Exp. Nº 9711. Interlocutoria/Civil Divorcio/Recurso. Sin lugar .Confirma/”D” REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES. PARTE ACTORA: JOSÉ LUÍS REYES CHACÍN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.978.160. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FERNANDO GARCÍA, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.759.137 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.280. PARTE DEMANDADA: MARY KAPOUDJIAN DIKDAN de REYES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.567.860. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS BRENDER y ROBERTO SALAZAR, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.566.115 y 11.907.673 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.820 y 66.600, respectivamente. MOTIVO: DIVORCIO (Incidente cautelar). II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA. Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 05.03.2010, por el abogado Roberto Salazar, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 19.02.2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada por la parte demandada, contra la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17.11.2009, sobre un apartamento triplex residencial que forma parte del edificio Residencias Dorado, situado en la Avenida Alameda de la Urbanización El Retiro, Sector El rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el juicio de divorcio, incoado por José Luís Reyes Chacín, contra Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes. Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto de fecha 24.03.2010 (f. 41), la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria. En fecha 26.04.2010, el abogado Carlos Brender, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes. III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS. Se inició el presente incidente cautelar, mediante auto de fecha 08.05.2009, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual ordenó abrir cuaderno de medidas, al que ordenó agregarle copias certificadas del libelo de demanda de divorcio y su auto de admisión. En fecha 03.08.2009, el abogado Fernando García, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito donde solicitó, además de las medidas mencionada en el escrito libelar, la anotación preventiva de la litis y embargo preventivo sobre las acciones de Boutique Georgia Reyes 3.999, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 1999, bajo el Nº 71, Tomo 189-A-Pro. En fecha 17.11.2009, el juzgado de la causa dictó decisión mediante la cual decreto medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el siguiente inmueble: “...un apartamento triplex residencial que forma parte del edificio Residencias Dorado, situado en la Avenida Alameda de la Urbanización El Retiro, Sector El Rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Dicho inmueble tiene un área aproximada de doscientos diecinueve metros cuadrados (219,00 mts.2) y está ubicado en la décima planta de la Torre “C” e identificado con las letras y el número P.H. 1-C (PENT HOUSE UNO –C); le corresponde un porcentaje de cuatrocientas treinta y cinco diezmilésimas por ciento (0,0435%) sobre los bienes, derechos y obligaciones del condominio, consta de tres niveles identificados como Nivel Planta Baja, Nivel intermedio y Nivel Planta Alta y está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: fachada norte; Sur: apartamento P.H. 2-C, ascensores, núcleo de escaleras y hall por donde tiene su acceso; Este: fachada este y Oeste: fachada oeste...”. En fecha 08.12.2009, el juzgado de la causa, libró oficio a la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, participando la medida decretada. En fecha 20.01.2010, el abogado Roberto Salazar, consignó instrumento poder que le acreditó la representación judicial de la parte demandada y se opuso a la medida decretada. En fecha 19.02.2010, el juzgado de la causa dictó decisión en la que declaró improcedente la oposición a la medida formulada por la representación judicial de la parte demandada. Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 05.03.2010, por el abogado Roberto Salazar, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR. Se defiere al conocimiento de esta alzada de la apelación interpuesta en fecha 05.03.2010, por el abogado Roberto Salazar, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 19.02.2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 17.11.2009, en el juicio de divorcio, incoado por José Luís Reyes Chacín, contra Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes. I DE LA MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA: Previa solicitud de la parte actora, efectuada en el libelo de demanda, el juzgado de la causa, mediante decisión del 17.11.2009, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble apartamento triplex residencial que forma parte del edificio Residencias Dorado, situado en la Avenida Alameda de la Urbanización El Retiro, Sector El Rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, con un área aproximada de doscientos diecinueve metros cuadrados (219 Mts2), ubicado en la décima planta de la Torre “C”, identificado con las letras y número P.H. 1-C (PENT HOUSE UNO – C); a dicho inmueble le corresponde un porcentaje de cuatrocientas treinta y cinco diezmilésimas por ciento (0,0435%) sobre los bienes, derechos y obligaciones del condominio; consta de tres niveles identificados como nivel planta baja, nivel intermedio y nivel planta alta, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, fachada norte; Sur, apartamento P.H. 2-C, ascensores, núcleo de escaleras y hall por donde tiene acceso; Este, fachada este; y, Oeste, fachada oeste, sobre la base de las siguientes consideraciones: “...Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por cónyuge accionante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones: El artículo 191 del Código Civil, establece: ...Omissis... Es conveniente señalar que el poder cautelar del juez en materia ordinaria, se encuentra ceñido a la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En ese sentido, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente: ...Omissis... Conforme a las normas antes citadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y fumus boni iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y los documentos traídos a los autos. En consecuencia por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. No obstante ello, resulta necesario recalcar que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial. Razonado lo anterior, debe este Operador de Justicia establecer que en materia de familia, el juez posee el más amplio poder cautelar por estar interesado el orden público u la protección a la familia; este “poder tutelar” se constriñe a velar por la protección y el resguardo de los intereses y bienes que integran la comunidad conyugal, tanto así, que estas medidas se mantienen en el tiempo mientras dure tanto el proceso de divorcio, como el proceso de liquidación de tal comunidad de gananciales, así lo dejó ver la decisión No. 499, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de Junio de 2004, donde se dijo que: ...Omissis... El criterio jurisprudencial es ampliamente compartido por el Juzgador que con tal carácter suscribe, pues la potestad del Juez de asegurar los intereses y bienes que integran la comunidad conyugal no admite limitaciones, pudiéndose dictar las medidas que la actora solicite, siempre que el Administrador de Justicia obre según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Así se establece. En el caso que nos ocupa la atención del Tribunal, la representación judicial del ciudadano José Luis Reyes Chacín, solicitó el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar, la cual arroparía el local de comercio adquirido por los cónyuges, así como el apartamento que pertenece a la sociedad mercantil Boutique Georgia, C.A. (por ser los cónyuges únicos accionistas de la empresa antes aludida), y por último solicito que la referida cautelar afecte igualmente la acción Nº MC-04211, en el Resort de tiempo compartido MELIA CANCUN VACATION CLUB, a cuyo efecto este Tribunal observa: La solicitante de la medida acompañó al escrito libelar el instrumento autenticado en fecha 05 de marzo de 1996, ante la Notaría Pública Novena del Municipio autónomo Chacao del Estado Miranda, el cual quedó anotado bajo el No. 32, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual cual la sociedad mercantil Inversiones S.C.L.6, C.A., dio en venta a los ciudadanos José Luis Reyes Chacín y Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes, un local de comercio identificado con el Nº G-7 situado en la planta mezzanina – Piso 3 (Nivel Galeria), del Centro Lido, inmueble este ubicado entre las Av. Francisco de Miranda, Naiquatá, Tamanaco y El Parque, de la urbanización El Rosal en Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, sin embargo, es necesario aclarar que los documentos donde se encuentren pactados convenios y otras transacciones que versen sobre derechos reales deben estar debidamente registrados, mandato éste que deriva de la ley, específicamente del Artículo 1.920 del Código Civil, con lo cual se le otorga la cualidad necesaria para ser oponible frente a terceros. Observa este despacho que el documento antes reseñado no se encuentra registrado, por lo que mal podría este sentenciador decretar medida alguna sobre el referido inmueble, cuando en su sentido práctico la medida no alcanzaría el objeto para el cual está destinada. Lo antes razonado conlleva a este sentenciador a desestimar la solicitud de medida que debía recaer sobre el inmueble antes aludido. Así se decide. En relación a la afectación de la Acción Nº MC-04211, en el Resort de tiempo compartido MELIA CANCUN VACATION CLUB, este Tribunal debe negar la medida requerida, dado que la parte solicitante no consignó documentación alguna que demuestre la propiedad de tal bien. Así se decide. Finalmente, vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y la documentación consignada por ésta, y tomando en consideración que la potestad del Juez de asegurar los intereses y bienes que integran la comunidad conyugal no admite limitaciones, pudiéndose dictar las medidas que se consideren pertinentes, siempre que el Administrador de Justicia obre según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, por ello considera este órgano jurisdiccional que la medida solicitada debe prosperar sólo sobre el apartamento descrito en el particular tercero del petitorio del escrito libelar, y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo...”