TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 1538-10

En fecha 02 de julio de 2010, los abogados JESÚS DANIEL PÉREZ MARTÍNEZ y JESÚS ENRIQUE DURÁN HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.816 y 22.917, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “CLUB PRIVADO ZIGZAG C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 1981, bajo el N° 130, tomo 86-A-Sgdo, consignaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su carácter de Distribuidor, escrito contentivo de Acción de Amparo Constitucional contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Siendo ésta la oportunidad correspondiente a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la admisibilidad de la presente acción, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, procede éste Tribunal, en base a las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada fundamentó el amparo constitucional ejercido sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 27 de marzo de 2010, aproximadamente a las cinco y dieciocho ante meridiem, (5:18 a.m.), el accionante se encontraba en el local donde funciona la sociedad mercantil ya identificada, el cual estaba cerrado para el público y solamente con clientes que aun estaban dentro consumiendo sus bebidas y pagando cuentas, realizando labores de gerencia y su personal realizado labores de limpieza para cerrar el establecimiento, cuando se presentaron “…unos funcionarios de la Alcaldía de Caracas, adscritos a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) (…) [los cuales] realizaron una inspección fiscal bajo providencia administrativa N° 2010-00072, y alegando estar el comercio (…) incumpliendo con deberes formales en la Ordenanza para el expendio de bebidas alcohólicas, es decir, funcionar fuera del horario permitido para venta de bebidas alcohólicas (…) procedió a levantar la correspondiente providencia administrativa en el local ordenando CIERRE TEMPORAL DEL ESTABLECIMIENTO, conminándolo a comparecer a las Oficinas del Sumat, para el día 29-03-2010 (…)“
Que su representado, decidió “(…) [comparecer] a la cita correspondiente ordenada por el funcionario del Sumat, el día señalado a consignar los recaudos o requerimientos exigidos en la providencia administrativa que da origen al cierre del establecimiento (…)”
Que no es sino el 21 de abril de 2010, que el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas emite Resolución N° 0161-2010, en donde se le impone a la parte actora multas y cierre temporal del establecimiento de conformidad con los literales A, D y E del artículo 56 de la Ordenanza que Regula la Autorización de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano de Libertador y haber incumplido con los artículos 21, 31 y 36 eiusdem ordenando a la empresa el pago del equivalente a 110 Unidades Tributarias, es decir, SIETE MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.150,oo).
Que en virtud de lo anterior, la presunta agraviada canceló en misma fecha (21 de abril de 2010) el compromiso y deber de cancelar la sanción impuesta del monto antes señalado, de acuerdo a planilla de liquidación Serial N° 2-961104612 de fecha 21 de abril de 2010, así como tener al día todos y cada uno de los requerimientos de funcionabilidad para el formal funcionamiento de su comercio.
Por lo cual, alega la presunta agraviada, que se le ha venido violando sistemáticamente los derechos constitucionales debido a que se le tuvo casi 25 días continuos (de ellos 17 hábiles) sin poder cancelar cualquier sanción y manteniendo el local cerrado, y una vez dictada la Resolución con la sanción correspondiente habiendo sido cancelada dicha multa, todavía es fecha en que la Superintendencia no ha ordenado la apertura del establecimiento a pesar del cumplimiento de las sanciones impuestas, violando según la supuesta parte agraviada, sus derechos constitucionales de debido proceso y derecho a la defensa, así como sus derechos al trabajo, libre ejercicio económico y de propiedad, establecido en los artículo 49 numeral 1, 87, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que no existe ninguna normativa legal que obligue al accionante a cancelar la multa a los fines de poder dar apertura a su local.
Que, para el momento de la interposición habían transcurrido más de sesenta y seis (66) días desde el cierre.
Respecto de la alegada violación del derecho a la libertad económica, la representación judicial de la parte presuntamente agraviada manifestó que el hecho de que una vez transcurridos más de sesenta y seis (66) días continuos desde el cierre del comercio sin que la Gerente de Fiscalización de la Superintendecia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, haya dado la orden de apertura, se evidencia la violación de los derechos económicos del actor, al no permitir abrir su establecimiento comercial, a pesar de ya haber cumplido con presentar la documentación requerida al día y haber cancelado la multa de 110 Unidades Tributarias, cercenando su derecho al uso y disfrute de su comercio, a emprender y desarrollar libre y autónomamente la actividad económica de su preferencia, y que se le está impidiendo a los trabajadores de dicho local acceder a su lugar de trabajo,
En cuanto a la alegada violación al derecho al trabajo, la parte accionante expresó que es evidente al estar cerrado el local en cuestión, por un lapso mayor al que establece la Ley que no puede ejercer la actividad económica de su preferencia.
Que, también le está siendo transgredido su derecho a la propiedad, ya que no puede hacer uso ni disponer libremente de su propiedad debido al cierre temporal que ordenare la SUMAT, desde el 27 de marzo de 2010 hasta la presente fecha, lapso mayor a los ocho (08) días establecidos en la Ordenanza ya identificada.
De la alegada violación al derecho al debido proceso y a la defensa, expresó que no existe norma constitucional ni legal que obligue al accionante a pagar primero la multa impuesta para poder ejercer en su comercio su derecho al trabajo y a la propiedad.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Asimismo, la representación judicial de la parte presuntamente agraviada solicitó a éste Órgano Jurisdiccional suspenda los efectos de los actos administrativos contenidos en la Providencia Administrativa N° 2010-00072 de fecha 27 de marzo de 2010 y la Resolución N° 0161-2010 de fecha 21 de abril de 2010, emanados de la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que ordena el cierre temporal del establecimiento “CLUB PRIVADO ZIGZAG C.A.”; y que ordene la emisión de una orden de apertura del establecimiento antes mencionado, a los fines de garantizar el respeto a la tutela judicial efectiva.
III
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa que en el caso de autos se pretende el reestablecimiento de una situación jurídica infringida, específicamente el cese en la violación de los derechos al trabajo, a la libertad económica y a la propiedad y que en consecuencia se ordene a la SUMAT, emita orden de apertura del establecimiento comercial “Club Privado Zigzag C.A.”, ubicado en la Avenida Libertador, Edificio La Línea, locales A y B, de Planta Baja, entre Las Palmas y las Acacias, Parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En tal sentido, considera necesario este Sentenciador referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:
“Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.”

