidad anteriormente mencionada, en el cual se estableció el término y las condiciones para el pago de la obligación; obligación ésta que se encuentra en mora y de plazo vencido, siendo por tanto exigible en su totalidad. El periculum in mora, está demostrado con el hecho conocido de la tardanza en la tramitación de los juicios, bien por el congestionamiento que presentan los tribunales del país, bien por las diferentes incidencias que podría plantear la parte demandada, en cuyo lapso de tiempo los demandados podrían efectuar actos de disposición de sus bienes, desmejorando así la posición que a la presente fecha tiene mi representado, para asegurar el cumplimiento del fallo que se ha de dictar en el presente juicio …”
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Sobre este punto, se observa que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando, limitándose a señalar entre otras “… la tardanza en la tramitación de los juicios…”, alegato este que no resulta suficiente para esta Juzgadora, por el contrario no indicó un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, tal y como se desprende de la transcripción realizada.-
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:
“… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o fictamente. El fundamento de la medida preculativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.”
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, razón por la cual, mal podría esta Juzgadora adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva de la demanda interpuesta y hasta tanto se establezca mediante examen los hechos alegados por las demandantes en las fases procesales correspondientes.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por el contrario, mediante diligencia presentada en fecha 20 de mayo de 2010, dicha representación actora se limitó a jurar la urgencia del caso para el pronunciamiento respecto a la misma, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por el abogado ANTONIO CASTILLO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.021, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. . ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil SCISSORS DAY SPA, C.A., (antes denominada NATURAL STYLES ZINDA ZR, C.A.) y la ciudadana ZINDA AURORA BORJA RODRÍGUEZ, DECLARA: IMPROCEDENTE la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial de la parte actora en la presente causa.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). AÑOS 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA Acc.,

MELINA LISORET CRESPO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y dos minutos de la mañana (8:32 a.m.), previa las formalidades de Ley.-
LA SECRETARIA Acc.,

MELINA LISORET CRESPO

ASUNTO: N° AH19-X-2010-000021
INTERLOCUTORIA.-