. II DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA: Mediante diligencia del 20.01.2010, el abogado Roberto Salazar, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se opuso a la medida decretada, en los términos que a continuación se transcriben: “...me opongo a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por auto de fecha 17 de noviembre de 2009 (...) por considerar que la misma se encuentra inmotivada. Es cierto, ciudadano Juez, que la facultad que otorga el numeral 3º del artículo 191 del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, es muy amplia, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencias a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario. Así mismo, que el Administrador de Justicia puede dictar las medidas que la parte actora solicite según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Sin embargo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, sostuvo lo siguiente: (...) en otras palabras, ciudadano Juez, la facultad para dictar medidas preventivas según su prudente arbitrio no excluye su obligación de motivar la decisión, ya que una cosa es la discrecionalidad y otra es la arbitrariedad. En el caso sub iudice, no existe ningún elemento de convicción o prueba de que mi representada esté tratando de dilapidar, disponer u ocultar bienes de la comunidad conyugal, que hagan procedente la medida decretada, que por lo demás, constituye el hogar de ésta y de sus hijos...”. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA: Con motivo de la oposición al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar realizada por la representación judicial de la parte demandada, el juzgado de la causa, en decisión del 19.02.2010, la declaro improcedente, bajo los siguientes argumentos: “...De acuerdo a los límites dentro de los cuales quedó planteado el juicio principal, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte actora pretende disolver el vínculo matrimonial existente entre su mandante y la ciudadana Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes, el cual fue contraído por ante el extinto Juzgado Cuarto de Parroquia del Departamento Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de noviembre de 1984. Solicitó la representación de la parte actora el decreto de una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar la cual debía recaer sobre dos inmuebles que a su decir pertenecer a la comunidad conyugal habida entre los contendientes. Así las cosas, este Tribunal decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un apartamento triplex residencial que forma parte del edificio Residencias Dorado, situado en la Avenida Alameda de la Urbanización El Retiro, Sector El Rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Dicho inmueble le pertenece a la empresa Boutique Georgia, C.A., según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de junio de 1996, bajo el Nº 23, Tomo 16, Protocolo Primero, a dicha medida se opuso el abogado Roberto Salazar, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, aduciendo que el decreto de la medida se encuentra inmotivado. En el mismo sentido señala el opositor que el Ordinal 3º del Artículo 191 del Código Civil faculta al Juez conocedor del divorcio y la separación de cuerpos para decretar las medidas que estime conducentes, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes. Alega que la facultad de dictar medidas preventivas según el prudente arbitrio del Juez, no excluye la obligación de motivar la decisión, “ya que una cosa es la discrecionalidad y otra es la arbitrariedad”; culmina aduciendo que no existe ningún elemento de convicción o prueba de que su representada esté tratando de dilapidar, disponer u ocultar bienes de la comunidad conyugal que hagan procedente la medida decretada. Explanados los términos en que ha quedado trabada la incidencia, es oportuno para este Tribunal destacar que la parte demandada quedó debidamente citada al perfeccionarse el acto conciliatorio mediante la nota de Secretaría suscrita por el Secretario Accidental Wilmer Carmona, de fecha 13 de noviembre de 2009. También es menester precisar que la medida se decretó en fecha 17 de noviembre de 2009 y en fecha 18 de Enero de 2010 fue ejecutada la misma al haberse recibido el oficio proveniente del registrador correspondiente, en señal de haber tomado lanota de la medida decretada. Ahora bien, como se estableció en el decreto cautelar, es conveniente resaltar nuevamente que el poder cautelar del juez en materia ordinaria, se encuentra ceñido a la instrumentalidad como característica esencial de la medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. No obstante, resulta necesario recalcar que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial, lo cual comprende una gran diferencia con aquellos juicios surgidos en materia de familia, pues en estos procesos el juez posee el más amplio poder cautelar por estar