En este mismo orden de ideas, mediante la sentencia Nº 01 de fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de amparo constitucional en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. En dicha sentencia, con relación a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:
“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
(omissis…)
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”. (Destacado de este Tribunal)”

Ahora bien, tanto la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 7, supra citado, como el criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, establecen como principal criterio de atribución de competencia en materia de amparo constitucional el de afinidad o también llamado material, el cual determina la competencia de los Tribunales para conocer las acciones de amparo dependiendo del derecho constitucional que se pretende sea tutelado, es decir, resultarán competentes los órganos jurisdiccionales que por su especialidad en la materia estén mas familiarizados con el mismo.
De esta forma, en atención a los criterios de afinidad y orgánico que imperan en el presente procedimiento, según la doctrina sentada con carácter vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en la sentencia del 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, como en la sentencia Nº 1555 de fecha 9 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo.
Asimismo, que según el criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1900, de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, se estableció que el control jurisdiccional de las autoridades municipales corresponde a los Tribunales Superiores Regionales, y la presente acción de amparo constitucional fue incoada contra la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, corresponde a éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la competencia para conocer en primera instancia de la presente acción. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD

Este Tribunal, analizando las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa que la misma no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad contenidas en los numerales 1 ,2 ,3 ,4 ,6 ,7 y 8, específicamente: que haya cesado la violación o amenaza del derecho o garantía constitucional; que las amenazas contra el derecho o garantía no sean inmediatas, posibles o realizables por el presunto agraviante; que las situaciones sean irreparables que impidan el restablecimiento de la situación jurídica infringida; que la violación haya sido consentida expresa o tácitamente por la presunta agraviada; que se trate de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia; que los derechos o garantías constitucionales presuntamente violados o amenazados hayan sido suspendidos o restringidos; y que esté pendiente alguna decisión de una acción de amparo en relación con los mismos hechos.
Ahora bien, respecto a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referida al uso de vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, este Sentenciador, a los fines de emitir el respectivo pronunciamiento observa que tal como se desprende del libelo, en el presente caso la acción de amparo constitucional ejercida se dirige fundamentalmente a lograr que “(…) se emita orden de apertura del establecimiento comercial ‘CLUB PRIVADO ZIGZAG C.A.’ (…)”, ello por cuanto, a decir del accionante “(…) [en] fecha (…) 27 de marzo de 2010 (…) se [ordenó] el cierre temporal [de dicho] establecimiento (…)”, siendo que a la fecha de interposición de la presente acción “(…) no se le [ha permitido] (…) aperturar (sic) nuevamente su establecimiento (…)”, pese a que, en su dicho, no existe “(…) normativa alguna (Ordenanza) que vaya más allá de ocho (8) días continuos, para el cierre de un establecimiento (…)” y en su caso, a la fecha de interposición de la acción de amparo “(…) ya [habían] transcurrido más de 66 días desde el cierre temporal del establecimiento (…)” (Negrillas del original).
De lo anterior, puede colegirse prima faccie que la pretensión del accionante se identifica con el cumplimiento de una obligación por parte de la Administración referida a la emisión de la orden de apertura del mencionado local comercial, por haber “(…) transcurrido más de 66 días desde el cierre temporal del establecimiento (…)” cuando no existía “(…) normativa alguna (Ordenanza) que vaya más allá de ocho (8) días continuos, para el cierre de un establecimiento (…)”.
Ello así, podría considerarse que el actor optó erróneamente por acudir a la tutela constitucional, pues tratándose del incumplimiento de una obligación administrativa, contaba con la posibilidad de ejercer el recurso ordinario de abstención o negativa, por ser éste el recurso establecido en la ley para la satisfacción de la pretensión de la parte accionante.
El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que sí se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal.
Según lo expresado, se ha interpretado por vía jurisprudencial, que la causal de inadmisibilidad antes mencionada comprende tanto la actitud activa como aquellas conductas pasivas del accionante, vale decir, debe ser aplicada así en los casos en el que el presunto agraviado se haya inclinado por ejercer los recursos ordinarios y luego pretenda interponer la acción de amparo constitucional; como también en aquellos otros en que el actor, teniendo la posibilidad de ejercer dichos recursos, no lo hiciere, optando erróneamente por la tutela constitucional.
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A, lo siguiente:
“(…) En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Destacado de este Tribunal Superior).