interesado el orden público y la protección a la familia; este “poder tutelar” se constriñe a velar por la protección y el resguardo de los intereses y bienes que integran la comunidad conyugal, tanto así, que estas medidas se mantienen en el tiempo mientras dure tanto el proceso de divorcio, como el proceso de liquidación de tal comunidad de gananciales y así lo dejó ver la decisión No. 499, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de Junio de 2004, donde se dijo que: ...Omissis... Aclarado lo anterior y atendiendo a la denuncia impuesta por el opositor, relativa a la falta de motivación en el decreto de la medida, esgrimiendo como alegato principal la carencia de elementos que demuestren que su representada esté tratando de dilapidar, disponer u ocultar los bienes de la comunidad conyugal, este Tribunal advierte: El solicitante de la medida acompañó a su escrito libelar copia certificada del documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, fecha 27 de junio de 1996, anotado bajo el Nº 23, Tomo 16, Protocolo Primero del cual se observa que la propietaria del inmueble objeto de la cautelar, es la sociedad mercantil Boutique Georgia, C.A., cuyo capital accionario se encuentra representado por las acciones que pertenecen a los ciudadanos José Luis Reyes Chacín y Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes, ello se desprende de los fotostátos que corren insertos a los folios 08 al 18 del cuaderno principal, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, otorgándosele así pleno valor probatorio conforme lo prevé el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. En el mismo sentido se observa de dichas reproducciones fotostáticas, que la accionista mayoritaria de la empresa antes nombrada es la ciudadana Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes, siendo la propietaria de 2.000 acciones, quien en su condición de Directora Gerente de la aludida compañía tiene facultades para comprar, vender, dar en prenda, enajenar y gravar en cualquier forma bienes muebles o inmuebles de la compañía, condición ésta suficiente para que el operador de justicia que suscribe, aplicando su poder tutelar en materia de familia, decretara la medida cautelar solicitada salvaguardando así los intereses de los cónyuges en pleito. Por todos los razonamientos expuestos en la presente incidencia, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho, y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente este Órgano Jurisdiccional, debe declarar improcedente la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar opuesta por la parte demandada, lo cual quedará establecido en forma expresa en el dispositivo de la misma, con arreglo al Ordinal 5º del Artículo 243 eiusdem, y así lo decide finalmente este Tribunal...” IV DE LOS INFORMES: En escrito de informes presentado por la parte demandada-recurrente, fundamentando el recurso de apelación interpuesto contra la improcedencia de la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresó: “...En el caso sub iudice, ciudadano Juez, no existe ninguna prueba aportada por la parte actora que demuestre, al menos presuntivamente la voluntad de mi representada a la enajenación del inmueble objeto de la medida cautelar, tales como: aviso de un periódico ofreciendo en venta el mismo, la firma de una opción de compra venta o la firma de una gestión de venta suscrita con una inmobiliaria para promover la venta del mismo, de tal modo que el a quo incurre en el vicio de petición de principio, al dar por demostrado un hecho que precisamente tiene que ser objeto de prueba. En este sentido, podemos citar como ejemplo lo siguiente: El hecho que una persona sea un hombre no lo convierte en un violador o de ser una mujer en una prostituta o de tener un arma de ser un homicida, son lo actos lo que califican la presunción. ...Omissis... ...el hecho de que mi representada sea representante legal de una compañía propietaria de un inmueble, no constituye una prueba presuntiva de la voluntad de enajenar el mismo, cosa ésta que no ha ocurrido, desde el 27 de junio de 1996, fecha de adquisición del inmueble objeto de la medida cautelar, y que no existen en autos, prueba presuntiva alguna en que se fundamente la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, después de casi catorce (14) años de adquirido...” Conforme a la postura asumida por el recurrente en su escrito de informes presentado ante esta alzada, se evidencia que el presente incidente se circunscribe a determinar si el juzgador de primer grado, en el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, incurre en el vicio de inmotivación en la modalidad de petición de principio; para con ello determinar la viabilidad de la oposición efectuada contra la cautela decretada el 17.11.2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo que determinará en definitiva la suerte de la medida decretada. V En tal sentido, para decidir se observa: Es doctrina reiterada de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación se produce cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, lo que no debe confundirse con la escasez o exigüidad. En este sentido hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios o integralmente vagos e inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que constituye la verdadera finalidad de la pretensión. Asimismo, se ha señalado en innumerables oportunidades que el vicio de inmotivación puede adoptar varias modalidades: A) La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de muy improbable ocurrencia, pues es inconcebible que los jueces puedan llegar a tal extremo de ignorancia o de descuido en la redacción de sus fallos, B) las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes, C) Los motivos se destruyen los uno a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos y D) Los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la alzada o a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara también al de falta de motivación. Para que resulte nula la sentencia por tal razón, es menester que exista una ausencia total de motivos, que impida a las partes apreciar la sujeción a los hechos y el derecho de lo decidido. En lo que respecta al sofisma o vicio de petición de principio, ha sido definido en la doctrina como dar como cierto lo que se trata de probar. La determinación de un hecho, de un concepto, no debe realizarse con el mismo concepto definido: Lo definido no debe entrar en la definición; utilizar formas generales y vagas, como: “consta en autos”, “aparece comprobado”, “resulta demostrado de las pruebas”; expresiones todas ellas que, lejos de ser motivo fundado aceptan como demostrado aquello que debe ser probado, atentan contra la lógica del razonamiento. En conclusión, dar como cierto lo mismo que ha de ser probado. En el caso de marras, el juzgador de primer grado tomando como base de su fundamento, las copias certificadas del documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de junio de 1996, bajo el Nº 23, Tomo 16, Protocolo primero, concluyó que la propietaria del inmueble sobre el cual recayó la medida preventiva es la sociedad mercantil Boutique Georgia, C.A., cuyo capital accionario está representado por las acciones que pertenecen a los cónyuges José Luís Reyes Chacín y Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes; asimismo, señaló que siendo la parte demandada en divorcio, propietaria de dos Mil (2000) acciones, y al mismo tiempo Directora Gerente de la empresa, tiene facultades para disponer en cualquier forma de bienes muebles e inmuebles que pertenezcan a la compañía; y, por ello consideró viable la medida peticionada. El Código Civil establece en su artículo 191, que el inicio del procedimiento de divorcio y de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, siendo potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas, y luego dispone: “...Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 1. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos. 2. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyere conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda. 3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes”. De dicha norma se evidencia el carácter de accesorias, provisionales, facultativas y revisables o modificables de las medidas preventivas durante toda la secuela del proceso del cual se trate. Como toda medida preventiva comportan una provisionalidad que las hacen revisables si han desaparecido las circunstancias fácticas que le dieron nacimiento o por cualquier otra causa suficientemente comprobada. Dichas medidas poseen las siguientes características: a) Instrumentalidad: las medidas preventivas previstas en el artículo 191 del Código Civil, no pueden fungir de definitivas, sino que, como ocurre con toda tutela preventiva, las mismas resultan instrumentales, esto es, no pueden ser decretadas por vía principal o autónoma, sino únicamente dentro del juicio de separación de cuerpos o divorcio. Los seres accesorios ciertamente no tienen vida propia y se les aplica la regla general de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” sin embargo, en estas medidas no se trata que sigan la suerte del juicio de divorcio, y tampoco está ordenadas a garantizar la futura ejecución del fallo, sino por necesidades de tutelar un bien de la vida sobre el cual los cónyuges tienen especial interés. Luego, las medidas ciertamente se dictan en el marco de un proceso, pero no para asegurar su resultado, sino en tutela de intereses involucrados; sustento de esta afirmación se encuentra en el hecho de que las medidas pueden continuar vigentes aun cuando el juicio hubiese terminado. Tienen entonces una instrumentalidad diferida o mediata en el tiempo. b) Las medidas dictadas según el artículo in comento son provisionales, ya que aun cuando su vigencia se extiende más allá de la duración del proceso, pues la sentencia definitiva y firme no las revoca de pleno derecho. La situación, hay que analizarla en su segunda parte: ‘Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal “no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes”. De esta norma se desprende la vigencia de las medidas mas allá de la sentencia definitiva; no obstante, la característica de la provisionalidad sigue siendo válida, pues las medidas son provisionales hasta tanto las partes acuerden mutuamente lo contrario o quede disuelta la comunidad de bienes. Lo provisional pertenece a aquello que no puede durar para siempre sino que depende de un evento cierto pero indeterminado (a diferencia de lo temporal que depende en su duración de un evento cierto y especifico o determinado). c) En tercer lugar, son facultativas, pues no tienen que se decretadas en todo juicio de separación de cuerpos o divorcio, sino que, por regla general, es indispensable que la parte interesada las solicite; con vista de tal pedimento y a su prudente arbitrio, el tribunal las decreta o niega. A los efectos del decreto, la parte interesada no tiene que aportar prueba que constituya presunción grave del derecho que reclama (separación o divorcio), ni tampoco tiene que presentar caución o garantía adecuada, no se exige la prueba del fumus boni iuris. d) La característica de discrecionalidad dirigida nos conduce a investigar si el juez puede decretar estas medidas de oficio, o el grado de discrecionalidad que se encuentra implícito en la norma. En efecto, de la lectura del artículo 191 del Código Civil surge la duda al interprete en cuanto a la posibilidad que el juez pueda dictarlas de oficio o, si por el contrario, habrá que sujetarse a la solicitud de las partes. La redacción del artículo en su encabezamiento “Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes”, no se permite afirmar que exista una facultad de obrar de oficio por parte del juez, sin antes pasearse por otras posibles soluciones. En criterio de quien sentencia, hay que distinguir dos situaciones que tienen consecuencias disímiles: 1) la facultad de proceder de oficio, y 2) la potestad por parte del juez de acordar la medida o no, dependiendo de las circunstancias de hecho previstas en las norma y demostradas, prima facie, en el expediente. En efecto, que las medidas sean facultativas o discrecionales no significa que puedan decretarse de oficio, o que el juez pueda querer o no, si las decreta; en este sentido discrecionalidad no significa facultad oficiosa, sino lo que hemos denominado, una discrecionalidad dirigida, esto es, libertad para el juez de apreciar circunstancias concretas y decidir de acuerdo a su libre arbitrio signado por la razón y la equidad, la voluntad o consecuencia de la norma. Como se observa, la norma comporta una cláusula abierta según la cual el juez puede ordenar un inventario de bienes comunes y dictar “cualesquiera” otras medidas que estime conducentes, lo cual no significa otra cosa que, ante la presencia de “hechos” que constituyan presunción grave de dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes inventariados y que pertenezcan a los llamados “bienes comunes”, que el juez puede dictar las medidas que considere conducentes o adecuadas con la finalidad de evitar la concreción de ese temor. Según el autor Francisco López Herrera (vid. Anotaciones sobre Derecho de familia, pp. 632 y 633) Las medidas que dicta el juez con fundamento en la norma bajo análisis son revisables, modificables y revocables: en toda secuela del proceso de separación de cuerpos o de divorcio, la autoridad judicial goza de la más amplia libertad para alterar, en la forma como lo estime conveniente, sus anteriores decisiones sobre medidas provisionales, ya que el decreto de las mismas o su negativa en un momento dado del juicio, no produce efecto definitivo de cosa juzgada. Analizando la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 17.11.2009, a la luz de las premisas expresadas, se aprecia que el juzgador de primer grado, la decretó, fundamentándose en la documentación consignada por la peticionante de la medida y esgrimiendo que la potestad del juez de asegurar los intereses y bienes que integran la comunidad conyugal no admite límites, pudiéndose dictar las medidas que se consideren pertinentes, obrando su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Por su parte, la demandada alegó que en autos no existía medio probático alguno que llevase a la presunción que la parte demandada puede dilapidar, disponer u ocultar fraudulentamente los bienes de la comunidad conyugal. Ante una situación de conflicto en proceso contradictorio por una demanda de divorcio pendiente entre los esposos, es inminente y necesaria la función decisoria del Juez para dictar provisionalmente las medidas contempladas en el artículo 191 del Código Civil. Las medidas tienen carácter provisional, son facultativas para el Juez y pueden ser revisadas, modificadas o revocadas por el Juzgado que las dicta o por el Superior competente. Para resolverlas actuará el Juez guiado por su prudente arbitrio y para ordenarlas no se requieren la existencia de indicios o presunción grave del derecho que se reclama, ni está obligado el solicitante a producir caución o garantía previa y suficiente como presupuesto para obtenerlas. Estos elementos que sí son exigidos para la obtención de medidas en el juicio ordinario civil, no procede en los juicios de divorcio cuya peculiaridad y diferenciación de aquellos resulta de los propios textos legales que la consagran y se justifican por la típica personalidad de los litigantes que en estos juicios son