Del referido criterio jurisprudencial, se colige que la admisibilidad de la acción de amparo constitucional está supeditada a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita resolver el asunto, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que, en principio, la falta de agotamiento de la vía contencioso administrativa por parte del presunto agraviado, faculta al juez en sede constitucional para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional.
De tal forma, salvo el caso en que el accionante exponga razones suficientes que justifiquen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, debe entenderse que si éste poseía medios distintos a la acción de amparo constitucional para resguardar sus intereses jurídicos, debía utilizarlos, pues el Legislador ha considerado que no es el amparo sino las vías ordinarias o preexistentes las adecuadas para resguardar y reestablecer ciertas situaciones jurídicas infringidas.
De tal manera, la interpretación que de manera acertada debe realizarse de la norma supra mencionada, es la de considerar que los medios a la cual está referida son las vías judiciales de las que pueda hacer uso el accionante para salvaguardar sus derechos constitucionales, a las cuales debe forzosamente acceder por considerarse el medio idóneo para tal protección.
Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis, se desprende de los alegatos de la parte presuntamente agraviada, que la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar fue ejercida en virtud de obtener de la administración pública tributaria municipal un accionar, el cual se manifieste en emitir una orden donde se ordene la apertura del establecimiento perteneciente a la presunta parte agraviada, para continuar ejerciendo la actividad económico que venía desempeñando.
Por lo tanto, de ello se evidencia, que la pretensión de la parte actora es movilizar al órgano administrativo para obtener una respuesta de la misma, pretensión que observa esta Juzgadora, se puede solicitar a través de las vías ordinarias jurisdiccionales que prevé el ordenamiento jurídico venezolano vigente, a través de su sistema adjetivo jurisdiccional contencioso administrativo; debido a que el mismo ofrece el recurso contencioso administrativo de abstención o negativa establecido en el artículo5 numeral 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justifica de la República Bolivariana de Venezuela. Este recurso, es la garantía que ofrece el marco normativo a la tutela judicial efectiva en las situaciones en donde existe un incumplimiento por omisión de la actuación administrativa jurídicamente debida, es decir, el incumplimiento de cualquier deber de actuación u obligación de hacer o dar.
De igual manera, la citada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, contempla, además del sistema de recursos contencioso administrativo, la posibilidad de solicitar diversas medidas cautelares que, de resultar procedentes, sean capaces de resguardar de manera inmediata derechos particulares que pudieran, presuntamente, ser afectados ilegítimamente por dichos actos.
De esta forma, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, entendida tal actividad en sentido positivo o negativo, lo cual conduce a afirmar, como lo ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, “que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales”.
En virtud de lo expuesto, visto que del análisis de las actas procesales no se evidencia que la parte presuntamente agraviada haya hecho uso del recurso ordinario preexistente con el que contaba para el resguardo y reestablecimiento de la situación jurídica, a su decir, infringida, esto es, el ejercicio del recurso contencioso administrativo de abstención o negativa previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco demostró la existencia de razones suficientes que justificasen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, ni que éstos no fueran idóneos o suficientes para reestablecer tal situación o para evitar que se produjeren lesiones en el orden constitucional; en consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora considerar que la acción de amparo constitucional bajo análisis se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Ante la declaratoria de inadmisibilidad de la presente causa, y dado que la medida cautelar solicitadas debe ser considerada como accesoria a la pretensión principal, corriendo la misma suerte de ésta, en consecuencia resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitadas. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la presente acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados JESÚS DANIEL PÉREZ MARTÍNEZ y JESÚS ENRIQUE DURÁN HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.816 y 22.917, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales sociedad mercantil “CLUB PRIVADO ZIGZAG C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 1981, bajo el N° 130, tomo 86-A-Sgdo, contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales;
3.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar interpuesta junto a la acción de amparo constitucional ejercida.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
La Jueza Temporal,
La Secretaria Accidental,

MARVYS SEVILLA
RAIZA PADRINO

Exp. Nº 1538-10

En fecha diez (10) de junio del año 2010, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 071-2010.-
La Secretaria Accidental,

RAIZA PADRINO
Exp. Nº 1538-10