necesariamente marido y mujer ligados por un vínculo puesto en conflicto a través del proceso. El Juez que conoce del divorcio tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Dichas medidas tienen dos finalidades, una es investigar los bienes comunes, y la otra es evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que ponga a riesgo esos bienes con el correspondiente perjuicio que puede ocasionársele al otro. En materia de medidas cautelares decretadas en juicios de divorcio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 94 de fecha 15 de marzo de 2000, se pronunció asÍ: “Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si ésta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al Juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa. En el caso de que trata este amparo, la medida se fundó en el artículo 171 del Código Civil, y la situación prevenida en dicho artículo, en cuanto a la medida innominada (provisoria) que puede dictar el Juez, no difiere de la contemplada en el artículo 191 del mismo Código en igual supuesto pero relacionado con la acción de divorcio o de separación de cuerpos, donde el Juez puede “dictar provisionalmente las medidas siguientes:” omissis “3°- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.” (subrayado del Tribunal) De igual modo comparte este sentenciador el criterio expuestos por el a-quo, y sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esta especialísima materia de familia, la cual a excepción del régimen general en materia de medidas cautelares del derecho común, otorga al juez de la causa la más amplia potestad para asegurar los intereses y bienes que integran la comunidad conyugal, sin limitaciones, pudiendo dictar las medidas que considere pertinentes, siempre que obre según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad; por cuanto ello lo arroja la norma; aunado a ello, tenemos que el inmueble pertenece a una sociedad cuyos únicos accionistas son los cónyuges, y en la cual la demandada tiene la representación y administración de la misma como Directora-Gerente, con facultades para comprar, vender, dar en prenda, enajenar y gravar en cualquier forma bienes muebles e inmuebles de la compañía. Por ello, durante el desarrollo del procedimiento especial de divorcio el Juez de Familia cuenta con un poder cautelar que puede hacerse presente para salvaguardar los intereses de los cónyuges o de ambos y preservar los bienes de la comunidad conyugal En este sentido, este jurisdicente evidencia que efectivamente el a quo para dictar la medida de prohibición de enajenar y gravar se ajustó a la naturaleza especial del juicio de divorcio y la protección legal contenida en el dispositivo del artículo 191 del Código Civil, así como en la doctrina sostenida por nuestro máximo tribunal de derecho, dirigida no al patrimonio personal de cada uno de los sujetos que intervienen en la litis, sino a la protección de la familia y la comunidad conyugal, dándole preeminencia al interés del grupo sobre el de sus componentes, y en caso de ruptura del vínculo se puedan preservar los derechos e intereses de cada uno de los cónyuges en las mismas condiciones de igualdad. Este tipo de medidas excepcionales respecto al régimen matrimonial, solamente tienen cabida cuando se abre el lapso de tiempo durante el cual, estando casados marido y mujer, tienden a obtener la liquidación de la unión matrimonial, es decir, ese lapso de tiempo de transición entre el momento en que se intenta una de las acciones y su declaración de divorcio en la definitiva, y le corresponde al Juez quien conoce del divorcio decretarlas conforme a su prudente arbitrio, y para ordenarlas no se requiere la existencia de indicios o presunción grave del derecho que se reclama, estos elementos y circunstancias que si son exigidos dentro del juicio ordinario, no proceden en los juicios de divorcio. En consecuencia, considera quien aquí decide que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada se encuentra ajustada a derecho y en armonía con el dispositivo del artículo 191 del Código Civil y la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de febrero de 2010 no adolece de los vicios de inmotivación y petición de principio denunciados por la parte demandada, por lo que la misma debe confirmarse. Así formalmente se decide. V. DISPOSITIVA. En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación ejercida por el abogado Roberto Salazar en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la oposición formulada por el el abogado Roberto Salazar en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Mary Kapoudjian Dikdan de Reyes. SEGUNDO: Consecuente con lo decidido se confirma en toda y cada una de sus partes el fallo apelado. Por la naturaleza de la decisión recurrida no hay expresa condenatoria en costas Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL, LA SECRETARIA ACC, Dra. SONIA M. FERNANDEZ DE ABREU ABG. MAYRA LELIS RAMIREZ SUAREZ Exp. Nº 9711. Interlocutoria/Civil Divorcio/Recurso. Sin lugar “confirma” SMFD/MLRS/carg. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once horas antes meridiem ( 11:00 A.M.). LA SECRETARIA ACC, ABG. MAYRA LELIS RAMIREZ SUAREZ